潘金貴，蔡岱燐

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

非法證據(jù)排除規(guī)則適用的“三難”及破解路徑

潘金貴，蔡岱燐

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

非法證據(jù)界定難、證明難、排除難一直是公檢法機關(guān)適用非法證據(jù)排除規(guī)則共同面臨的三大困境。規(guī)則的內(nèi)在缺陷造成“界定難”，破解出路重在完善司法解釋、加強案例指導(dǎo)。偵查的封閉性和證明方式的局限性造成“證明難”，破解出路重在完善全程同步錄音錄像制度和加強偵查人員出庭接受質(zhì)證制度的實施。司法觀念陳舊、印證證明模式下排除基點的混淆、法院不獨立、法院承擔(dān)的社會治理功能造成“排除難”，破解出路重在培育正當(dāng)程序和證據(jù)裁判理念、加強司法體制保障。界定難和證明難也直接導(dǎo)致非法證據(jù)排除難。要破解“三難”，觀念革新是基礎(chǔ)，體制優(yōu)化是前提，制度完善是核心。

非法證據(jù)排除規(guī)則；“三難”；

2012年《刑事訴訟法》在法典層面上確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，作為我國刑事訴訟中強化程序性制裁的重大舉措，其進(jìn)步意義不言而喻。然而，實踐層面上，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情況卻不容樂觀。近年來雖有排除非法證據(jù)的成功案例，如2015年廣東省陳某某故意殺人案非法證據(jù)被排除，但非法證據(jù)界定難、證明難、排除難仍然是公檢法機關(guān)共同面臨的問題。本文擬在介紹非法證據(jù)排除規(guī)則適用的“三難”司法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析“三難”現(xiàn)象的產(chǎn)生原因，并就如何破解“三難”困境提出淺見，以資探討。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則適用的三大難題

（一）非法證據(jù)界定難

實務(wù)中，對于如何界定非法證據(jù)，司法人員普遍認(rèn)為比較棘手。非法證據(jù)界定難，主要表現(xiàn)在以下四個方面：

第一，“刑訊逼供等非法方法”引起的“劇烈疼痛或痛苦”的標(biāo)準(zhǔn)界定問題。雖然兩高司法解釋對此作出了相應(yīng)的規(guī)定，但“劇烈疼痛或痛苦”這一主觀性極強的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中仍然不好把握。如何判斷偵查行為是否給犯罪嫌疑人造成了肉體或精神上的“疼痛或痛苦”？何種程度的疼痛可以認(rèn)定為“劇烈”？該規(guī)定操作性不強，導(dǎo)致實踐中法官們對此問題的界定標(biāo)準(zhǔn)不一。

第二，疲勞審訊的界定問題。2013年《建立健全防范冤假錯案工作機制的意見》明確將疲勞審訊納入了“刑訊逼供等非法方法”的范疇。但是，對于如何界定疲勞審訊，實務(wù)中法官們認(rèn)識不一。有人認(rèn)為“夜間審訊構(gòu)成疲勞審訊，有人以是否更換偵查人員作為疲勞審訊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有人以被告人是否疲勞作為疲勞審訊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有人以24小時為疲勞審訊的判斷標(biāo)準(zhǔn)”［1］等。

第三，“威脅、引誘、欺騙”所獲得的證據(jù)是否為非法證據(jù)的界定問題。在取證行為上，《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)?！钡谂懦欠ㄗC據(jù)上，刑事訴訟法卻僅僅規(guī)定了應(yīng)當(dāng)排除刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述。最高人民法院的司法解釋也未將威脅、引誘、欺騙明確納入“刑訊逼供等非法方法”的范疇。這看似是法律和司法解釋的疏漏，實則是立法背后大有深意。立法旨在給司法機關(guān)以合法偵查策略和非法取證之間界定的自由裁量權(quán)，但問題是，如何認(rèn)定偵查機關(guān)的行為是合法偵查策略，還是非法取證。由于立法模糊，司法實務(wù)中對于如何界定威脅、引誘、欺騙以及是否排除由此所取得的證據(jù)一直存在較大爭議。

第四，重復(fù)供述是否為非法證據(jù)的界定問題?！爸貜?fù)供述，是指被追訴人的首次有罪供述是通過刑訊逼供等非法手段獲得的，但其后又基于合法的訊問程序作出了一份或者多份內(nèi)容基本相同的供述，后者便屬于重復(fù)供述”［2］。首次有罪供述因通過刑訊逼供等非法手段獲得，無疑是非法證據(jù)。關(guān)鍵問題是，后續(xù)所獲取的重復(fù)供述究竟是不是非法證據(jù)，法律和司法解釋均未對此問題作出回應(yīng)。學(xué)界對此問題雖然作出了積極回應(yīng)，但也存在較大的爭議。由于重復(fù)供述是否為非法證據(jù)界定難，實務(wù)界為保險起見，對于重復(fù)供述干脆不予以排除?！皳?jù)調(diào)研，西南地區(qū)某中院及轄區(qū)基層法院2013年適用非法證據(jù)排除的案件有9起，適用率為0.227%，其中，8起排除的是被告人供述，1起為物證。在8起排除被告人供述的案件中，排除范圍僅限于涉嫌刑訊逼供等非法取證手段的初次供述，對后續(xù)的重復(fù)自白均未排除，最終，這8起案件均作了有罪判決”［3］。

（二）非法證據(jù)證明難

1.履行證明責(zé)任難

（1）辯方履行證明責(zé)任難

根據(jù)刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序時須提供相關(guān)材料或線索，因此辯方承擔(dān)初步的證明責(zé)任。但辯方往往舉證困難，因為偵查人員采取肉刑取證方式多發(fā)生在偵查階段，即使留下傷痕等證據(jù)，這些傷痕到了審判階段也大多已痊愈，辯方無法舉證；倘若偵查人員使用變相肉刑或者威脅、引誘、欺騙及其他非法方法進(jìn)行取證，這些方式往往很難留下非法取證的證據(jù)，辯方同樣無法舉證。

（2）控方履行證明責(zé)任難

控方承擔(dān)著證據(jù)合法性的證明責(zé)任。根據(jù)《排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定，控方通常可通過訊問筆錄、同步錄音錄像、訊問時在場的其他人員的證詞和情況說明、偵查人員出庭說明情況等來證明證據(jù)的合法性。但是，實踐中控方舉示的證據(jù)通常只有情況說明和看守所體檢表。理由在于：案卷筆錄全部在庭前已移送至法院，不需要舉示；有些案件并沒有同步錄音錄像可以舉示；偵查具有封閉性，一般沒有其他人員在訊問現(xiàn)場，故沒有“訊問時在場的其他人員的證詞”可以舉示；偵查人員一般以已有“情況說明”為由幾乎不出庭說明情況。因此，控方舉證方式有限，控方的舉證難以達(dá)到證據(jù)充分的要求。

2.達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)難

（1）辯方達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)難

根據(jù)刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的條件是審判人員“有疑問”或者“認(rèn)為有可能”。從證明標(biāo)準(zhǔn)角度而言，辯方所需達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)可以概括為“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”。

該證明標(biāo)準(zhǔn)看似所需完成的證明程度較低，但實際上辯方仍然難以達(dá)到該證明標(biāo)準(zhǔn)。理由有二：第一，審判人員“有疑問”通常包括兩種情形，一是辯方舉出的證據(jù)或線索具有可信性，二是辯方宣稱遭受到的“刑訊逼供”達(dá)到非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)制的法定范圍和程度之內(nèi)。如前分析，對于非法證據(jù)辯方往往舉證不能，口說無憑，舉證不具有“可信性”。即使個別情況下，辯方能舉出一定的證據(jù)，它們也可能不在排除規(guī)則所規(guī)制的法定范圍或程度之內(nèi)。第二，審判人員是否有疑問實質(zhì)上屬于自由心證范疇，因人而異。有時法官會因辯方舉出的相關(guān)線索而產(chǎn)生些許懷疑，但有時法官也可能因控方對此問題所作出的“合理解釋或證明”而打消心頭疑問。比如K市中院遇到的一起冬季對嫌疑人潑涼水，然后用風(fēng)扇吹干的變相刑訊案，即為此情形［4］。

（2）控方達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)難

根據(jù)刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，控方對證據(jù)合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)是“證據(jù)確實、充分”。但實際上控方仍難以達(dá)到該證明標(biāo)準(zhǔn)，主要是因為控方證據(jù)證明力不足。

“無論是向法庭提供完全由偵訊人員制作、可能已經(jīng)文過飾非之后的訊問筆錄，還是提交難以擺脫先供后錄、選擇性錄制之嫌的錄音錄像，亦（抑）或是緣木求魚地提請利益攸關(guān)方出庭作證，似乎都很難滿足證據(jù)確實充分的證明要求”［5］。而且，司法實踐中，“大部分涉及非法證據(jù)排除的案件中偵查人員都沒有出庭說明情況”［6］。此外，控方通常舉示的“情況說明”是自證清白，說服力不強，證明力也不強。實務(wù)中，控方往往是通過羅列出以上證據(jù)即完成其證明責(zé)任，實際上是降低了控方的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（三）非法證據(jù)排除難

根據(jù)學(xué)者們的調(diào)研，非法證據(jù)排除難的問題在檢法系統(tǒng)一直存在。在法院系統(tǒng)內(nèi)，“2013年1—8月份，西部某省法院系統(tǒng)五個中級人民法院及其轄區(qū)內(nèi)基層法院，排除非法證據(jù)的案件總共為14起，僅占全部案件的0.08%”［7］?！白孕滦淌略V訟法實施以來至2014年8月，受訪的東北部四個基層法院非法證據(jù)排除規(guī)則的適用率為零”［8］。

不僅法院存在排除難的問題，檢察機關(guān)也同樣存在排除難的問題。“兩個《證據(jù)規(guī)定》頒布至2013 年11月，J省S市申請排除非法證據(jù)的案件共19起，僅排除7起；T市啟動非法證據(jù)排除的17起案件中共排除4起；W市涉嫌非法證據(jù)案件共29起，僅排除了3起”［9］?！靶滦淌略V訟法實施后，檢察機關(guān)真正啟動調(diào)查核實程序并決定排除非法證據(jù)的案件雖然存在，但數(shù)量不多；如J省N市G區(qū)檢察院，2013 年1月—2015年8月共有4起案件啟動了非法證據(jù)排除程序并排除了非法證據(jù)”［10］。

司法實務(wù)中，往往是由于犯罪嫌疑人、被告人有明顯的外傷或者同步錄音錄像明顯不規(guī)范，法檢部門才會排除非法證據(jù)。否則，法檢部門會盡量采取其他變通方式處理，比如采取辯訴交易、說服檢察機關(guān)撤訴、允許偵查人員反復(fù)補正而使非法證據(jù)合法化，采納重復(fù)供述，進(jìn)行虛假印證或片面印證，或者利用定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的彈性將其解釋為不是非法證據(jù)。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則適用“三難”的原因分析

（一）非法證據(jù)界定難的原因分析

非法證據(jù)排除規(guī)則中的“刑訊逼供等非法方法、劇烈疼痛或痛苦，威脅、引誘、欺騙、疲勞審訊”等詞語看似明確，但在具體案件中，這些詞語的含義卻又不好把握。這是由規(guī)則的內(nèi)在缺陷所造成的。在不斷發(fā)展變化的社會中，立法若要保持持續(xù)生命力和普遍適用性，法律規(guī)則的用語就必然存在一定的模糊性。非法證據(jù)排除規(guī)則存在模糊性就勢必導(dǎo)致非法證據(jù)界定難。因此，對于司法人員而言，他們縱有嚴(yán)格司法的決心，也會由于無嚴(yán)格司法的依據(jù)而無法開展工作。實務(wù)中司法工作人員難以對非法證據(jù)的認(rèn)定形成統(tǒng)一認(rèn)識，由此形成對非法證據(jù)的界定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一。非法證據(jù)界定難，在引起規(guī)則適用混亂的同時也直接導(dǎo)致了非法證據(jù)排除難。

（二）非法證據(jù)證明難的原因分析

非法證據(jù)證明難主要是由偵查的封閉性和證明方式的局限性所造成的。對控方而言，偵查具有封閉性，訊問犯罪嫌疑人時律師并不在場，駐所檢察官對偵查的法律監(jiān)督，其方式也以受理申訴的事后監(jiān)督方式為主，一般案件也不介入偵查，因此偵查人員訊問時并無第三方在場。再加上全程錄音錄像制度的不完善，導(dǎo)致控方可以舉示的證據(jù)極其有限。此外，如前分析，控方舉示的每一種證據(jù)都不同程度上存在著證明力瑕疵。因此控方不僅履行證明責(zé)任難，達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)也難。

對辯方而言，偵查環(huán)節(jié)以偵查人員為主導(dǎo)，犯罪嫌疑人在偵查環(huán)節(jié)處于弱勢地位，面對非法取證行為，辯方無法收集和固定證據(jù)。訊問時辯方律師不在場，不能作為訊問時在場的第三方就違法取證行為提供證詞。對于偵查機關(guān)的違法取證行為辯方往往舉證不能，且無法達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。實務(wù)中，真正困擾辯方和法官的并非有無非法證據(jù)，而是如何證明犯罪嫌疑人遭受了非法取證。犯罪嫌疑人、被告人遭受到了非法取證，多數(shù)情況下控辯審三方心知肚明，卻因舉證不能，而導(dǎo)致無法認(rèn)定。非法證據(jù)證明難，也直接導(dǎo)致了非法證據(jù)排除難。

（三）非法證據(jù)排除難的原因分析

1.司法理念陳舊導(dǎo)致非法證據(jù)排除難

“法治秩序的建構(gòu)不是制定了法律制度便高枕無憂，更重要的是形成與法律制度相一致的法意識形態(tài)”［11］。我國雖然建立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是與之相配套的程序正當(dāng)性理念卻未完全形成。從我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立過程來看，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是為了防止出現(xiàn)冤案的不利后果，而不是為了維護(hù)正當(dāng)程序。對于司法人員而言，偏重發(fā)現(xiàn)客觀真實的司法價值取向使其不愿受形式規(guī)則的束縛，尤其是當(dāng)排除非法證據(jù)可能導(dǎo)致客觀真實難以發(fā)現(xiàn)時，大多數(shù)司法人員尚未調(diào)整好心態(tài)坦然接受形式規(guī)則。程序正當(dāng)性觀念的缺失和濃厚的口供情結(jié)，使得司法人員對于非法證據(jù)異常寬容。對于社會公眾而言，他們希望司法人員秉公執(zhí)法，但更不希望放縱罪犯。“以非法的手段實現(xiàn)法治、以犯罪的手段打擊犯罪還大有市場，民眾對有罪者被繩之以法的訴求蓋過對正當(dāng)程序的訴求”［12］。綜上，防止冤假錯案的功利性導(dǎo)致了我國非法證據(jù)排除的不徹底性。

2.制度設(shè)計不合理導(dǎo)致非法證據(jù)排除難

（1）懲罰犯罪需求下印證證明模式導(dǎo)致排除基點混淆

為了追求實體真實和約束法官自由裁量權(quán)，我國采取印證證明模式進(jìn)行刑事證明，但是印證證明模式加大了非法證據(jù)排除的難度。當(dāng)非法證據(jù)的排除沖擊到有罪的證據(jù)體系時，司法人員通?！耙宰C據(jù)之間的相互印證否定排除證據(jù)的正當(dāng)性，以證明力的評價代替對證據(jù)能力的審查，……只要該證據(jù)是真實的，即使非法也不予排除，而是將證明力減等予以使用，并轉(zhuǎn)化為量刑問題”［13］。這實質(zhì)上是混淆了非法證據(jù)的排除基點，將證明能力替換成證明力。

印證證明模式之所以會導(dǎo)致排除基點的混淆，主要是因為該模式是在懲罰犯罪的背景下進(jìn)行的制度設(shè)計。當(dāng)前，犯罪行為層出不窮，人們對穩(wěn)定有著強烈的訴求。在懲罰犯罪的合理需求下，非法證據(jù)排除難以得到徹底的落實?！翱梢哉f，當(dāng)前國家控制犯罪能力的有限性決定了對非法證據(jù)排除規(guī)則的需求不足及該需求提升空間上的有限”［14］。

（2）法院不獨立導(dǎo)致法院“不敢排”、檢察機關(guān)“不愿排”

有學(xué)者認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則的震懾效果有限，在保障人民法院依法獨立行使審判權(quán)的問題得到解決之前，針對這一問題的改革措施無法發(fā)揮實效［15］。由于檢察院對法院擁有制約性的權(quán)力，“一是擁有抗訴權(quán)，二是擁有反貪、反瀆等偵查權(quán)，三是可以通過日常的訴訟行為配合或干擾法官，因此能對法官形成牽制”［16］。法官并無足夠的司法權(quán)威對偵查行為的合法性問題進(jìn)行審查。J省W市曾發(fā)生一個極端案例，某基層法院在排除非法證據(jù)（由此導(dǎo)致起訴的罪名由重改輕）并將該案宣傳報道后，惹惱了同級檢察機關(guān)，最后，法院領(lǐng)導(dǎo)親自登門道歉才將事件平息［17］。法院不獨立使得法官擔(dān)心排除非法證據(jù)會影響到檢察機關(guān)的考核而引起反彈，故“不敢排”。

法院不敢排除非法證據(jù)，反過來使得檢察機關(guān)在審前程序中更加不愿排除非法證據(jù)。而且，排除非法證據(jù)倘若沖擊到起訴的證據(jù)體系，“在檢察機關(guān)內(nèi)部，對于不起訴、減少起訴內(nèi)容等有利于被告人的決定要在事前經(jīng)過層層審批，在事后還要受到反復(fù)檢查，如果在事后的檢查中發(fā)現(xiàn)有該訴不訴的現(xiàn)象，還會對承辦案件的檢察官是否有受賄、瀆職等職務(wù)犯罪行為進(jìn)行審查”［18］。因此，在保底有犯罪事實的情況下，檢察官不愿排除非法證據(jù)而“帶病起訴”。這樣，立法設(shè)計的非法證據(jù)排除的層次性——“審前排”和“庭中排”就演變成“互不排除”的惡性循環(huán)。

（3）司法系統(tǒng)承擔(dān)社會治理功能導(dǎo)致法檢“不能排”

在我國，司法獨立“從來就不是一個單純的法律概念，相反，它首先是一個政治概念、憲政概念”［19］。法院獨立是“從屬于服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)的第二層次的法治理念”［20］。司法系統(tǒng)除了承擔(dān)司法功能外，很大程度上還承擔(dān)著社會治理功能。“司法機關(guān)不能就案辦案，刑事審判必須為中心工作服務(wù)”［21］。在非法證據(jù)排除后，法院若作出無罪判決，易引起民眾的質(zhì)疑和被害人的上訪。此時，“維穩(wěn)”便是中心工作。在被害人上訪和政法委的壓力下，法院必須服從于“維穩(wěn)”這一工作中心，因此不能毅然決然地排除非法證據(jù)?？梢姡邔?dǎo)向型司法在兼顧社會效果的同時，也以犧牲一定的法律效果為代價。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則“三難”的破解路徑

（一）非法證據(jù)界定難的破解

法律規(guī)則的模糊性不可避免，關(guān)鍵在于進(jìn)一步完善司法解釋，在法律的框架內(nèi)加強非法證據(jù)界定標(biāo)準(zhǔn)的操作性。具體如下：

第一，“刑訊等非法方法”引起的“劇烈疼痛或痛苦”的界定標(biāo)準(zhǔn)可以具體為：（1）偵查人員的行為強度是否明顯超出正常人的忍受能力。（2）個案中犯罪嫌疑人的身體和精神狀況是否足以承受審訊人員的相關(guān)行為。（3）個案中犯罪嫌疑人遭受的疼痛或痛苦是否足以影響其供述的自愿性。

第二，“疲勞審訊”界定標(biāo)準(zhǔn)可以具體為：兩次傳喚間隔的時間一般不得少于12小時。我國刑事訴訟法實際上是將傳喚、拘傳的持續(xù)最長時間等同于偵查機關(guān)可以進(jìn)行訊問的最長時間，如12小時或者24小時。由于立法采用的措辭是“持續(xù)最長”，所以在這12小時或者24小時內(nèi)，給予犯罪嫌疑人多長的飲食和休息時間都不屬于疲勞審訊。是否屬于疲勞審訊，關(guān)鍵在于正確認(rèn)定兩次傳喚或者拘傳的“間隔時間”是否合法?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》并未規(guī)定兩次傳喚、拘傳的間隔時間。但是《規(guī)則（試行）》第195條規(guī)定“兩次傳喚間隔的時間一般不得少于12小時。在刑事訴訟法暫無明確規(guī)定的情況下，可以將此標(biāo)準(zhǔn)作為疲勞審訊的界定標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)注意的是，在訊問間隔時間內(nèi)，除了必要的飲食外，剩下的時間均應(yīng)是犯罪嫌疑人的“連續(xù)休息時間”。實務(wù)中“偵查人員每天只讓犯罪嫌疑人休息2個小時并且每隔10分鐘叫醒一次，且持續(xù)14天”［22］的情形應(yīng)予以禁止。

第三，因為非法證據(jù)排除規(guī)則重在保障供述自愿性，從而保障供述真實性，所以界定“威脅、引誘、欺騙”所獲得的證據(jù)是否為非法證據(jù)的根本標(biāo)準(zhǔn)是該偵查行為是否足以影響供述的自愿性。具體標(biāo)準(zhǔn)可細(xì)化為：（1）是否具有一定的合法基礎(chǔ)。（2）是否嚴(yán)重違反了司法道德。（3）是否影響口供的真實性。（4）是否嚴(yán)重影響司法公正和公信力。

此外，最高人民法院還應(yīng)當(dāng)加強案例指導(dǎo)，總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，約束法官的自由裁量權(quán)。比如《刑事審判參考》總第101集中的“文某非法持有毒品案”就對重復(fù)供述排除與否作出了明確的指導(dǎo)，具有重大的進(jìn)步意義。該指導(dǎo)案例指出“判斷后一階段的有罪供述是否具有可采性，應(yīng)當(dāng)以刑訊逼供等非法方法對被告人所造成的心理影響是否得到一定程度的消除為標(biāo)準(zhǔn)”［23］?！氨桓嫒耸欠裣齻刹槿藛T刑訊逼供所造成的恐懼心理。司法實踐中，可借助以下程序性的行為進(jìn)行分析認(rèn)定，（1）排除非法證據(jù)申請權(quán)利的告知。（2）排除非法證據(jù)程序啟動的告知。（3）排除非法證據(jù)結(jié)果的告知”［24］。應(yīng)當(dāng)指出的是，非法證據(jù)被排除后，偵查人員重新取證時應(yīng)注意采取以上程序性行為以消除犯罪嫌疑人由于前一階段非法取證行為造成的心理影響，以免重新獲取的供述因不法影響的持續(xù)效力而被排除。

（二）非法證據(jù)證明難的破解

對于非法證據(jù)證明難，解決出路重在打破偵查的封閉性，突破證明局限性，具體措施主要包括完善全程同步錄音錄像制度和加強偵查人員出庭接受質(zhì)證。

1.完善全程同步錄音錄像制度

在我國，實行訊問時律師在場制度并不具有可行性。且不說我國刑案律師參與辯護(hù)率不高，在有聘請辯護(hù)律師的案件中，訊問次數(shù)多和持續(xù)時間長，每次訊問均讓律師全程陪同顯然不具有可行性。但是，全程同步錄音錄像制度卻有極大的完善空間。

首先，應(yīng)將全程同步錄音錄像的時間提前。我國刑事訴訟法規(guī)定自“訊問時”開始錄音錄像，但實踐中多是“打后再錄”。為此，可參照J(rèn)省S市的做法，“在刑拘之前進(jìn)入派出所辦案區(qū)以后全程錄像”、“進(jìn)入看守所訊問室后全程錄像”［25］。以保證同步錄音錄像的全程性。

其次，將全程同步錄音錄像的適用案件范圍擴(kuò)大到“全部案件”。現(xiàn)行規(guī)范和實踐均對此作出了有意義的嘗試。規(guī)范層面上，2014年《公安部關(guān)于印發(fā)〈公安機關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定〉的通知》提出了要力爭在2017年實現(xiàn)全國全部刑事案件全程錄音錄像的目標(biāo)。實踐層面上，“J省S市2013年已經(jīng)實現(xiàn)對全部刑事案件的犯罪嫌疑人審訊時的同步錄音錄像”［26］。

應(yīng)當(dāng)指出的是，全程同步錄音錄像應(yīng)允許辯方律師查閱。雖然現(xiàn)行主流觀點認(rèn)為“同步錄音錄像不是證據(jù)，而是工作性資料，筆錄才是舉證質(zhì)證的法定證據(jù)”［27］，但是，“同步錄音錄像符合證據(jù)三性，理應(yīng)是證據(jù)”［28］。既然是證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)允許律師查閱。當(dāng)然，“錄音錄像的復(fù)制權(quán)必須經(jīng)過檢察長的批準(zhǔn)”［29］。

2.加強偵查人員出庭接受質(zhì)證

《刑事訴訟法》第57條第2款規(guī)定必要時可“通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況”。此處偵查人員并不是證人，這是因為他是以“偵查人員”而不是“證人”的身份出庭，并且其出庭不是作證，而是“說明情況”。但從證據(jù)法原理上看，證人參與訴訟主要是為了協(xié)助司法機關(guān)更好地認(rèn)定案件事實，而偵查人員出庭則是為了幫助司法機關(guān)認(rèn)定案件事實中的程序事實。從這個意義上說，偵查人員又是“特殊證人”。

偵查人員出庭說明情況后，能否接受控辯雙方的交叉詢問，對此立法語焉不詳。但是，加強偵查人員出庭接受質(zhì)證，既可有效揭穿被告人惡意翻供的謊言，也可挖掘出違法取證的事實真相，既可豐富控方證明取證合法性的手段、提高控方證據(jù)證明力，也可有效破解辯方證明難的困境。因此，偵查人員出庭的意義更在于接受質(zhì)證，從而發(fā)現(xiàn)取證過程是否存在問題。此外，因為偵查人員不是證人，所以當(dāng)他不出庭時，不可強制其出庭，但可推定其取證行為違法，排除該非法證據(jù)。

（三）非法證據(jù)排除難的破解

1.培育正當(dāng)程序理念和堅持證據(jù)裁判原則

制度變革，觀念先行。實踐中，司法人員對證明力非比尋常的關(guān)注，折射出程序正當(dāng)性理念和證據(jù)裁判理念并未得到真正的貫徹落實。要打破懲罰犯罪需求下印證證明模式導(dǎo)致排除基點混淆的問題，除了完善全程同步錄音錄像制度以壓縮司法人員的自由裁量空間外，對于司法人員而言，關(guān)鍵在于要時常進(jìn)行個體對刑事司法理念的自我教育，培育程序正當(dāng)性觀念。非法證據(jù)的排除基點在于缺乏證據(jù)能力，而非缺乏證明力。非法證據(jù)排除規(guī)則也突出體現(xiàn)了正當(dāng)程序與客觀真實之間的矛盾與艱難選擇。但是如果不徹底去除違法取證行為的利益性，就無法遏制違法取證行為的泛濫和避免對人權(quán)的侵害，就難以實現(xiàn)正當(dāng)程序與客觀真實二者間的和諧。

此外，堅持非法證據(jù)排除規(guī)則帶來的風(fēng)險是可能放縱一個罪犯，但司法是對事實的“重構(gòu)”，是否放縱一個真正的罪犯無從衡量，可帶來的收益卻是避免釀成一個冤案。在風(fēng)險與獲益的權(quán)衡之間，不難看出，堅持非法證據(jù)排除規(guī)則乃是明確的選擇。

司法人員應(yīng)對證據(jù)規(guī)則存有敬畏之心，“裁判者作出裁判不僅要依據(jù)證據(jù)，還要求裁判者所依據(jù)的證據(jù)具有證據(jù)資格，且經(jīng)過嚴(yán)格證明的方式進(jìn)行法庭調(diào)查”［30］。社會公眾應(yīng)當(dāng)明白非法證據(jù)排除規(guī)則并不僅僅是給予被告人的權(quán)利保障，而且還是給予我們每個人的權(quán)利保障。每個人都有可能成為罪犯，都需要該規(guī)則來保障自己的人身權(quán)益。因此，社會公眾對法官依法排除非法證據(jù)的行為應(yīng)予以理解和認(rèn)可。即使真的放縱了罪犯，這也是我們?yōu)閷崿F(xiàn)程序正義所必須付出的代價。

2.破解非法證據(jù)排除難的體制保障

“排除非法證據(jù)本質(zhì)上是審判權(quán)對追訴權(quán)的審查和制約，是司法權(quán)力對政府權(quán)力的程序性制衡”［31］。因此，排除非法證據(jù)需要加強對審判權(quán)的保障，保障法院獨立行使審判權(quán)，這樣方能實現(xiàn)法院對檢察機關(guān)的制約和對公安機關(guān)取證行為規(guī)范化的倒逼效應(yīng)。保障法院獨立行使審判權(quán)，可從五大方面著手：一是上級法院要尊重下級法院的裁判，充分發(fā)揮審級制度的功效。二是法院內(nèi)部要完善主審法官和合議庭辦案責(zé)任制，逐步消除司法行政化，把審判權(quán)回歸、集中到法官手中。三是健全審判人員依法履職保護(hù)機制，讓法官獨立裁判而無后顧之憂。四是推行兩院人財物省級統(tǒng)一管理制度，減少地方政府對法檢獨立司法的不當(dāng)干涉。五是理順黨與司法機關(guān)之間的關(guān)系。黨群機關(guān)要營造環(huán)境、創(chuàng)造機會，以保證審判機關(guān)職能的獨立行使。政法委只作原則性、方向性把握，不再介入個案辦理。司法機關(guān)依法以獨立的方式保證司法公正實現(xiàn)的程度越高，其維護(hù)執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威和人民利益的作用就越大。

此外，從體制上要適度提高法院在政治生態(tài)中過于弱勢的地位，建議可以考慮：第一，法院主要負(fù)責(zé)同志兼任同級黨委常委，以提高審判機關(guān)的政治地位。第二，在推行兩院人財物省級統(tǒng)一管理過程中，把地市級、縣區(qū)級兩級法檢機關(guān)的“一把手”交由省委組織部門進(jìn)行管理。第三，可以探索把對法檢兩院的普通干警的管理也上提一級，由上級公安機關(guān)進(jìn)行組織人事管理。應(yīng)當(dāng)指出的是，欲讓法官成為堅守防止冤假錯案的證據(jù)防線的守護(hù)神，除了保障法院獨立行使審判權(quán)、提高法院的政治地位外，還需同時具備以下兩個前提條件：一是完善公檢法三機關(guān)的內(nèi)部考核機制，二是重塑偵訴審之間互相制衡的關(guān)系。

綜上，可以預(yù)見，破解非法證據(jù)排除難的體制困境之路將曲折漫長。從整體上來說，《全面推進(jìn)依法治國的決定》明確指出的推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，為實現(xiàn)法院的獨立和審判及其在證據(jù)層面制衡起訴、偵查提供了良好的制度背景。我們應(yīng)抓住時機，大力推進(jìn)司法體制的有序改革，讓法院敢于對程序是否具有合法性和事實證據(jù)質(zhì)量作出終局性的有力裁判。

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責(zé)任編輯：趙新彬

Three Dilemmas in the Application of Illegal Evidence Exclusion Rules and the Solutions

Pan Jingui&Cai Dailin
（Law School，Southwestern University Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

The difficulties in the definition，proof and exclusion of illegal evidences have been three dilemmas faced by the police，procuratorate and court in the application of illegal evidence exclusion rules.The internal defects of rules cause the dilemma of definition，to which the solution is to improve the judicial interpretation and strengthen case guidance.The closeness of investigation and the limitation of proving ways cause the dilemma of proof，to which the solution is to improve the entirely synchronized video recording system and strengthen the cross-examination of investigators appearing in court.Old judicial concepts，the confused exclusion of basic points under the mode of proof，the non-independent courts and the social governance function of courts cause the dilemma of exclusion.The solution is to cultivate the concept of due procedure and evidence judging and strengthen the guarantee of judicial mechanism.The dilemma of definition and proof also directly contribute to the dilemma of the exclusion of illegal evidence.In order to solve the dilemmas，concept innovation should be taken as the foundation，while mechanism optimization as the premise and system perfection as the core.

illegal evidence exclusion rules；three dilemmas

D925

A

1009-3192（2016）03-0103-07

2016-03-15

潘金貴，男，貴州畢節(jié)人，法學(xué)博士、博士后，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)證據(jù)法學(xué)研究中心主任，刑事訴訟法教研室主任，訴訟法與司法改革研究中心研究員，研究方向為刑事法學(xué)、證據(jù)法學(xué)；蔡岱燐，女，廣東汕頭人，西南政法大學(xué)2014級碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。