□　車劍鋒

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破解民族習(xí)慣法規(guī)范效力的悖論

——以罪刑法定原則的自我限制為視角

□車劍鋒

少數(shù)民族習(xí)慣法對司法實踐存在一定的影響，是一個不爭的事實。在刑事司法領(lǐng)域，民族習(xí)慣法與罪刑法定原則之間存在著沖突?，F(xiàn)有調(diào)和這種沖突的理論進(jìn)路，存在諸多缺陷，難以解決民族習(xí)慣法規(guī)范效力的悖論。合理的進(jìn)路是，在堅持現(xiàn)代刑事法治基本要求基礎(chǔ)上，發(fā)揮司法機關(guān)的作用，對民族習(xí)慣法進(jìn)行遴選，對其中符合一定條件的習(xí)慣法，用兩步走的方式賦予其成文法源的地位。第一步，形成穩(wěn)定的司法策略；第二步，變通刑事立法。這就要求罪刑法定原則進(jìn)行自我限制。

民族習(xí)慣法罪刑法定司法化成文法

在我國，隨著學(xué)者對少數(shù)民族習(xí)慣法研究的逐漸深入，成文法與民族習(xí)慣法在司法場域中的相互作用成為了探索民族習(xí)慣法規(guī)范效力的焦點問題。特別是在刑事領(lǐng)域，由于存在罪刑法定原則，排斥習(xí)慣法的要求和少數(shù)民族習(xí)慣法在司法實踐中發(fā)揮一定作用的現(xiàn)實之間發(fā)生了矛盾。本文旨在通過對現(xiàn)有的解決上述矛盾的理論進(jìn)路進(jìn)行批駁，以罪刑法定原則的司法化為背景和視角，建構(gòu)出一種罪刑法定主義與少數(shù)民族習(xí)慣法良性互動的范式*本文的目標(biāo)在于從一般的角度解決罪刑法定原則與民族習(xí)慣法之間的沖突，因此對民族習(xí)慣法采取一種“整體性”的視角，而不對各個具體的民族習(xí)慣法做更多的介紹和個別化的分析。。

一、 問題的提出：民族習(xí)慣法規(guī)范效力的悖論

罪刑法定原則是刑法當(dāng)中的基本原則，其內(nèi)容通?？梢员硎鰹椤胺o明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”罪刑法定主義要求犯罪和刑罰必須由法律來規(guī)定，因此可以推知成文法主義是罪刑法定原則的基本內(nèi)容之一。[1](P68)由于習(xí)慣法是與成文法相對立的概念，因此也有學(xué)者將成文法主義直接概括為“排斥習(xí)慣法”。[2](P49)尊重個人在自由意志支配下自由選擇的能力是成文法主義的理論基礎(chǔ)，即允許公民在被允許的行為和被禁止的行為之間做出選擇。為了這種選擇是可能的，就必須在“禁止”與“允許”之間劃出明確的界限。[3](P4)這就要求無論是立法者還是司法者都必須為公民提供“公平警告”，以保護(hù)公民對自己行為后果的預(yù)測可能性，防止個人成為“不公正意外”的受害者。[4](PP10-11)由于習(xí)慣法缺乏明確性，因而不利于人們預(yù)測自己行為的性質(zhì)與后果，據(jù)此裁判也就難以約束法官的恣意。另外，在社會復(fù)雜、價值多元的現(xiàn)代社會，很少有普遍適用的習(xí)慣法存在，導(dǎo)致習(xí)慣法不具有法律所應(yīng)具有的一般性。[5](P22)因此，根據(jù)預(yù)測可能性的原理，必須排斥習(xí)慣法。[6](P30)在我國，罪刑法定原則已經(jīng)成為一種占據(jù)統(tǒng)治地位的主流話語，因而作為習(xí)慣法分支的民族習(xí)慣法，必然受到罪刑法定原則的擠壓而處在被放逐的地位。

然而，盡管當(dāng)代刑法理論和制定法對習(xí)慣法采取了某種貶抑、甚至是明確拒絕的態(tài)度，但是在司法實踐中，習(xí)慣法仍然會以這樣或那樣的方式頑強地表現(xiàn)自己。[7]一方面，在對于法律條文做出解釋時，需要參考民族習(xí)慣法的特別要求。例如，《刑法》第267條第2款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。在我國的一些少數(shù)民族當(dāng)中，男子在日常生產(chǎn)和生活中有帶刀的習(xí)俗。在該具有帶刀習(xí)俗的民族男子搶奪他人財物的場合，就不能不考慮上述民族習(xí)俗而將其一概認(rèn)定為搶劫罪。[8](P19)另一方面，民族習(xí)慣法對司法實踐的作用，主要表現(xiàn)在定罪和量刑兩個方面。其發(fā)揮作用的渠道和方式表現(xiàn)為：刑轉(zhuǎn)民調(diào)解、不立案偵查、免于起訴(不起訴)、判斷偽飾和雙重司法。[9](PP124-127)例如，在青海藏區(qū)各級法院審理的故意殺人、故意傷害、過失致人死亡等刑事案件中，司法人員往往在依據(jù)國家刑事制定法審理案件的同時，對當(dāng)?shù)氐摹百r命價”習(xí)慣法在很大程度上給予了充分的考慮。[10]

如此，罪刑法定原則對于民族習(xí)慣法的排斥與民族習(xí)慣法自發(fā)的規(guī)范性效力之間的矛盾便成為了令刑法學(xué)者頭疼的悖論。一方面，作為(刑事法的)首要原則，罪刑法定法定原則包含了自由社會的核心價值，[11](P15)其不僅僅是一項司法原則，更是一種國際公認(rèn)的人權(quán)。[12](P3)因而，不能因為民族習(xí)慣法在司法實踐中發(fā)揮作用，而拋棄或者減損罪刑法定原則。另一方面，在少數(shù)民族地區(qū)，民族習(xí)慣法具有較強的生命力。[13](P51)如果徹底排斥民族習(xí)慣法的規(guī)范效力，則會破壞民族地方公眾對于司法公平、正義的信賴，甚至?xí)l(fā)刑事司法的危機。因此，對待少數(shù)民族刑事習(xí)慣法，不能夠采取“革除”，“破除”等激烈而危險的手段，必須小心翼翼。[14]

要解決罪刑法定原則與民族習(xí)慣法之間的矛盾，就要探索一條在放任民族習(xí)慣法在罪刑法定原則之外恣意發(fā)揮作用、左右司法裁判和徹底否認(rèn)與排斥習(xí)慣法之間尋找一條中間路線。我國學(xué)者已有此類嘗試。

二、現(xiàn)有的解決思路及其局限

概括地說，為了協(xié)調(diào)罪刑法定原則與民族習(xí)慣法之間的關(guān)系，我國學(xué)者提出了兩種思路。一種是從罪刑法定原則入手，通過修正成文法主義的內(nèi)容，來證成民族習(xí)慣法的正當(dāng)性。另一種是從民族習(xí)慣法入手，試圖通過在犯罪構(gòu)成體系中為民族習(xí)慣法尋找規(guī)范性地位，以使民族習(xí)慣法獲得一定程度的確定性和可預(yù)測性。

第一種觀點主張，“不能將罪刑法定原則與習(xí)慣法絕對地對立起來，而是要在有利于被告人的原則下，采信習(xí)慣法?！盵13](P53)這種觀點的理論出發(fā)點是罪刑法定的內(nèi)容或者說派生原則。法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑，是傳統(tǒng)的罪刑法定原則的內(nèi)容。[15](P17)在絕對主義罪刑法定時期，上述要求均不可克減。但是，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，各國在堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，對其內(nèi)容作了適當(dāng)變通。也即罪刑法定原則從絕對走向相對。[16](P23)這種變通表現(xiàn)在：禁止事后法變?yōu)榻共焕诒桓嫒说氖潞蠓?，禁止類推解釋變?yōu)榻共焕诒桓嫒说念愅平忉專共欢ㄆ谛套優(yōu)榻菇^對不定期刑。這種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)像提倡罪刑法定原則不排斥有利于被告人的溯及既往和有利于被告人的類推解釋一樣，提倡罪刑法定原則不排斥有利于被告人的習(xí)慣法適用。[17]此外，持此類觀點的學(xué)者還將民族習(xí)慣法與罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面相聯(lián)系，認(rèn)為在禁止處罰不當(dāng)罰的行為這一罪刑法定原則之基本要求下，完全可以將民族習(xí)慣法納入刑法司法的視野。[10]

第二種觀點主張，罪刑法定原則要求，對公民定罪必須依據(jù)成文法。然而，以習(xí)慣法作為出罪根據(jù)，罪刑法定原則是并不排斥的。[18]因而主張，將習(xí)慣法作為罪刑法定原則的出罪依據(jù)。[19]其中有力的觀點認(rèn)為，(習(xí)慣法)成為了一種超法規(guī)的違法阻卻事由。[20]換言之，以三階層的犯罪論體系為背景，可以以習(xí)慣法為阻卻行為違法性的依據(jù)。根據(jù)上述觀點，在民族習(xí)慣法場合，民族習(xí)慣法中的規(guī)定可以回歸犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)，成為超法規(guī)的違法阻卻事由。

但是，無論是第一種觀點，還是第二種觀點都不能徹底地解決罪刑法定原則與民族習(xí)慣法之間的沖突。

第一種觀點，將成文法主義與罪刑法定原則的其他派生原則相類比，看似合情合理，但是，其忽略了一個重要的問題，為什么相對罪刑法定主義已經(jīng)流行了近一個世紀(jì)，而成文法主義始終沒有受到任何挑戰(zhàn)？禁止類推解釋、禁止事后法、禁止不定期刑都在一定意義上可以軟化和修正，惟獨“成文法主義”不可突破。正是在這個意義上，“成文法主義”仍然構(gòu)成罪刑法定主義的核心，是刑法底線中的底線。[21]用流行的學(xué)術(shù)語言表達(dá)，就是第一種觀點隱含著巨大的“刑法風(fēng)險”。這種風(fēng)險在于，第一種觀點并非在罪刑法定主義的框架之內(nèi)，探討民族習(xí)慣法的生存空間，而是在一定程度上賦予了民族習(xí)慣法與成文法相同的規(guī)范性地位。如持此觀點的學(xué)者主張：“在(民族地區(qū)刑事)司法過程中不僅要適用刑事制定法，而且在很多情況下還得適用民族習(xí)慣法?！盵22](P165)這樣的做法從根本上破壞了罪刑法定原則的價值，為權(quán)力涌入司法領(lǐng)域大開方便之門。刑事制定法從來都不是自主自足的自在之物，它必然受到包括習(xí)慣法在內(nèi)的其他知識傳統(tǒng)和社會規(guī)則的深刻影響。[9](P178)司法場域作為社會場域的子場域，毫無疑問地會與社會其他場域如經(jīng)濟場域、文化場域、學(xué)術(shù)場域、權(quán)力場域等之間發(fā)生聯(lián)系并存在著復(fù)雜的關(guān)聯(lián)關(guān)系。[23](PP39-40)這就是說，與民族習(xí)慣法類似的，各種數(shù)不勝數(shù)的非制定法法源因素，都會對裁判規(guī)范的形成產(chǎn)生直接或間接的影響。[24]例如，民意與輿論對于司法裁決同樣具有一定程度的影響，特別是在近年來發(fā)生的“許霆案”、“藥家鑫案”、“梁麗案”等引起大規(guī)模社會討論的案件中，公眾的態(tài)度對于判決的結(jié)果產(chǎn)生了決定性的影響。應(yīng)當(dāng)說，公眾的贊同為司法決策設(shè)置了一個外部的邊界；一個良好社會的司法觀念絕不能夠與民眾的觀念離得太遠(yuǎn)。[25](P15)那么，如果我們承認(rèn)有利于被告人的民族習(xí)慣法的法源地位，是不是也應(yīng)當(dāng)考慮有利于被告人的公眾輿論的法源地位？答案顯然是否定的。因此，盡管第一種觀點表面看起來與罪刑法定原則的基本內(nèi)涵即保障被告人的權(quán)利存在暗合，但是實際上，這種觀點存在著徹底否定罪刑法定主義的風(fēng)險。

第二種觀點的邏輯起點是：罪刑法定從來都是入罪上的罪刑法定，出罪上并不要求罪刑法定。將習(xí)慣法作為正當(dāng)化行為的出罪淵源，正好可以彌補成文法的不足。[26](P30)的確，合法化事由的范疇從來不會被封堵死，因為重要的社會秩序原則本身也處在不斷發(fā)展之中。[27](P392)因此，刑法不可能將阻卻違法性的所有事由都規(guī)定下來，在刑法規(guī)定之外必然存在事實上被公認(rèn)的違法性阻卻事由。[28](P155)違法阻卻事由在行為符合構(gòu)成要件的前提下，例外地排除行為的違法性，因而存在違法阻卻事由行為，盡管刑法并不鼓勵，但亦不禁止。根據(jù)第二種觀點，既然民族習(xí)慣法屬于超法規(guī)的違法阻卻事由，那么對基于特定民族習(xí)慣法而為的行為，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在我國少數(shù)民族地區(qū)有搶婚的習(xí)俗，在“搶婚”手段非常激烈，甚至可能對被害人的生命和健康造成損害的場合，認(rèn)為被強迫成婚的一方不能通過正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)自己的利益，顯然是不合理的。因此，表面上來看我們似乎也可以從習(xí)慣法中推導(dǎo)出排除違法性事由，但是實際上卻不是這樣。因為這樣會導(dǎo)致未經(jīng)立法程序限制那些對符合習(xí)慣法的行為進(jìn)行防衛(wèi)的人的自由。[29](P79)這一點在“涉少數(shù)民族”類的刑事案件中，可能會表現(xiàn)得較為明顯。例如，定居在少數(shù)民族自治地區(qū)的漢族人，是否可以對搶婚等習(xí)俗進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？如果將民族習(xí)慣法視為超法規(guī)的違法阻卻事由，那么答案顯然是否定的。但是，這樣的結(jié)論無論在司法實踐中，還是在刑法理論上都是難以接受的。

如果對上述兩種觀點做更深層次的挖掘，我們會發(fā)現(xiàn)，二者共同的根本性缺陷在于，對于民族習(xí)慣法采取一種包容、放任，甚至鼓勵其在罪刑法定原則的框架之外發(fā)揮更大作用的立場。從司法實踐的現(xiàn)狀來看，民族習(xí)慣法具有一定的規(guī)范效力不假，但是綜合考慮我國刑事法治尚不成熟的現(xiàn)實，罪刑法定原則在司法實踐中能否發(fā)揮作用，還存在疑問。鼓勵“反罪刑法定原則”的要素發(fā)揮積極作用的做法，與我國刑事法治現(xiàn)實的需要是背道而馳的。換言之，對于民族習(xí)慣法，應(yīng)當(dāng)持一種限制、抑制，在肯定其規(guī)范效力的同時，逐漸消除這種效力，最終將其納入到罪刑法定框架之內(nèi)的態(tài)度。

三、破解悖論的新思路：罪刑法定原則的自我限制

其實，并非沒有能夠一勞永逸地解決罪刑法定原則與民族習(xí)慣法之間沖突的方法。我國《刑法》第90條規(guī)定，民族自治地方可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點，經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)，制定變通或者補充的規(guī)定。對于刑事司法判決存在影響的民族習(xí)慣法，只要通過變通刑事立法的方式，將其納入到成文法的體系當(dāng)中，就可以徹底地解決上文提到的沖突。但是，遺憾的是，尚未有任何一個民族自治地方對刑法作出變通規(guī)定，刑事變通立法成了束之高閣的紙面上的權(quán)力。[30]造成這種情況的原因主要在于，民族習(xí)慣法紛繁復(fù)雜，多種多樣，而習(xí)慣并不都是好習(xí)慣，或者說，習(xí)慣也包含惡習(xí)，惡習(xí)應(yīng)當(dāng)被廢止。[31](P50)況且，即便是好的習(xí)慣法，也只能將其中的一小部分立法化。否則，民族習(xí)慣法可能成為比刑法典更加復(fù)雜的法源。因而，在立法對民族習(xí)慣法進(jìn)行確立之前，需要在諸多的習(xí)慣法中間進(jìn)行遴選。那么，解決罪刑法定原則與民族習(xí)慣法之間沖突的思路應(yīng)當(dāng)是，在以成文法為首要依據(jù)的基礎(chǔ)上，從民族習(xí)慣法當(dāng)中遴選出一部分，通過變通刑事立法的方式，將其納入到成文法體系當(dāng)中，隨著這個過程的不斷進(jìn)行，進(jìn)而消弭習(xí)慣法恣意干涉刑事司法實踐的現(xiàn)狀。

習(xí)慣法產(chǎn)生于公民“長期的和以共同的公道信念為承載的裁判實踐”，[32](P22)至少目前在刑法領(lǐng)域，它得依賴法官的確認(rèn)。顯而易見，習(xí)慣法本身沒有意義，而只存在于司法實踐中。[33](P51)對民族習(xí)慣法進(jìn)行遴選的工作，必須由司法實踐來完成，當(dāng)司法實踐對某個問題，依據(jù)民族習(xí)慣法形成了穩(wěn)定的處理策略之后，可以考慮通過立法的方式確立其規(guī)范性地位。這就要求罪刑法定原則在一定程度上做出自我限制，為民族習(xí)慣法的應(yīng)用留下余地。

除了作為公民防衛(wèi)武斷的刑事司法的“盾”之外，罪刑法定原則還應(yīng)當(dāng)在實證法(成文法)存在缺陷時對其進(jìn)行批判，且促進(jìn)實證法(成文法)達(dá)成其所應(yīng)當(dāng)達(dá)成的目標(biāo)。[34]這就是說，為了保護(hù)受憲法保護(hù)的公民，國家有義務(wù)去加強刑法甚至于單獨立法。有學(xué)者將罪刑法定的這一功能稱為“積極的罪刑法定”。[35](P207)積極的罪刑法定要求在成文法存在漏洞的情況下，不是簡單地拒絕裁判，而是依靠其他非成文法律淵源進(jìn)行裁判，并最終在立法上對上述漏洞進(jìn)行補充。以英美法系中的普通法為例，在成文法主義運動之后，普通法時代的諸多原則、規(guī)則成為了司法實踐中的習(xí)慣法。英美法系國家并沒有直接拒絕所有的普通法規(guī)則，而是采取了在成文法存在漏洞時，以習(xí)慣法作為判決依據(jù)，待社會條件成熟再廢除特定的普通法規(guī)則的方式。

例如，在普通法時代，認(rèn)定殺人罪案件的法律因果關(guān)系時，存在一項特殊的規(guī)則，即“一年零一天規(guī)則”。這一規(guī)則的內(nèi)容是，在殺人行為實施之后，被害人如果在超過一年零一天之后死亡，則否定行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。在美國，廢除普通法規(guī)則是罪刑法定原則的內(nèi)容之一。[36]盡管如此，美國的司法實踐沒有對“一年零一天規(guī)則”采取窒息性的廢除措施。在普通法時代，由于醫(yī)學(xué)技術(shù)較為落后，如果死亡與傷害行為之間的時間間隔過大，那么很難從科學(xué)的角度認(rèn)定死亡結(jié)果與危害行為之間的內(nèi)在聯(lián)系。但是，現(xiàn)在隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，“一年零一天規(guī)則”存在的根據(jù)正在逐漸削弱。如果在法律上繼續(xù)堅持這一原則不僅違背科學(xué)規(guī)律，還有可能放縱罪犯。[37](P53)隨著徹底廢除該規(guī)則的社會條件逐漸成熟，美國聯(lián)邦最高法院在Rogers v.Tennessee案中認(rèn)為“一年零一天規(guī)則”是一個“陳舊且過時的規(guī)則”，因而對其徹底予以廢除，可以使“法律更加符合理性和常識”。[38](P467)盡管Rogers案中，最主要引發(fā)討論的是司法過程中的法律解釋是否具有溯及既往效力的問題，[39]但是對“一年零一天規(guī)則”的廢除，則是罪刑法定原則自我限制的結(jié)果。

再如，婚內(nèi)強奸除罪事由是英美法普通法時期的排除犯罪事由。Matthew Hale在普通法時代創(chuàng)造了“婚內(nèi)強奸除罪事由”，在此后的330年間，該事由一直為婚內(nèi)強奸的行為提供正當(dāng)化依據(jù)。[40]20世紀(jì)80年代以后，隨著婦女社會地位、經(jīng)濟地位的提高和女權(quán)運動的再次興起，Hale的論述已經(jīng)被發(fā)展變化的社會現(xiàn)實所擊潰。盡管如此，在美國，多數(shù)州在立法上還是選擇以實質(zhì)的方式保留婚內(nèi)強奸除罪事由。[41]在英國，從1976年到1992年，盡管議會有意圖將婚內(nèi)強奸犯罪化，但是其沒有任何的行動。在立法不作為的情況下，英國上議院僭越使用其憲法權(quán)力，在R v. R案中，繞過立法宣布婚內(nèi)強奸除罪事由無效。[42]上議院認(rèn)為，在現(xiàn)代，婚姻被視為是一種平等的伙伴關(guān)系，妻子不再是丈夫的財產(chǎn)。Hale的觀點認(rèn)為，在婚姻中妻子給予了丈夫在任何情況下進(jìn)行性行為的不可撤銷的承諾，這忽視了妻子的健康狀況或者心理感受。在現(xiàn)代社會，任何的理性人都會認(rèn)為這樣的觀點是不可接受的。[43](P6)隨后，英國議會對司法的能動創(chuàng)造做出反應(yīng)，于1994年的“刑事司法和公共秩序法案(Criminal Justice and Public Order Act)”當(dāng)中徹底廢除了婚內(nèi)強奸除罪事由。上議院在缺乏成文法根據(jù)的情況下，擅自宣布廢除存在一定規(guī)范效力的普通法規(guī)則，顯然與罪刑法定原則存在沖突。但是，由于廢除該事由的社會條件已經(jīng)成熟，所以罪刑法定原則暫時的退卻，反而起到了倒逼立法對社會變化做出反應(yīng)的作用，這便是上文所謂“積極的罪刑法定”。歐洲人權(quán)法院也認(rèn)可了英國上議院的作法。[44](PP12-13)

從上述兩個例子可以看出，罪刑法定原則與習(xí)慣法之間的界限并非是絕對一成不變的，相反二者之間存在著動態(tài)、靈活的邊界。在英美，由于曾經(jīng)的普通法傳統(tǒng)，在罪刑法定主義的視域下，對習(xí)慣法采取了“成熟一個，廢除一個”的態(tài)度。在我國，盡管民族習(xí)慣法對刑事司法實踐存在影響，但是其并不具有規(guī)范性地位，因而應(yīng)當(dāng)采取“成熟一個，確定一個”的態(tài)度。

這就要求司法實踐部門在實際上對民族習(xí)慣法進(jìn)行甄別。本文將這種甄別概括為幾個步驟：第一步，通常情況下，排斥民族習(xí)慣法對刑事司法實踐的影響，這是成文法主義的基本要求。不能因為少數(shù)民族地區(qū)特殊的文化、習(xí)慣，就放棄刑事法治的根本，即使在必須肯定民眾間的價值意識多樣性的時代，也不應(yīng)當(dāng)有“刑法上的民眾法”。[31](P50)這就要求司法機關(guān)必須承受一定的社會壓力，不能因為案件的“社會效果”而一味妥協(xié)。只有承受這種壓力，才能夠達(dá)到宣傳刑法、普及刑法、創(chuàng)造刑事司法當(dāng)中的重疊共識的效果。第二步，在特殊情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民族習(xí)慣法的規(guī)范性效力，這就要求罪刑法定原則進(jìn)行自我限制。何為特殊情況？要考慮三方面因素。第一個要素，所涉及的民族習(xí)慣法必須與現(xiàn)代的法治精神不存在根本性的沖突，甚至可以與一些具體的制度相結(jié)合，例如，上文提到過的“賠命價”習(xí)俗，有學(xué)者主張將賠命價與國家死刑制度相比較，[45]有學(xué)者主張將賠命價轉(zhuǎn)化為藏區(qū)的刑事和解制度。[46]第二個要素，少數(shù)民族地區(qū)的人民群眾必須對所涉及的習(xí)慣法有著確定的信賴，即使司法裁決拒絕該習(xí)慣法，短期內(nèi)也難以動搖這種信賴。第三個要素，排斥該民族習(xí)慣法會產(chǎn)生難以接受的負(fù)面社會影響。第三步，在一定數(shù)量的生效刑事裁判承認(rèn)某個特定民族習(xí)慣法的規(guī)范性效力的前提下，形成穩(wěn)定的司法策略以指導(dǎo)今后的刑事司法，例如可以發(fā)布司法解釋，或者可以利用新的案例指導(dǎo)制度，通過公布指導(dǎo)性案例來指導(dǎo)今后少數(shù)民族地方的司法判決。第四步，對于經(jīng)過長期穩(wěn)定的在司法實踐中發(fā)揮作用的民族習(xí)慣法通過變通刑事立法的方式予以確認(rèn)。當(dāng)然不是所有的第三步中的習(xí)慣法都要變通立法，通過法制教育和民族融合等手段可以逐漸“軟化”，甚至淡化的民族習(xí)慣，就可以采取變更司法策略的方式，逐漸消除其對司法裁判的影響，進(jìn)而將其排除在成文法體系之外。

以上四個步驟，描述了罪刑法定原則與民族習(xí)慣法的動態(tài)邊界。這樣既可以兼顧民族習(xí)慣法對司法實踐存在影響的現(xiàn)實，又可以防止因過度地賦予民族習(xí)慣法規(guī)范效力而可能帶來的破壞刑事法治的隱患。

四、結(jié)　　論

目前來看，民族習(xí)慣法對刑事司法存在一定的影響是一個不爭的事實。無論是無視這一事實，還是過于夸大這一事實，從而主張擴大民族習(xí)慣法發(fā)揮作用的空間，都不是合理解決罪刑法定原則與民族習(xí)慣法之間沖突的策略。應(yīng)當(dāng)看到，二者之間的邊界不是靜態(tài)的、一成不變的，而應(yīng)當(dāng)是動態(tài)的，隨著司法實踐的變化而具有一定的靈活性。在主張恪守現(xiàn)代刑事法治信念的基礎(chǔ)上，通過司法機關(guān)對民族習(xí)慣法進(jìn)行遴選，對符合條件的習(xí)慣法，通過變通刑事立法的方式，賦予其規(guī)范性效力；對不符合條件的習(xí)慣法，堅守成文法主義的底線，通過法制宣傳、法律教育等方式促使其逐漸退出歷史舞臺，是比較穩(wěn)妥的策略。

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(責(zé)任編輯：蔡金榮)

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1243(2016)02-0074-006

作者：車劍鋒，中共天津市濱海新區(qū)委員會黨校教研處講師，法學(xué)博士，主要研究方向：中國刑法學(xué)與比較刑法學(xué)。郵編：300451