楊登峰

（南京師范大學法學院，江蘇南京210032）

對未送達行政行為作出撤銷判決還是確認未生效*
——基于第38號指導(dǎo)案例及相關(guān)案例的思考

楊登峰

（南京師范大學法學院，江蘇南京210032）

在我國法律實踐中，未送達的行政行為通常被認定為違反法定程序的行為，且往往以此為由予以撤銷。但撤銷這種行政行為與行政行為送達后生效的效力制度相抵牾，且有時會給行政相對人、利害關(guān)系人帶來不利影響，同時還會增加行政成本。其實，行政行為未送達的，可視為行政程序的中止，即行政機關(guān)不愿使其生效。由此，應(yīng)將未送達的行政行為確認為未生效的行政行為，給行政機關(guān)預(yù)留一個繼續(xù)送達的空間。如果行政機關(guān)再行送達的，可以使行政行為產(chǎn)生效力；如果行政機關(guān)不送達的，則可視為行政機關(guān)終止了該行政行為。不過，基于法律秩序安定性的考慮，在法律制度設(shè)計上，應(yīng)當對再送達的期限有所限制，最多以不得超過法定期限六個月為宜。

行政行為；未送達；撤銷；未生效；未生效確認；再送達

一、三起案例引出的一個問題

行政機關(guān)作出行政決定之后，應(yīng)當在法定的期間或者合理的期間內(nèi)，將行政決定送達給行政相對人及利害關(guān)系人。這是情理之中的事，也是正當程序原則的基本要求。但是，在我國行政法律實踐中，行政機關(guān)作出行政決定之后不送達或不依法送達的現(xiàn)象并不罕見。田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案（第38號指導(dǎo)案例）就是這方面的典型例子。①該案例由最高人民法院審判委員會討論通過，于2014年12月25日發(fā)布。其終審判決為北京市第一中級人民法院于1999年4月26日作出的（1999）一中行終字第73號行政判決。該案被告北京科技大學于1996年4月對田永以作弊為由作出取消其學籍的決定，直到1998年4月田永辦理畢業(yè)手續(xù)時，都未送達取消學籍的決定。筆者于本文第四部分將對該案案情作更詳細的分析。對未送達的行政行為，我國行政機關(guān)與法院通常以違反法定程序或正當程序原則為由予以撤銷。茲再舉三例以資說明。

案例1：陳立江訴南譙區(qū)建設(shè)和環(huán)境保護局行政處罰案（以下簡稱：陳立江案）②本案例引自尹家茜：《行政處罰程序違法，被判撤銷另重新作出》，載中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=366648&k_title=滁州市南譙區(qū)人民法院&k_content=滁州市南譙區(qū)人民法院&k_author=，2009年7月29日訪問。

2007年5月22日，在未經(jīng)環(huán)境影響評估并報請主管部門審批的情況下，陳立江開辦的塑料顆粒加工廠投入生產(chǎn)，大量廢水未經(jīng)處理排向農(nóng)田。2008年6月27日，被告根據(jù)村民舉報及調(diào)查和檢測結(jié)果，對陳立江作出“責令其停止生產(chǎn)，限期整頓”的行政處罰決定。送達處罰決定時，送達人未找到陳立江本人，遂將處罰決定書塞進工廠大門。2009年，受害村民以該行政處罰決定為據(jù)提起環(huán)境污染損害賠償訴訟。其間，陳立江自稱剛剛知道該行政處罰決定，并訴至法院要求撤銷。安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院審理后認為，陳立江開辦的企業(yè)，未經(jīng)環(huán)境影響評估即開工生產(chǎn)并造成污染事實存在，被告對其作出行政處罰正當，但被告未按法律規(guī)定送達行政處罰決定，明顯違反行政處罰法的有關(guān)程序規(guī)定，應(yīng)予撤銷，遂判決撤銷該行政處罰決定，并要求被告重新作出具體行政行為。

案例2：李發(fā)付訴安陽縣公安局治安行政處罰案（以下簡稱：李發(fā)付案）③河南省安陽市中級人民法院行政判決書（2011）安行終字第69號。

2008年10月31日，李發(fā)付父兄與李金和夫婦因鄰里矛盾發(fā)生爭斗，致李金和頭面部輕微損傷。被告據(jù)此于2009年3月4日對李發(fā)付作出行政拘留10日、罰款500元的處罰決定，但一直未予送達。④參見安縣公（倫）決字（2009）第0549號公安行政處罰決定。2010年11月8日，被告以未送達從而程序違法為由，自行撤銷了該處罰決定。⑤參見安縣公行撤字（2010）第8號撤銷決定。2010年11月17日，被告對李發(fā)付再次作出行政處罰決定，內(nèi)容與被撤銷的處罰決定完全一致。⑥安縣公（倫）決字（2010）第1817號公安行政處罰決定。李發(fā)付不服，提起行政訴訟。其理由是，被告在事發(fā)一年后，對其下達處罰決定，違反法律規(guī)定。法院審理認為：“安陽縣公安局在事發(fā)后對李發(fā)付作出公安行政處罰決定，因未及時送達，安陽縣公安局自行撤銷后重新作出行政處罰決定并無不當。李發(fā)付主張安陽縣公安局系事發(fā)一年后才對其作出行政處罰決定應(yīng)予撤銷的主張，本院不予采納?！?/p>

案例3：臨清市魯信面粉有限公司（以下簡稱：魯信公司）訴山東省人民政府行政復(fù)議決定案（以下簡稱：魯信公司案）⑦山東省濟南市中級人民法院（2010）濟行初字第85號行政判決，山東省高級人民法院（2011）魯行終字第40號裁定。最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判案例》（第4卷），中國法制出版社2012年版，第131頁。

2002年6月，魯信公司以每畝3萬元的價格從南廠居委會受讓39畝集體所有土地的使用權(quán)。2002年10月9日，聊城市政府作出《關(guān)于完善征地手續(xù)并將該宗土地出讓給臨清市魯信面粉有限公司的批復(fù)》，決定將該宗土地征收并轉(zhuǎn)讓給魯信公司。南廠居委會不服，提起行政復(fù)議。2010年2月10日，復(fù)議機關(guān)山東省政府作出了撤銷批復(fù)的決定。魯信公司認為，復(fù)議機關(guān)未通知其參與復(fù)議程序，也未將復(fù)議決定送達給他們，屬于程序違法，遂以此為由提起行政訴訟。山東省政府辯稱：受理行政復(fù)議申請后，其已向魯信公司寄送了參加行政復(fù)議的通知書，但因沒人接受無法投遞被退回，后親自送達也未成功。行政復(fù)議決定作出后，其通過EMS向魯信公司郵寄送達，但郵件仍被退回。因此，其已充分履行了通知與送達的義務(wù)，程序合法。濟南市中級人民法院審理后認為，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》第40條及我國《民事訴訟法》（2007年）第79條、第84條等相關(guān)法律的規(guī)定，被告在無法直接送達或郵寄送達的情況下，應(yīng)進行留置送達或公告送達，據(jù)此，應(yīng)認定被告未依法送達行政復(fù)議有關(guān)文書，致被告在未聽取魯信公司意見的情況下即作出對其有重大不利的復(fù)議決定，違背正當程序原則，遂作出撤銷并責令重作行政行為的判決。

從上述三個案例可以看出，不論行政機關(guān)還是法院，以未送達為由予以撤銷行政決定是慣常的做法。如果單從現(xiàn)行法來看，這樣做有法律依據(jù)且符合法律規(guī)定。1999年施行的我國《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，應(yīng)當決定撤銷或者確認該具體行政行為違法，撤銷的同時可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。2014年修改的我國《行政訴訟法》第70條也規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，應(yīng)當判決撤銷；撤銷的同時可以判決被告重新作出具體行政行為。行政機關(guān)作出行政決定后不依法送達的，自然屬于“違反”法定程序，不論是行政機關(guān)自行撤銷，還是由復(fù)議機關(guān)或法院予以撤銷，都符合法律規(guī)定。

然而問題在于，撤銷未送達的行政行為有悖行政行為的效力制度與理論，且有時會給行政相對人、利害關(guān)系人帶來不必要的負面影響，同時還會因無益地增加行政成本而浪費行政資源。筆者于本文中意圖在逐步揭示和分析這些問題的基礎(chǔ)上，努力尋求更為妥當?shù)慕鉀Q問題的方案。

二、未送達行政行為的效力狀態(tài)

在我國法中不乏關(guān)于行政行為送達的規(guī)定。例如，我國《行政處罰法》第40條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達當事人?！蔽覈缎姓S可法》第44條規(guī)定：“行政機關(guān)作出準予行政許可的決定，應(yīng)當自作出決定之日起十日內(nèi)向申請人頒發(fā)、送達行政許可證件。”但我國法中卻鮮有關(guān)于未送達行政行為效力的規(guī)定，僅一些地方立法對行政行為的生效條件作出了規(guī)定。例如，《湖南省行政程序規(guī)定》第76條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第62條、《山東省行政程序規(guī)定》第90條均規(guī)定：“行政執(zhí)法決定自送達之日起生效?！薄段靼彩行姓绦蛞?guī)定》第70條規(guī)定：“行政處理決定自送達之日起生效?！睆倪@些地方立法可以看出，送達是行政行為生效的前提。反過來講，未送達的行政行為尚未產(chǎn)生效力。

不過，行政行為的效力問題并非如此簡單。在我國行政法學上，行政行為的效力有很多，如拘束力、執(zhí)行力、不可爭力、公定力、存續(xù)力、要件效力和確認效力等。⑧參見葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，武漢大學出版社2008年版，第215-219頁；章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第146-151頁；楊登峰：《行政行為效力的本質(zhì)與體系》，《行政法學研究》2013年第4期。這些效力是否均在送達時產(chǎn)生，不無疑問。因此，未送達行政行為的效力狀態(tài)仍需進一步討論。而要討論這一問題，就必須對行政行為效力的本質(zhì)、內(nèi)容以及發(fā)生時間作一些簡要分析。⑨相關(guān)論述也可參見上注，楊登峰文。

（一）行政行為的效力是一種法定義務(wù)

行政行為的效力，雖是行政法學上最常用、最基本的一個概念，但迄今鮮見有人給其下一個定義。筆者認為，在本質(zhì)上，行政行為的效力是特定社會主體對行政決定所承擔的不同義務(wù)的代名詞。學界對行政決定各種效力概念的界定可進一步說明這一點。例如，葉必豐教授認為：不可爭力，系指除無效行政決定外，在行政復(fù)議或訴訟期限屆滿后相對人不能再要求對行政決定予以變更或撤銷；公定力，是指所有國家機關(guān)、社會組織或者個人必須對行政決定予以尊重。⑩參見前注⑧，葉必豐書，第216頁。不過，換一種方法表述上述定義，不但可能，或許更加準確。例如，可將不可爭力定義為，是指在提請行政復(fù)議或者行政訴訟的期限屆滿后（或者在行政復(fù)議或行政訴訟的程序終結(jié)后），行政相對人所承擔的不得再要求變更或撤銷行政決定（不包括無效的行政行為）的法律義務(wù)；可將公定力定義為，是指所有國家機關(guān)、社會組織或個人所承擔的對行政決定予以尊重的法律義務(wù)。因此，行政法學上說的行政行為的這樣或那樣的效力，不過是指不同的社會主體對行政機關(guān)所作出的行政行為所承擔的這樣或那樣的義務(wù)。

（二）行政行為對不同的主體具有不同的效力

那么，都有哪些社會主體對行政行為承擔哪些法律義務(wù)呢？筆者認為，在行政行為效力層面上，對行政行為承擔法律義務(wù)的社會主體主要包括：行政相對人，利害關(guān)系人即行政第三人，其他無利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，行政機關(guān)，其他行政機關(guān)，法院。行政行為對這些不同主體的效力是不同的。也就是說，這些不同的主體對行政行為所承擔的法律義務(wù)是不同的。

第一，行政行為對行政相對人具有拘束力、執(zhí)行力和不可爭力。行政相對人對行政行為首先負有遵從的義務(wù)。這是由行政決定的單方性決定的。行政機關(guān)作出決定時雖要聽取相對人和第三人的意見，但最后還是由行政機關(guān)說了算。行政決定一旦做出，行政相對人只能遵從，不服則只能向其他機關(guān)尋求救濟。這也說明，遵從義務(wù)是相對的。相對人可通過救濟程序請求變更或撤銷。但救濟也受到兩個方面的限制：一是救濟期限制度；二是救濟終局制度。行政相對人一旦放棄救濟權(quán)利或其救濟權(quán)利用盡，則不得再行爭訟。此時，行政相對人便對行政決定不可再行爭訟，遵從義務(wù)也從相對走向絕對。①在我國再審制度下，救濟權(quán)利用盡后，行政相對人的遵從義務(wù)仍具有一定的相對性。除此之外，行政相對人還負有如期履行行政決定為其設(shè)定的義務(wù)的義務(wù)。這是行政行為的公益性與行政效率原則使然，我國《行政處罰法》第44條、第45條，我國《行政強制法》第34條，我國《行政復(fù)議法》第21條，我國《行政訴訟法》（2014年）第56條對此均有相應(yīng)規(guī)定?？傊?，行政相對人對行政決定負有遵從、如期執(zhí)行和救濟權(quán)利終結(jié)后不得爭訟三種義務(wù)。這三種義務(wù)可分別相對應(yīng)表述為行政行為的拘束力、執(zhí)行力和不可爭力。

第二，行政行為對于行政第三人具有拘束力和不可爭力。行政決定直接為行政相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，但所產(chǎn)生的影響并不局限于行政相對人，往往還會波及其他人。例如，行政主體授予相對人建筑施工許可，除了在行政主體與建筑方之間形成特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系之外，該許可決定還會或多或少地影響到鄰里。鄰里的權(quán)益如通風、采光、通水、通行等可能因此直接受到影響，從而成為行政第三人。與行政相對人相比，行政行為不會給行政第三人直接設(shè)定義務(wù)，所以行政第三人不承擔執(zhí)行行政行為的義務(wù)，行政行為對他們也就沒有執(zhí)行力。但與行政相對人一樣，行政第三人和無利害關(guān)系人負有遵從行政決定的義務(wù)。因此，行政決定對他們也具有拘束力。而且，由于行政行為會直接影響第三人的權(quán)益，法律賦予了第三人參與行政程序以及通過行政復(fù)議和行政訴訟獲得救濟的權(quán)利。由于第三人與相對人一樣，享有通過行政復(fù)議和行政訴訟尋求救濟的權(quán)利，當這種權(quán)利被放棄或用盡之后，也就承擔不得再行爭訟的義務(wù)。

第三，行政行為對于無直接利害關(guān)系人具有公定力。行政行為不僅影響行政相對人和第三人的權(quán)利義務(wù)，往往還會波及其他無直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。例如，我國《物權(quán)法》第4條、第6條、第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當依照法律規(guī)定登記；經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。所謂發(fā)生效力，一方面指作為行政登記相對人的物權(quán)人與作為行政登記第三人的出讓人、鄰里或建設(shè)人等之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自登記時發(fā)生變化，另一方面指出讓人、鄰里或建設(shè)人等之外的及其他任何單位和個人應(yīng)認可物權(quán)人的權(quán)利，無權(quán)爭訟，不得侵犯。無直接利害關(guān)系人對行政行為所承擔的這種無可爭辯的絕對認可義務(wù)即為行政行為的公定力。

第四，行政行為對做出行政行為的行政主體具有存續(xù)力和執(zhí)行力。行政主體作出行政行為后，不僅行政相對人、行政第三人以及無直接利害關(guān)系人對其承擔這樣或那樣的一些義務(wù)，作出該行政行為的行政主體也對其承擔一定的義務(wù)。這些義務(wù)之中，首要的是不得隨意撤銷、變更或撤回行政行為的義務(wù)。行政主體承擔這些義務(wù)是行政誠信原則和法安定性原則的共同要求。當然，這一義務(wù)也不是絕對的。特定條件下，變更、撤銷或撤回行政行為還是可行的，有時甚至是必須的。因此，它不同于法院判決具有的確定力。目前，國內(nèi)外行政法學界多將這種效力稱為存續(xù)力。除了存續(xù)力，行政主體對其作出的行政行為也負有及時執(zhí)行的義務(wù)。盡管我國《行政強制法》等相關(guān)法律沒有關(guān)于行政機關(guān)執(zhí)行其行政行為的規(guī)定，但執(zhí)行行政決定是情理之中的事，不可否認。因此，行政行為對于作出行政行為的行政機關(guān)來說也具有執(zhí)行力。

第五，行政行為對其他行政機關(guān)及法院具有要件效力和確認效力。由于行政事務(wù)的復(fù)雜性，一個行政事務(wù)往往由多個行政機關(guān)在不同的層面和不同的時段分頭管理，從而形成分工協(xié)作共管的關(guān)系。此外，法院在審理刑事案件或民事案件的過程中，也會涉及行政行為，如審理婚姻案件時，往往會牽涉到婚姻登記。在這種情形下，其他行政機關(guān)或法院如何對待行政行為，或者說行政行為對它們有什么約束力，便成為問題。可以肯定的是，國家的行政職權(quán)一旦由憲法或法律授予特定的行政機關(guān)，其他行政機關(guān)以及司法機關(guān)都應(yīng)對其行使職權(quán)的行為給予充分的尊重，負有遵從的義務(wù)。因此，行政行為做出后，只有做出該行政行為的行政機關(guān)、其上級行政機關(guān)或法定的監(jiān)督機關(guān)、有管轄權(quán)的法院可以根據(jù)法定的事由按照法定的程序予以變更或撤銷，其他任何行政機關(guān)和司法機關(guān)都沒有變更或撤銷該行政行為的權(quán)力。如果在行使職權(quán)的過程中，它們認為相關(guān)行政行為的效力有問題，通常只能中止程序，待有權(quán)機關(guān)裁決后，才能做相應(yīng)處理。正因為如此，通常認為，行政行為對其他行政機關(guān)和法院具有要件效力和確認效力。其中，“要件效力表明，行政行為應(yīng)當受到其他國家機關(guān)的尊重，并且作為其決定的既定‘事實要件’采用”。①參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第268-269頁。確認效力表明，其他國家機關(guān)“不僅受行政行為做出的處理的約束，而且受行政行為理由中作為處理根據(jù)的事實和法律確認的約束”。②參見上注，哈特穆特·毛雷爾書，第269頁。

（三）行政行為的不同效力發(fā)生在不同的時間

必須強調(diào)和明確的是，行政行為所具有的上述各種效力并不是同一時間發(fā)生的。

先來看行政行為對私權(quán)利主體的各種效力（包括拘束力、執(zhí)行力、公定力和不可爭力）的發(fā)生時間。拘束力，是要求行政相對人或第三人遵從行政行為內(nèi)容的法律效力。既然要求行政相對人或第三人遵從行政行為的內(nèi)容，那就必須使行政相對人或第三人知曉行政行為的內(nèi)容。否則，遵從就無從談起。故此，拘束力應(yīng)自送達之日或自相對人和第三人知曉之日起生效。公定力，乃是一種對世的效力，是無利害關(guān)系人對行政行為設(shè)定的權(quán)利予以尊重的義務(wù)，應(yīng)以相對人權(quán)利的存在為前提，當與拘束力同時發(fā)生。至于不可爭力，則只能在利害關(guān)系人放棄救濟權(quán)利或用盡救濟權(quán)利后發(fā)生。而執(zhí)行力，按照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，行政行為一旦對相對人生效，相對人不論是否尋求法律救濟，都要如期執(zhí)行。因此，執(zhí)行力應(yīng)與拘束力同時發(fā)生。

至于行政行為對公權(quán)力主體的各種效力（括存續(xù)力、要件效力、確認效力和執(zhí)行力）發(fā)生的時間可有兩種選擇：一是在行政行為成立時發(fā)生；二是在行政行為送達時發(fā)生。自成立之日生效的理由在于，不論是行政行為所認定的事實、對事實的定性，還是對事務(wù)的處理意見，都是認識過程，與行政行為是否送達本身沒有直接的關(guān)聯(lián)。送達本身對行政主體的認識不會產(chǎn)生影響。再者，行政程序?qū)π姓袨榫哂胁豢赡娴乃茉煨?。行政程序一旦終結(jié)，行政意志一經(jīng)形成，就應(yīng)保持穩(wěn)定性，承認其客觀性。從行政行為送達時發(fā)生的理由在于，行政行為不送達，就沒有公開；沒有公開，就不能為外界知曉。在這種情況下，即便賦予其存續(xù)力、事實構(gòu)成效力或確認效力，也沒有實際意義，對行政主體沒有真正約束價值。這兩種選擇都有一定道理。但是，承認行政行為從成立之日起具有存續(xù)力、要件效力、確認效力，可以為內(nèi)部行政和內(nèi)部監(jiān)督機制提供法律依據(jù)。在推行“統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理或集中辦理”的情況下，可以為不同行政機關(guān)之間的內(nèi)部銜接提供制度支持。如果行政行為在送達或公布前可以隨意改變，行政機關(guān)之間的相互協(xié)作勢必難以達成，行政效率勢必受到影響?？傊瑢⑦@三種效力發(fā)生的時間提前至成立時，只會更好，不會更差。當然，這個問題學界還可以繼續(xù)討論。不過，行政行為對于行政機關(guān)的執(zhí)行力與存續(xù)力、要件效力等不同。行政行為對行政機關(guān)的執(zhí)行力通常是授益性行政行為所具有的效力，如行政救助、行政獎勵、行政許可等。這種執(zhí)行力同時賦予行政相對人相應(yīng)的執(zhí)行請求權(quán)。執(zhí)行請求權(quán)的行使應(yīng)以相對人知曉行政行為為前提。而且，行政機關(guān)的執(zhí)行最早也只能在送達行政行為時進行，如在表達予以救助、獎勵決定的同時發(fā)放救濟錢物、獎金。因此，對行政機關(guān)的執(zhí)行力的發(fā)生時間應(yīng)在送達時。

除以上兩個方面之外，這里需對附條件的行政行為予以特別討論。通常認為，行政行為所附條件分“生效”條件和撤回（或廢止）條件。所附“生效”條件成就時，行政行為生效；所附撤回條件成就時，行政行為撤回。筆者認為，說“所附撤回條件成就時行政行為撤回”，應(yīng)該是沒有問題的；但說“所附生效條件成就時行政行為生效”，則肯定是錯誤的。如果附“生效”條件的行政行為在所附條件成就時方發(fā)生效力，那就意味著行政行為成立、送達后不發(fā)生任何效力，沒有任何約束力。既然如此，則做成、送達這樣的行政行為就無任何意義，還不如等待條件成就時再做成和送達該行政行為。其實，行政行為附設(shè)條件的目的或功能僅在于限制行政行為的某些效力。不論是所謂的“生效”條件還是撤回條件，概莫能外。質(zhì)言之，所謂附“生效”條件的行政行為所附的不過是執(zhí)行條件，目的在于限制執(zhí)行力即延遲行政行為的執(zhí)行時間，其他效力并不因此而受影響，該在何時發(fā)生就在何時發(fā)生。所以，通常所說的附“生效”條件的行政行為實際上是一種不準確的表述。①民法學界通常也認為，附始期的法律行為自約定期限到來之日為生效之日。參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第478-479頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第170頁。正確的表述應(yīng)當是附“執(zhí)行”條件或“履行”條件的行政行為。

（四）小結(jié)：未送達行政行為尚未完全產(chǎn)生效力

上述對行政行為效力發(fā)生時間的分析表明，行政行為的效力應(yīng)是隨著時間和程序的進行不斷釋放的?？傮w上講，對公權(quán)力機關(guān)的效力主要自行政行為成立時起開始發(fā)生，對私權(quán)利主體的效力主要自送達時開始發(fā)生。

按照以上對行政行為的效力及其發(fā)生時間的討論來看，如果認可存續(xù)力、確認效力和要件效力自成立時發(fā)生，則所謂“行政執(zhí)法決定自送達之日起生效”者，主要指無附設(shè)條件行政行為的拘束力、執(zhí)行力和公定力以及有附設(shè)條件行政行為的拘束力和公定力的發(fā)生時間。行政行為的存續(xù)力、確認效力和要件效力則在行政行為成立時已經(jīng)產(chǎn)生了，而不可爭力以及附設(shè)條件行政行為的執(zhí)行力只能等救濟期間屆滿或救濟權(quán)利用盡或所附條件成就時才能產(chǎn)生。如此一來，如果行政行為未送達，則行政行為的存續(xù)力、確認效力和要件效力盡管已經(jīng)產(chǎn)生，但其拘束力、執(zhí)行力、公定力等基本效力還沒有產(chǎn)生，不可爭力的產(chǎn)生就更談不上了。當然，如果認為存續(xù)力、要件效力和確認效力也自送達時發(fā)生的話，則未送達的行政行為就還沒有產(chǎn)生任何效力。

三、撤銷未送達行為的不妥與妥當路徑的選擇

（一）撤銷未送達行政行為缺乏效力基礎(chǔ)

既然未送達的行政行為，充其量僅具有存續(xù)力、確認效力和要件效力，不具有拘束力、執(zhí)行力、公定力，更談不上有不可爭力，則撤銷這樣的行政行為就顯得頗為不妥。

這其中的原因還得從撤銷制度本身說起。從結(jié)果看，一個行政行為撤銷后，除非撤銷決定明確表明它是向?qū)淼叵姓袨榈男ЯΦ?，否則一般情形下，撤銷都是溯及既往地消除行政行為已經(jīng)產(chǎn)生的各種效力的。從筆者于本文第二部分中的討論來看，如果將存續(xù)力、要件效力和確認效力發(fā)生的時間界定為送達時，則未送達的行政行為還沒有產(chǎn)生任何效力；既然還沒有產(chǎn)生任何效力，撤銷這樣的行政行為就是無的放矢，不論是在理論上還是在邏輯上都講不通。當然，如果退一步，將存續(xù)力、要件效力和確認效力發(fā)生的時間界定為行政行為成立時，則盡管未送達行政行為對行政相對人、行政第三人和其他無直接利害關(guān)系人的拘束力、執(zhí)行力、不可爭力和公定力等效力都還沒有發(fā)生，但對作出行政行為的行政機關(guān)及其他公權(quán)力主體（包括其他行政機關(guān)和法院）的存續(xù)力、要件效力或者確認效力還是產(chǎn)生了。這種情形下，撤銷未送達的行政行為是否就符合邏輯，還有討論的余地。

如果存續(xù)力、要件效力和確認效力自行政行為成立時發(fā)生，此時撤銷的效力基礎(chǔ)應(yīng)該是存在的，也是有些許意義的。但必須注意到，在行政法上，不論是內(nèi)部行政行為還是外部行政行為，其真正的目的不是對作出該行政決定的行政機關(guān)、其他行政機關(guān)以及法院等發(fā)生作用力，而是對行政相對人和利害關(guān)系人發(fā)生作用力。給行政相對人賦予一定的權(quán)利與義務(wù)，這才是行政行為的根本目的和意義所在。因此，行政行為的拘束力才是整個行政行為的價值所在、核心所在、基礎(chǔ)所在。如果一個行政行為沒有給行政相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，或者該權(quán)利義務(wù)之設(shè)定對行政相對人或者利害關(guān)系人沒有產(chǎn)生拘束力，則該行政行為的其他所有效力如執(zhí)行力、公定力、不可爭力、存續(xù)力、要件效力、確認效力等都沒有意義，甚至不可能產(chǎn)生。也就是說，拘束力與其他效力存在“依附關(guān)系”，拘束力是所有其他效力的依附所在，其他各種效力都因為行政行為具有拘束力而產(chǎn)生并具有法律意義。沒有拘束力，其他效力或者不能進一步發(fā)生（如執(zhí)行力、不可爭力），或者即便發(fā)生也最終不能產(chǎn)生實際效果（如存續(xù)力、要件效力）。這在一定程度上也表明，如果行政行為尚未產(chǎn)生拘束力，行政行為的執(zhí)行力、存續(xù)力、確認效力和要件效力等其他效力即便該行政行為不被撤銷實際上也不能發(fā)生作用力。專門撤銷這些不能發(fā)生實際作用的行政行為的效力的意義也不大。

總之，撤銷未送達的行政行為，與行政行為的效力理論相悖。

（二）撤銷未送達行政行為會帶來其他負面影響

撤銷未送達的行政行為不僅與行政行為的效力理論相悖，其社會后果有時還是無益有害的。換言之，不撤銷這種行為不會對社會秩序產(chǎn)生不利影響，撤銷了有時卻會給行政機關(guān)、行政相對人、行政第三人或社會公眾帶來不小的麻煩。

我國《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項規(guī)定，違反法定程序的，行政復(fù)議機關(guān)可以決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。2014年修改后的我國《行政訴訟法》第70條規(guī)定，行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。盡管上述規(guī)定沒有明確“撤銷后重做”的具體情形，但它也不是無章可循的。有學者認為，“違法行政決定被撤銷、權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍需確定，而法院又不能通過判決來確定該權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的，就需在作出撤銷判決的同時判決重做。①參見前注⑧，葉必豐書，第431頁。還有學者認為，如果撤銷后有重做必要，且“行政機關(guān)再次作出新的行政行為不存在法律上的或者客觀上的條件障礙”的，應(yīng)當重作。②章劍生：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第495頁。這些看法雖然都是針對重做判決的，但對明確撤銷后重作行政行為的一般要件具有借鑒意義。至少可以肯定，如果一個行政行為認定的事實清楚，實體上沒有問題，也就是說，該行政行為應(yīng)當作出，僅因程序違法而被撤銷的，一般情況下就應(yīng)當重新作出。就本文所論而言，如果一個行政行為在實體和程序上沒有其他違法情形，僅僅沒有送達，則在撤銷后是必須予以重作的。筆者于本文第一部分中列舉的三個案例也充分說明了這一點。在陳立江案和魯信公司案中，法院均在作出撤銷判決的同時判令行政機關(guān)在給定的期限內(nèi)重新作出新的行政行為。在李發(fā)付案中，行政機關(guān)在撤銷行政行為后的第九天就重新作出了內(nèi)容完全相同的新行政行為。

然而，真正地重新作出行政行為意味著，整個已經(jīng)進行的程序需要全部報廢，必須重頭再來一次。此時，行政成本勢必提高。也許有人會認為，我國的重作行政行為名不副實。有些所謂的重作只是將原來的行政決定文書改一下，有些甚至是原樣和盤托出，就如李發(fā)付案中的那樣。即便增加行政成本，也寥寥無幾。因此，撤銷后重做并沒有給行政機關(guān)增加多少負擔，也沒有增加多少行政成本。這種看法只能表明我國重作行政行為的實踐名不副實，而不能說明重作行政行為在本質(zhì)上不會增加行政成本。再者，有些行政行為，特別是授益行政行為，即便是原樣和盤托出從而不致增加太多行政成本，也會給行政相對人或行政第三人帶來不便，因為有些行政行為的撤銷往往不是行政相對人或者行政第三人所期望的。例如，在陳立江案中，該案所涉及行政處罰決定被撤銷后，以該行政處罰決定為重要依據(jù)提起民事賠償之訴的原告即該案行政處罰決定的利害關(guān)系人，就失去了基本的民事訴訟的依據(jù)，他們所提出的訴訟請求勢必會在民事訴訟中受到不利影響。因此，撤銷并重新作出行政行為并非沒有一點負面效應(yīng)。

綜上可見，撤銷一個未送達的行政行為弊多利少，不是解決問題的好辦法。那么，能否在撤銷之外找到一個解決問題的更好辦法呢？

（三）“確認未生效”是處理未送達行政行為的最佳路徑

首先可以考慮的是，可否對未送達的行政行為以確認無效的方法來處理。簡單地看，行政行為未送達從而沒有產(chǎn)生效力，與行政行為無效具有很大的相似性。但是，無效的行政行為與未生效的行政行為有兩點根本性的區(qū)別。第一，無效是行政行為重大明顯違法所導(dǎo)致的法律后果，是行政法對行政行為最嚴重違法給予的最嚴苛的負面評價?！兜聡姓绦蚍ā返?4條規(guī)定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯重大，行政行為無效?！蔽覈_灣地區(qū)“行政程序法”第111條關(guān)于無效的規(guī)定，也體現(xiàn)了以重大明顯違法為前提的原則。我國行政程序地方立法也基本體現(xiàn)了這一精神。盡管《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《江蘇省行政程序規(guī)定》等未對行政行為無效的情形作一般性界定，但其列舉的無效情形基本上與德國行政程序法和我國臺灣地區(qū)“行政程序法”列舉的情形大同小異。①參見《湖南省行政程序規(guī)定》第161條、《山東省行政程序規(guī)定》第132條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第72條。這些地方立法反映出我國法律界對無效的認定也以重大明顯違法為前提。但是，未送達因而未生效的行政行為顯然不屬于重大明顯的違法，不能將兩者等同對待。第二，無效的行政行為因其存在重大明顯的瑕疵，絕對是不允許重新作出的。而未送達的行政行為如果被撤銷，通常是需要重新作出的。撤銷未送達的行政行為的負面影響也正是因為需要重新作出而帶來的。一旦將未送達的行政行為以確認無效的方法來處理，則等于堵死了重新作出該行政行為的路徑，其結(jié)果不利于公共利益或者個人利益的維護?？梢?，對未送達的行政行為不能以確認無效的方法來處理。

其次要考慮的是，可否在不撤銷未送達的行政行為的前提下確認它為違法。簡單地看，這應(yīng)該是一個不錯的選擇。因為，對違法的行政行為不予撤銷而僅僅確認為違法，并不消除其已經(jīng)產(chǎn)生的各種效力，可以克服撤銷所帶來的一系列弊端。但這種方法也不是無懈可擊、萬無一失的。這是因為，如果一個未送達的行政行為沒有被監(jiān)督機關(guān)撤銷而是被評價為違法，此后，行政機關(guān)對該違法行政行為會“不知所措”，無法處理：行政機關(guān)如果想重新做一個行政行為的話，已經(jīng)有一個相同的行政行為存在；如果不想重新作一個行政行為的話，該行政行為因未送達還沒有對行政相對人和利害關(guān)系人等產(chǎn)生效力，行政目的就不能實現(xiàn)；如果想送達從而使其對行政相對人和利害關(guān)系人等產(chǎn)生作用力的話，該行為已經(jīng)被監(jiān)督機關(guān)確認為違法，不具有正當性。因此，對未送達的行政行為以確認違法的方法加以處理也不是適當?shù)倪x擇。必須在現(xiàn)行法所提供的救濟方法之外尋求新的解決辦法。

其實，行政機關(guān)不送達已經(jīng)成立的行政行為是否屬于違反法定程序也是值得懷疑的。如果行政機關(guān)不送達已經(jīng)成立的行政行為，也可以將其理解為行政行為的中止而不是違法，即該行政機關(guān)對其行政行為的作出和實施尚未下最后的決心。對于未按法定方式送達的，也可作這樣的擬制。在這種情況下，未送達本身就不是對法定程序的違反。對于行政行為的中止，法院也就沒有理由加以干涉。對這樣的行政行為，不論是撤銷還是確認為違法也就都不妥當，因為違法事實根本不存在。沿著這樣一個思路，可以考慮，以確認該行政行為未生效的方式來處理，即在行政復(fù)議或者行政訴訟中，復(fù)議機關(guān)或者法院均可以作出“未生效確認決定”或者“未生效確認判決”。如前所述，確認為未生效不同于確認無效。后者是確認行政行為因重大明顯違法而不能產(chǎn)生效力，未生效確認則不然。其潛在的意義在于，如果行政機關(guān)認為沒有必要做出并實施該行政行為的，則不再送達該行政行為即可；因為不送達，該行政行為永遠不會產(chǎn)生效力，對行政相對人、利害關(guān)系人等社會主體不會產(chǎn)生影響。如果行政機關(guān)認為有必要做出并實施該行政行為的，則繼續(xù)按照法定程序送達從而使該行政行為發(fā)生效力即可，無需重新啟動調(diào)查、聽證等程序，再做一個內(nèi)容完全相同的行政行為。這樣做，不僅更加符合行政行為的效力理論，而且符合行政合法與行政效率、便民原則，對行政相對人和第三人還起到了較好的保護作用，其結(jié)果比撤銷并重作行政行為只會更好，不會更差。

四、未送達行政行為再送達的限制

分析至此，筆者已提出了一個基本論點，即對未送達從而未生效的行政行為不應(yīng)撤銷，而應(yīng)確認未生效，以便行政機關(guān)事后斟酌案情，于必要時送達該行政決定從而使其生效。不過，對這一路徑選擇尚有三個問題需要進一步說明：第一，如果未送達的行政行為還有其他可能導(dǎo)致該行政行為撤銷的違法情形，是否仍可以以確認未生效的方法來處理？第二，未送達的行政行為被確認為未生效后，如果行政相對人或利害關(guān)系人期望送達但行政機關(guān)卻不肯送達的，該如何處理？第三，如果確認未生效的行為是對相對人或利害關(guān)系人不利的，因而是他們不期望送達的，對行政機關(guān)再行送達的時間是否應(yīng)當有所限制？

上述問題中的前兩個比較簡單，這里先簡要做個說明。首先，如果未送達的行政行為還有其他可致撤銷的違法情形，就應(yīng)確認違法而不是確認未生效，必要時可在確認違法的同時要求重做。魯信公司案就是這方面的典型案例。在該案中，行政復(fù)議機關(guān)不僅沒有依法送達行政復(fù)議決定，而且沒有依法送達通知原告參加復(fù)議程序的相關(guān)法律文書，致使原告沒有參加行政復(fù)議程序，嚴重違反正當程序原則。這種行政行為即便再行送達，也是要因違反法定程序或正當程序原則予以撤銷的。但由于這種行政行為尚未送達以致沒有產(chǎn)生效力，不宜撤銷，采用確認違法的方法就比較妥當。其次，如果未送達的行政行為被確認為未生效后，由于該行政行為對相對人或利害關(guān)系人有利，行政相對人或利害關(guān)系人期望送達但行政機關(guān)卻不肯送達的，應(yīng)相當于行政機關(guān)該作為而不作為，可以以行政不作為論，行政相對人或利害關(guān)系人可提起要求履行的訴訟。例如，在陳立江案中，如果行政機關(guān)不肯將處罰決定送達給陳立江，使處罰決定生效，則受害村民可提起要求履行職責的訴訟。

至于第三個問題，即就不利于相對人或利害關(guān)系人的行政行為而言，對行政機關(guān)再行送達的時間是否應(yīng)該有所限制，則是需要做更多討論的。這里以第38號指導(dǎo)案例即田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案（以下簡稱：田永案）作為素材來分析。①參見北京市海淀區(qū)人民法院（1998）海行初字第142號行政判決書，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第4期（總第60期）。

1994年9月，田永考入被告北京科技大學下屬的應(yīng)用科學學院物理化學系。1996年3月5日，北京科技大學以田永節(jié)假電磁學課程補考時作弊為由對其作出勒令退學、取消學籍的處理決定，并于4月10日填發(fā)了學籍變動通知。但是，北京科技大學沒有向田永宣布、送達處分決定和變更學籍的通知，也未給田永辦理退學手續(xù)。田永繼續(xù)在該校參加各種學習和活動。四年中，他完成了各科學習，總成績?nèi)嗯琶诰?，畢業(yè)論文被評定為優(yōu)。1998年5月，田永臨近畢業(yè)，在辦理學歷證、學位證和派遣證時，北京科技大學才告知田永及其所在的系，他已被退學，沒有學籍，北京科技大學拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證和辦理派遣手續(xù)。歷經(jīng)各種救濟措施無果后，田永提起行政訴訟，請求法院判令北京科技大學為其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，及時辦理畢業(yè)派遣手續(xù)。兩審法院判決均認為，北京科技大學不頒發(fā)畢業(yè)證、學位證和辦理派遣手續(xù)的行為是違法的，責令其依法履行頒發(fā)畢業(yè)證等法律職責。

該案原告所訴并非北京科技大學對田永作出的取消學籍的處理決定是否合法以及應(yīng)否撤銷的問題，但由于該行政處理決定是頒發(fā)學位證、畢業(yè)證和辦理派遣證的前因行為，兩審法院的判決都涉及該行為的合法問題。它們的論證思路是，被告作出的勒令退學、取消學籍的處理決定不合法，因而被告不予頒發(fā)畢業(yè)證、學位證和辦理派遣手續(xù)的行政行為不合法。至于認定取消學籍的處理決定違法的理由則是其他情形，而不是未送達。依據(jù)我國目前的法律制度與法學理論而言，兩審法院的判決結(jié)果應(yīng)該沒有問題，其論證過程也經(jīng)得起推敲。不過，筆者這里要追問的是，北京科技大學于1996年3月作出退學處理決定后，對行政相對人一直不予告知或送達，待到1998年5月行政相對人畢業(yè)時，再行告知或送達還行嗎？

如果擴大考查范圍就會發(fā)現(xiàn)，我國法院對于超期送達行政行為的現(xiàn)象總體上持認可和比較寬容的態(tài)度。例如，在李源訴佛山市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理局房屋拆遷案（以下簡稱：李源案）中，②參見佛山市禪城區(qū)人民法院（2015）佛城法行初字第31號行政判決書，廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法行終字第240號行政判決書。被告于2012年6月18日發(fā)出《房屋拆遷補償行政裁決受理通知書》，于2012年7月20日作出《房屋拆遷補償行政裁決書》，直至2014年10月10日才將該裁決書送達給原告。然而，法院判決時僅指出，該遲延送達行為“存在程序上的不當，應(yīng)予指正，但上述問題并不影響拆遷行政裁決結(jié)果的正確性，且以此為由撤銷該行政裁決并責令重新作出已無必要，也不符合行政效率原則”，遂判決駁回訴訟請求。類似的案例還有不少，這里不再一一列舉。③另一個例子是馬松良訴義烏市社會保險管理處案，參見浙江省義烏市人民法院（2015）金義行初字第128號行政判決書。面對這種情形，筆者不禁要問，這是否意味著，即便行政行為作出后放置四年、五年乃至十年后再送達，也不過“指正”一下就可以了？筆者認為，答案應(yīng)該是否定的。

行政法對行政行為作出和送達的時間一般會作出較為嚴格的規(guī)定。例如，我國《行政許可法》第42條規(guī)定：“除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關(guān)應(yīng)當自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機關(guān)負責人批準，可以延長十日，并應(yīng)當將延長期限的理由告知申請人?！痹摲ǖ?4條規(guī)定：“行政機關(guān)作出準予行政許可的決定，應(yīng)當自作出決定之日起十日內(nèi)向申請人頒發(fā)、送達行政許可證件?！蔽覈缎姓幜P法》第40條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達當事人?！?/p>

法律不厭其煩地規(guī)定行政行為作出和送達的期限的目的，一方面在于追求行政效率，另一方面在于維護法律秩序的安定性。行政效率自不必說，至于法律秩序的安定性則有兩個基本含義：一是“透過法律所達成的安定性”；二是“法律本身的安定性”?！扒罢吣艘庵竿高^法律之規(guī)范功能，所維持社會秩序之安定狀態(tài)；后者，則僅指法律本身之安定狀態(tài)之維持。”①城仲模編：《行政法之一般法律原則（二）》，臺北三民書局1999年版，第273頁。從法安定性的第一種意義來看，法律對包括行政行為送達在內(nèi)的行政期限作出嚴格規(guī)定，其目的或者在于使被破壞的法律秩序能夠得到盡快修復(fù)，或者在于使處于不穩(wěn)定狀態(tài)的社會秩序或者社會關(guān)系得以盡快穩(wěn)定，以免行政相對人和利害關(guān)系人不當?shù)匦纬尚刨嚴妗Ｏ鄳?yīng)地，如果允許行政機關(guān)對未送達的行政行為再行送達而不加以時間上的限制，社會秩序就會長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，行政相對人會因此形成信賴利益但又得不到法律的保護。

因此，在允許行政機關(guān)超過法定期限再行送達的同時，應(yīng)當在法律上設(shè)定一個最長送達期限。如果超過這個最長期限仍未送達的，可推定該行政行為根本未作出，不得再行送達，以便從根本上杜絕類似田永案、李源案這樣的案件發(fā)生的可能性。至于最長送達期限的長度，也不宜過長，具體可以綜合參考我國《行政許可法》和我國《行政處罰法》關(guān)于行政期限和送達期限的規(guī)定以及我國《行政訴訟法》關(guān)于起訴期限的規(guī)定。我國《行政訴訟法》第46條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外?！币来艘?guī)定來判斷，我國法對于法律秩序不穩(wěn)定的容忍期限基本上應(yīng)為六個月。據(jù)此，可以在法律上將行政機關(guān)超過法定期限再行送達行政行為的最長期限設(shè)定為六個月。

（責任編輯：姚魏）

D F74

A

1005-9512（2016）03-0088-11

楊登峰，南京師范大學教授、博士研究生導(dǎo)師；南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院研究員。

*本文系國家社科基金后期資助項目“瑕疵行政行為的多元矯正制度”（項目編號：15FFX 025）和“江蘇省高校優(yōu)勢學科建設(shè)工程資助項目”（英文縮寫為PA PD）的中間成果。