王緯國

(上海格聯(廣州)律師事務所，廣東廣州 510623)

當前形勢下跨界海事破產的若干突出問題研究

王緯國

(上海格聯(廣州)律師事務所，廣東廣州 510623)

跨界破產不是一個陌生話題，最初主要是銀行業(yè)的一種破產現象，隨著現代跨國集團公司的興起，這種現象現已波及到所有行業(yè)，其中航運業(yè)由于其國際性和高風險性，也已成為發(fā)生跨界破產的重要行業(yè)領域。以1997年《聯合國國際貿易法委員會跨國界破產示范法》的精神為出發(fā)點，通過對比英美法系國家在跨界海事破產領域的立法及司法實踐(對物訴訟)，結合大量案例，總結當前跨界海事破產司法實踐中的突出矛盾和爭議焦點，并結合國際海事委員會(CMI)在該領域的研究成果，預測跨界海事破產在國際司法層面的發(fā)展走向，向中國的相關利益方提出建議，以期在此特殊情勢下能夠保持有利地位。

跨界海事破產；對物訴訟；《聯合國國際貿易法委員會跨界破產示范法》

跨界破產(cross-border insolvency)也稱跨國破產、國際破產、涉外破產等，它是指在一個破產案件中，債權人、債務人或破產財產位于兩個或兩個以上的國家或法域。[1]由此定義可以提取出三個關鍵要素：債權人、債務人和破產財產。跨界海事破產系跨界破產的子概念，即含有海事因素的跨界破產。海事因素是一個較為寬泛的概念，從筆者討論范圍及現實意義的角度出發(fā)，筆者認為此處的海事因素應當理解為破產財產關系中含有船舶物權關系和與船舶有關的債權關系等因素。為方便討論將其大致分為兩個部分：船東方面和船廠方面，船東方面應做擴張解釋，筆者認為應包含任何能夠直接或間接占有、控制或運營船舶的單位或個人，包括船東、租家(包括航次租家)以及船舶經營人等；船廠概念單一，僅指從事新造船項目的公司。

一、英美及聯合國的相關背景情況

(一)英國相關立法

1.非自愿清盤

英國關于破產的現行成文法為《1986年英國破產法》，在該法律下，破產大致分為公司成員自愿清盤，債權人自愿清盤*參見《1986年英國破產法》第四章。和非自愿清盤三類。[2]一般而言，筆者所討論的在英國境內進行的跨國破產應屬于第三種，對此英國法院擁有完全的裁量權，且在該法第221條第(4)款中明確：外國公司不得自愿清盤?！?986年英國破產法》在第225條中明確提到：“在大不列顛以外注冊成立并在大不列顛境內從事商業(yè)活動的公司欲停止其在境內的商業(yè)活動時，其將如同未注冊公司一樣在本法下被清盤，即便其依據注冊國法律已經解散或不復存在?！庇纱丝芍?，在英國可以將外國公司依據英國法律進行清盤，但必須為非自愿形式。

2.清盤條件

在考慮作出清盤裁決所應考慮的條件方面，成文法部分主要規(guī)定在《1986年英國破產法》第221(5)條中：在如下情況下公司或將被清盤：(a)如果該公司解散，或停止其商業(yè)活動，或僅為清盤而從事商業(yè)活動；(b)公司無法付清債務；(c)如果法院認為清盤該公司是公平和正義的*參見《1986年英國破產法》第221(5)條。。

在實踐中，債權人更為關心的是在英國提起破產請求能否達到受償或獲益的目的，故而目標公司在英國是否擁有財產或財產權益是非常關鍵的一點。故英國大法官Megarry在ReCompaniaMerabelloSanNicholasS.A.(1973)中進一步具體化：公司不必在英國擁有辦公場所，也不必在英國從事商業(yè)活動，除非清盤是基于在英國有商業(yè)活動這個理由；但必須有足夠的證據去證明公司擁有一些在英國管轄下的財產或財產權益，并且至少有一人參與對管轄權下的財產的分配，此為建立管轄權的前提；財產不論形式，也不必要是顯示公司先前商業(yè)活動的財產；這財產亦不必是一定能使清盤人分攤給債權人，清盤能帶給債權人其他好處亦可；如果清盤沒有顯示出合理的可能性去給債權人帶來利益，則管轄權應被排除。[3]477

3.實用主義——債權人利益原則

由此總結來看，在英國提起對非英國公司的清盤，必須是清盤能夠對提起人或債權人或相關利益人帶來好處，否則法院不予裁量清盤。

(二)美國相關立法

1.美國破產法對《聯合國國際貿易法委員會跨國界破產示范法》(簡稱《跨界破產示范法》)的吸收

美國破產法關于跨界破產方面的規(guī)定是基于《跨界破產示范法》的總體精神的。對此，《美國法典》第11篇第15章開端第1 501條(a)項在適用目的和范圍中說道：“(a)此章的目的是為了并入聯合國《跨界破產示范法》，以便于為解決跨界破產問題提供有效機制，并基于如下宗旨……”*參見《美國法典》第11篇第15章§1 501(a)。。[4]而在宗旨部分，該法(a)X項列舉五項包括：(1)(A)美國法院，美國受托人，檢察官，債務人和持有債務人之間的合作，(B)法院和國外關于跨界破產的主管機關之間的合作；(2)增加貿易和投資的法律確定下；(3)公平和高效地管理跨界破產以便保護所有債權人，其他相關利益實體包括債務人自身的利益；(4)保護債務人財產并促使其價值最大化；(5)促進對陷入財務困境的企業(yè)進行重整，以便保護投資和保障就業(yè)。就這五項目標或宗旨的內容來看，基本是對聯合國《跨界破產示范法》前言部分*參見《跨界破產示范法》前言。的直接移植，[5]集中體現了美國有關立法對《跨界破產示范法》適用的徹底性，從另一角度而言也體現出《跨界破產示范法》對于世界跨界破產領域的普適性。

2.美國破產法關于跨界破產部分的適用條件

另在上文所提法條的(b)項中對本法的適用條件作了具體說明：(1)外國破產程序中的相關外國法院或外國代表在美國申請協(xié)助；(2)對于該類案件向外國尋求協(xié)助；(3)一項外國程序和一個本法的案件針對同一債務人且同時進行；(4)外國債權人或利益相關方要求開始或參與到一個本法下的案件或程序中*參見《美國法典》第11篇第15章§1 501(b)。。同樣的，該條文也是對《跨界破產示范法》第1條第1項的直接移植。值得注意的是該法條(c)項關于不適用情況的列舉也是參照了《跨界破產示范法》第1條第2項的宗旨：對于商業(yè)銀行和保險公司的排除*參見《跨界破產示范法》第1條第2項。。

(三)聯合國貿法會《跨界破產示范法》及相關文件

該法是在1997年5月30日通過，旨在協(xié)助各國在本國破產法中建立一種現代法律框架，以便更有效地處理涉及陷入嚴重財務困境或資不抵債的債務人的跨國界破產程序。它不是要統(tǒng)一實體破產法，而是側重于授權和鼓勵各法域進行合作與協(xié)調，并尊重各國程序法之間的差異。在《跨界破產示范法》中，跨國界破產所指的情形是，破產債務人在不止一個國家擁有資產，或債務人的債權人有的不是來自進行破產程序的國家。

該示范法分為兩個部分，其中第一部分也是主要內容，共分為五個章節(jié)，其中第二至第五章節(jié)將大量復雜細微的協(xié)調工作大致分為四個方面：外國代表和債權人參與或進入本國法院破產程序；對外國程序和救濟的承認；與外國法院和外國代表的合作；平行程序。

在《跨界破產示范法》第二部分“頒布與解釋指南”開頭，就示范法的適用目的和協(xié)調工作進行了更為細致的總結：(a)允許管理外國破產程序的人士參與到制定立法國家*是指依據《跨界破產示范法》制定其國內法的國家或直接將《跨界破產示范法》作為國內法的國家。的法院程序中，從而允許外國代表去申請“暫時中止”，并且允許制定立法國家法院自行決定如何協(xié)調司法管轄以及其他救濟程序以求能夠最佳地處理破產；(b)決定何時承認一項外國破產程序和決定承認的后果；(c)為外國債權人開始、或參與一個本國的破產程序的權利提供一個透明機制；(d)允許制定立法國家法院就破產問題與外國法院和代表進行更為有效的合作；(e)授權制定立法國家法院和管理破產程序的人士去向國外尋求協(xié)助；(f)當制定立法國家法院和外國同時進行一項破產程序時向法院提供管轄權并制定協(xié)調規(guī)則；(g)在兩個以上外國進行針對同一個債務人的破產程序時，如制定立法國家要去協(xié)助予以救濟的，應制定協(xié)調規(guī)則*參見《跨界破產示范法》第二部分第一篇A項第3條。。其他相關文件包括2004年、2010年、2013年《聯合國國際貿易法委員會破產法立法指南》；2009年《聯合國國際貿易法委員會跨國界破產合作實務指南》；《聯合國國際貿易法委員會跨國界破產示范法：司法角度的審視》。

(四)以上三者的關系

《跨界破產示范法》已經得到較多國家的廣泛承認并積極應用，就目前來看，已有41個國家共在43個法域通過了以《跨界破產示范法》為基礎的立法，其中包括英國*通過《2006年跨界破產規(guī)則》將《跨界破產示范法》并入英國法律中，該規(guī)則于2006年4月4日生效。、[6]美國、澳洲、日本等發(fā)達國家，也包括喀麥隆、中非、肯尼亞等發(fā)展中國家甚至最不發(fā)達國家，值得注意的是英國部分包括英屬維京群島、開曼群島、百慕大等，鑒于這些地區(qū)在海運業(yè)中大多是單船公司的注冊地，所以對于跨界海事破產而言有著重要意義，下文中將敘述。示范法在英國的適用情況是：(a)外國法院或代表要求英國法院協(xié)助一個外國的破產程序：(b)根據《1986年英國破產法》進行的破產程序需要向外國申請協(xié)助；(c)一個外國破產程序和一個英國依據《1986年英國破產法》進行的程序針對同一個債務人同時進行；(d)外國債權人或其他利益相關方請求開始或參與一個英國法下的破產程序*參見《2006年跨界破產規(guī)則》第1條第1項。。可見在適用情況方面，英美基本一致。

二、案例分析——世界著名的跨界破產

(一)日本航空公司破產重整案

日本航空公司(Japanese Airlines Corporation，即JAL，簡稱日航)的破產重整案對于跨界破產重整實務有著深遠意義，主要在于該案是美國破產法院首次適用破產法第十五章中有關國外代理人和國外程序的規(guī)定，承認外國法院指定的破產管理人和外國重整程序在美國的法律地位，對于檢驗《跨界破產示范法》的運用效果和指導大型實體公司跨界破產實務方面意義重大。

2010年1月19日下午，亞洲最大的航空公司日航和旗下兩個子公司自愿向東京地方法院遞交了公司重組申請，申請適用日本國內的《公司更生法》啟動重整程序來挽救公司，由此拉開了日本戰(zhàn)后最大破產案件的帷幕。[7]鑒于航空業(yè)本身特點以及日本與美國之間的“開放天空計劃”，日航在美國有著廣泛的業(yè)務開展，而東京地方法院受理的是針對整個日航的破產重整，因此必然涉及到日航海外資產特別是在美資產的處理。根據日本《公司更生法》，法院指定日本企業(yè)再生支援機構(ETIC)*是指具有官方背景，最主要的業(yè)務是對破產企業(yè)在法院的監(jiān)督下進行重組，并將通過獲得本機構的注資、裁員和精簡等措施來重整經營不善的業(yè)務的機構。作為管理人，并授予管理人對日航的全面控制權。隨即管理人向紐約南區(qū)破產法院提起申請，請求確認其在美國作為“外國代表”管理日航在美的所有資產。一并申請美國法院確認日本東京地方法院正在進行的法律程序為“主要外國程序”。

在整個遞交申請到法院最終確認的過程中，ETIC首先必須向美國法院證明在日本進行的程序是主要程序，對此需要先證明日本是日航的“主要利益中心地”*參見《美國法典》第15章第1 502條。，對于此項證明并無確切的證據數量和形式限制，實踐中應提交足以說服法官的一切證據。本案中的管理人向法官提出了如下說明：債務人是依照日本法律設立和經營，主要經營場所在日本，絕大部分雇員來自日本，絕大部分資產位于日本，絕大部分債權人來自日本等并附有相關書面文件。

第二步是證明日本國內程序的合法性(包括存在性)以及任命管理人的合法性，這里需要提交三項文件且必須為英文格式：一份經公證的有關開始此項破產程序以及任命管理人的決議副本；一份來自該外國法院的證明用于確認該破產程序以及對管理人的任命存在；一份聲明用于表明管理人對針對債務人的所有外國程序均知情*參見《美國法典》第15章第1 515條(b)(c)項。。在這些程序完成之后，法院會舉行聽證會，就有關問題進行聽證*參見《美國法典》第15章第1 517條(a)項。。在本案中，參加該聽證會的有美國聯邦航空管理局，美國證權交易監(jiān)督管理委員會，美國司法部，美國聯邦交通管理局，日航在美涉訴的案件當事人，日航的無擔保債權人等各利益相關方。在聽證會上，由管理人ETIC的代表片山先生向法院作出說明。

最終于2010年2月17日，在滿足不違反美國公共政策*參見《美國法典》第15章第1 506條。的前提下，依據《美國法典》第1 517條，美國法院作出裁決，承認正在進行的“日本程序”為“主要外國程序”，并確認管理人ETIC系“外國代表”，對于承認該外國代理人的法律后果，法院依律作出詳細說明：日航的財產管理人全權負責日航在美國境內的所有訴訟*參見《美國法典》第15章第1 512條。；(2)全權處理日航在美國境內所有資產的相關事宜，包括對于各種動產與不動產的處理；(3)繼受日航在國際航空協(xié)會(IATA)及與其他組織簽署的行業(yè)協(xié)定中約定的權利和義務；(4)全面接收日航在美國境內的銀行和金融機構帳戶的所有資產*參見《美國法典》第15章第1 520條。。

航空業(yè)與海運業(yè)有著資金密集、跨國界經營、周期較長等相同點，在航運業(yè)整體低迷的當前背景下，本案對于大型航運企業(yè)的破產重整有重要的參考價值。本案是一國國內破產程序適用《跨界破產示范法》請求外國承認的典型案例，從申請的提起，主要利益中心的確認，對文件的要求，聆訊和法庭最終承認的整個流程都具有很強的借鑒意義。

(二)英國法下對單船公司的破產處理

在關于跨界海事破產的問題上，英國法或者說英聯邦法律應比美國相關法律更具有適用性和實踐價值。粗略來看，英國作為國際航運金融中心，同時也是海事司法仲裁中心，其本身在海事領域的地位毋庸置疑。在實踐中，大量的航運企業(yè)在英國注冊有分公司，甚至注冊在巴拿馬、利比里亞的單船公司在英國仍擁有大量銀行資產，而英國海外領地如開曼群島、英屬維爾京群島、百慕大等地區(qū)作為重要的單船公司注冊地也適用英國法，與此同時，或將涉案的國際船東保賠協(xié)會13個成員中有8個是英國協(xié)會，這些因素共同導致了英國破產法在跨界海事破產領域的地位。

以“Allobrogia”輪清盤案為例，早在英國未吸收《跨界破產示范法》之前的1979年，一家擁有“Allobrogia”輪的利比里亞單船公司，被一名債權人在英國申請清盤，需要說明的是該債權人為“判決債權人”，即債權是經判決設立或確認的。此時，該輪已經沉沒，而該利比里亞單船公司也已結束其經營活動。一般而言，在這樣的情況下，債權人的利益基本無法保障了。但由于涉案船東保賠協(xié)會是在英國，且已結束的船公司有向保賠協(xié)會要求賠償的權利，基于這項在英國的權利，故而英國法院認為其對于本次清盤具有管轄權，進而英國法院將這家已經結束的利比里亞船公司當做正常運營的公司來清盤，并以其名義向保賠協(xié)會追償欠第三者債權人的債務并分攤給該債權人。

對于此案可以看出英國在清盤單船公司時并未就該公司注冊地法律進行深入了解和探討，清盤管轄權的判斷直接來自在英國清盤該單船公司能否令債權人(無論國內國外)獲得實際利益。這也是英美法實用主義最直接的體現。英國已于2006年正式采用《跨界破產示范法》的立法精神，但由于英國特有的立法機制，國際性的公約等必須經過立法的形式內化為國內法，故而于2006年同時頒布了《2006年跨界破產規(guī)則》為《跨界破產示范法》在英國的適用制定了程序性規(guī)則。與上文中美國承認外國程序為“主要外國程序”的規(guī)則相比，英國是要求該申請應提交大法官法庭并由高等法院執(zhí)行*參見《2006年跨界破產規(guī)則》第4條第1項。，在申請所需材料和承認條件以及承認結果方面大致與美國一樣*參見《2006年跨界破產規(guī)則》第15條第1項至第4項。。

三、跨界破產的另類——美國法下的重整

談到船公司的破產，不得不考慮到一家普通的船公司通常涉及到的幾種債權人，一般而言，建造新船或購買二手船需要向銀行融資；若采用光船租賃的形式占有船舶并運營的，則會面對真正船東，往往也是銀行系租賃公司。于是船公司破產時總會涉及船舶抵押權的問題，一般來說，破產對船舶抵押權人的影響并不大，因為抵押權針對的是財產而非法人，故而抵押權人直接通過申請拍賣船舶即可獲得賠償，除非船舶沉沒抑或有太多船舶優(yōu)先權人將分攤完畢所有破產資產，如在美國破產。[3]480但如果在美國進行重整，則即便是抵押權人也將面對無法受償的困境。而在美國申請破產保護的往往都是債務人自己，這是因為破產保護的目的就是為了使得目標公司能夠復活，并阻止債權人去肆意毀壞或變賣財產以實現債權*參見Sarah Derrington, An Introduction to Cross-Border Maritime Insolvency。。[8]

(一)FDRv.USL案

在FDRv.USL案中，USL是美國輪船公司，在1986年底嚴重資不抵債，其根據《美國法典》第11篇第11章的重整程序向美國法院提起重整并申請公司保護令*參見《美國法典》第11章。，隨即由Buschman大法官簽發(fā)“制止令”：明令禁止在1986年11月24日或之前針對債務人開始或繼續(xù)一個司法的、行政的或其他行動或程序；禁止任何在1986年11月24日或之前針對債務人或他的財產的執(zhí)行，無論在何地，包括對美國境外船舶和其他財產的執(zhí)行。[3]473于是，當一家英國公司(GAC Marine Fucls Ltd.，簡稱GAC)因為這項制止令而無法向USL追討一筆燃油費，轉而去香港和新加坡法院申請扣押USL的船舶時，美國法院將此行為視為“蔑視法院”并罰款5 000美元一天直至GAC自動放棄扣押行動。由于GAC在美國有分公司等財產利益，面對這般懲罰只有順從。

雖然本案中的GAC并非船舶抵押權方，但從合理推斷來看，即便擁有船舶抵押權也無法阻止或影響法院作出以保護重整中的債務人為第一原則的一系列禁令以及懲罰措施——如蔑視法院等。除非是即便蔑視了法院而后者也無可奈何，而現實中這種情況幾乎不存在，前文提及船舶抵押權方通常都是全球一流銀行，一般在美國都有分行，有資產利益，如何能對抗美國法院。

(二)招商銀行與威蘭德公司案

如果說上一個案例中的美國法院有偏袒本國破產法人的嫌疑，而以下案例則體現了美國法院對外國破產重組公司的普遍照顧，在當今國際破產特別是海事破產領域影響甚大，不得不察。幾乎同樣的案情，涉及到中國兩家法人，分別是作為債權人的招商銀行(簡稱招行)和作為破產債務人的威蘭德公司(簡稱威蘭德)，大致案情如下。

2014年9月，其他債權人Milestone Shipping基于一起租約糾紛在新加坡扣下“Rui Lee”輪。招行隨后介入并稱針對這艘船也擁有申索權利，理由是它曾為“Rui Lee”輪和5.69萬噸級的“Fon Tai”輪(造于2011年)發(fā)放3 700萬美元貸款(一般而言應該是有抵押貸款)，其中仍有2 590萬美元尚未償還。招行于前次扣押到期之日在此申請對該輪扣押成功。2015年2月，威蘭德在美國德州的一家破產法庭按美國破產法申請重整。法庭隨即批準并簽發(fā)保護令，使得招行扣押后無法進行拍賣及其他法律行動。但自那以后，招行就一直試圖讓法庭取消對上述船舶的破產保護令，并引發(fā)一系列與威蘭德之間的“拉鋸戰(zhàn)”。2015年6月，德州法官批準了招行的訴請，允許解除法庭對威蘭德2艘散貨船的破產保護令。同年8月31日，“Rui Lee”輪在新加坡進行拍賣。

對比上一個案例，本案中招行在成功扣押債務人船舶后仍無法進一步行動，皆因美國法院作出的破產保護令。就案情來看，爭議雙方均是中國企業(yè)，船舶扣押地也在新加坡，也無證據表明威蘭德的主要利益所在地位于美國，那么美國法院何以對威蘭德的破產擁有管轄權呢？從威蘭德提出破產保護申請至最終保護失效船舶被拍賣，該案與《美國法典》第11篇第15章中的跨界破產并無關聯，威蘭德是依據該篇第11章的重整程序提交重整申請。但基于美國法院的強勢地位使得其國內破產程序的影響力仍能波及整個世界范圍，從而使整個案件在本質上擁有了跨界破產的性質。

美國法院如此行事使得原本復雜的跨界破產更加難以捉摸，就其根本乃是美國法院對破產問題極其廣泛的管轄權所致。在美國相關法律下，允許債務人本身以及任何的利益相關方提起重整，對提交重整計劃的時間和程序上有不同的限制條件*參見《美國法典》第11篇第11章第1 121條。，而對于各方的國籍并無明確限制，從而使得該條可被跨國公司甚至完全的國外公司所援用。在實踐中，試圖援用相關法律在美國提起重整的外國公司必須證明與美國之間有著某種法律或業(yè)務上的關聯，這種關聯通常是地址、財產等。公司無需在美國擁有總部辦公司、實際資產以及雇員等，只需在美國有銀行賬戶并且余額不低于100美金，就法庭的角度而言，越能證明豐富的關聯性越能促使法官作出令申請人滿意的指令。[9]事實上，許多非美國公司和跨國公司成功地通過《美國法典》第11章的有關規(guī)定在美申請重整，例如那些在美國境內并無太多財產、業(yè)務或雇員的外國航運公司。[9]如今，第11章已經為多數破產或即將破產的航運公司所熟悉，其本身也在跨界破產以及海事程序的沖突爭論中頗受爭議，如牛津大學的Oren Sussman在題為CompetitionofJurisdictionsinMaritimeInsolvencyandShipArrest的報告中說：美國破產法第11章中的程序(重整)并不是一個可行的救濟，特別是該程序的自動中止特點通常是無必要而且為債務人虛偽地延續(xù)生存所利用，而對債權人毫無利益*參見Erik Goretzlehner，Report on 3rd Maritime Law Conference In Bremen，para 1。。[10]1

四、船廠破產問題

當前低迷的國際航運業(yè)裹挾著中國造船行業(yè)，形成極其嚴峻的形勢。對此，在國家去產能政策的指引下，船廠紛紛破產的情勢預計將不斷持續(xù)直至供需重新趨于理性平衡。

(一)融資銀行在預付款保函下的風險

中國船廠破產涉及到的跨界因素無非是涉案債權人船東是外國公司的情況，但融資銀行往往才是這類案件中的主角。以筆者曾經接觸到的一個案子為例：破產船廠是江蘇系破產船廠之一，與韓國船東簽訂造船合同建造18萬DWT散貨船，進度款共分5期，中國銀行作為融資行向韓國船東出具預付款還款保函。后因各方面原因(船東說是船廠單方遲延，船廠說是船東未按期支付進度款)，船舶嚴重遲延(已簽過addendum延期)已無按期交付可能，船東取消合同，船廠不肯，對此船東按照造船合同中的仲裁條款在倫敦提起仲裁，船廠應裁。但在此期間，船廠破產程序開始，法院指定某律師事務所作為破產管理人接管了船廠。而船東此時則向中國銀行索賠還款保函下的款項，中國銀行陷入了兩難境地，一方面作為擔保人其擔保義務并未解除，而另一方面船廠在破產保護下不得個別清償債務，銀行若擅自對外付款或將面臨無法向船廠追償的風險。而此時由于船東也在韓國破產，故而兩家都不去推動在倫敦的仲裁程序且船東此時也不再接受銀行付款(故意刁難銀行賺取利息)，銀行夾在中間，進退不能，由于保函條款約定了利息，銀行還將承擔隨時間推移而不斷增加的利息。這個案子律師最終給出的建議是將銀行不斷增加的利息截止至某個特定日期，比如造船合同原定的交船日等，而不再是原保函條款中的直至建造雙方仲裁結果完成之日，但建議的做法是需要請倫敦的大律師來出一份資深意見以探究其英國法下的可行性，前景無法預料，可見問題棘手。

(二)融資銀行不應過多參與造船合同及業(yè)務本身

在船廠破產問題上，船東即便是國外公司，對船廠而言一般問題也不大，因為造船合同通常都有仲裁條款(應是倫敦仲裁)。因此雙方之間的債權債務一般是等仲裁結果出來后，通過破產債權登記的程序進行處理。而一旦涉及到融資銀行特別是擔保業(yè)務，問題就變得復雜起來，現實中各方利益糾纏不清，一旦出現一方或雙方破產，這種利益糾葛的復雜性就顯現出來。一般而言，船廠在破產時基本屬于一片混亂的情況，擔保銀行即便擁有對新建船舶的抵押權也無濟于事，因為很可能該建造項目根本連船臺都未上或者只是造了一半，這時抵押物的價值根本無法彌補銀行損失；另一方面，造船涉及的上游產業(yè)眾多，船廠破產之時往往債務巨大，銀行的擔保債權不一定能得到較好的分攤。而現在某些中資銀行也向國外船東在國內造船提供信貸服務，[11]與為國內船廠提供擔保相比，前述信貸受船廠破產的影響應該不大，因其并不與船廠發(fā)生債務關系，不失為銀行參與造船融資的好途徑。但要面對經驗老到的國際船東，特別是在如招行與威蘭德案的情況下，銀行就要在充分了解美國相關法律的基礎上沉著應戰(zhàn)。就本案例而言，銀行若能真正遵守《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)的相關規(guī)定，不要過多地涉入船廠船東之間的業(yè)務糾葛，自己也會免去不必要的風險，當然前提是付款要付給真正的保函債權人，即真正的船東，有些船東中途會臨時成立一些皮包公司(巴拿馬公司)來轉移整個造船項目，這種情況銀行在付款時要特別注意。

五、CMI的最新研究成果

國際海事委員會(CMI)對跨界海事破產的關注始于2010年成立的跨界破產國際工作組(IWG on Cross-Border Insolvency)，鑒于2008年金融危機對航運領域的負面影響，該工作組2010年10月份于布宜諾斯艾利斯召開第一次會議，現在工作組由分別來自大陸法系和普通法系國家和地區(qū)的八位專家成員組成，其中大連海事大學的初北平教授是該組成員之一。

(一)破產法原則與對物訴訟的沖突

工作組最初的意愿是研究并找到修訂《跨界破產示范法》有關對物訴訟的支撐證據，因為缺乏接受了《跨界破產示范法》的國家的有力支持，這項工作看來不太現實了。對于跨界破產已經有一些比較好的指引和/或操作實踐，如最新的《2015年歐盟規(guī)則》第848部分，其將于2017年6月26日生效。因此沒有明顯的必要去出臺新的規(guī)范去規(guī)制跨界破產，一個不具有太大野心的建議或將符合工作組未來的關注點和重點，即關注現階段的問題和不同法域規(guī)制跨界海事破產的不確定性，并以此為出發(fā)點去界定問題和決定利益*參見Christopher Davis，Report on the Work of International Working Group on Cross-Border Insolvency，para 3。。[12]2故此，工作組列舉一份詳盡問題清單并提交國際海商法協(xié)會，目前為止，共收到包括中國、美國、挪威等15個主要航運國家的回復。

對于跨界海事破產概念，其討論價值在于海事和破產之間的沖突問題。準確的說是國際層面的海事程序——即對物訴訟程序(包括船舶扣押，拍賣等)和一般破產程序之間的位階沖突。破產法在其發(fā)展過程中對海事程序(對物訴訟)似乎是忽略的。確定的是將海事程序用類似于規(guī)制破產法的立法語言來描述是十分困難的，船舶通常同時是海事法庭的扣押標的和破產程序中的清盤財產標的。在這種情況下，確定海事法庭和其他法院的管轄權優(yōu)先性以及哪種類型的法律程序更符合自身的訴訟目的，對海事原告而言是十分重要的一點*參見D R Thomas，Maritime Liens(1980)，para 99，轉引自Sarah Derrington，Introduction Cross-Border Insolvency，2012.4.30。。

(二)現實中來自銀行系船舶抵押權人的阻力

在這個問題的討論上，以2015年11月26日在不萊梅召開的第三次海商法大會為例，觀點分為兩派，一派以實務界人士為代表，他們對持續(xù)進行的試圖以公約來協(xié)調各國法律的設想和做法保持懷疑態(tài)度，認為與解決問題相比這種做法或將帶來更多新的法律問題。而以專家團體為代表的人士則強調調和法律之間的沖突。爭論的焦點之一是海運業(yè)總體上是努力避免破產程序帶來的巨額開銷和時間損耗的，與此同時，銀行業(yè)代表則表示他們更傾向于協(xié)商解決與航運公司之間的財務糾紛而非介入法庭。爭論焦點之二是過分強調跨界破產的法律協(xié)調或將危及船舶抵押權人的地位最終促使銀行不再追加對航運業(yè)的信貸額度。[10]3-4

事實上，試圖去以公約等形式來統(tǒng)一跨界海事破產程序本身的必要基礎已被懷疑或動搖，在2015年在不萊梅舉行的第三屆海商法大會上，三位演講者中只有Dr. Christoph Paulus持稍稍傾向于破產程序的統(tǒng)一性和破產法院的優(yōu)先地位的觀點，而其論點則是傳統(tǒng)的海事程序存在擇地行訴(forum shopping)的弊端，進而導致適用法律的不確定性，結合上文中銀行等債權人觀點，承受擇地行訴損害的無非是那些實力不強，缺乏經驗的債權人，對于實力強勁的融資銀行和管轄法院(通常是在倫敦)而言，反而是有利的。[10]2

CMI的工作仍在繼續(xù)，2016年5月3日至6日，第42屆國際海事委員會大會在紐約舉行。會上關于跨界海事破產部分主要討論了以下問題：海事法和破產法的相互作用以及對《跨界破產示范法》有關對物訴訟問題修訂的潛在需求；債務人主要利益中心的認定是以其提交主要破產程序之日還是附屬破產程序之日為準；相互禮讓的體系是否是一種協(xié)調海事程序和破產程序之間的競合和沖突的辦法；是否還有必要在此領域去進一步統(tǒng)一和做公約化的協(xié)調；遵循傳統(tǒng)法律沖突規(guī)則是否是解決跨界破產和外國債權人利益問題的更好辦法。[12]3從這些問題來看對于如何統(tǒng)一各國關于跨界海事破產之間的法律沖突以及破產程序與海事程序的先后方面，并無太明顯的進展，反而其本身研究的必要性和可行性卻受到質疑。結合前文中提到的航運公司在美國依據《美國法典》第11章提起重整程序致使債權人扣船不能或無法行動的，多少使得這項英國法傳統(tǒng)下的對物訴訟程序遭到挑戰(zhàn)或至少引起混亂。對此，在目前航運業(yè)如此嚴峻的形勢下*在筆者撰寫該文過程中，發(fā)生了韓進海運破產，隨即就有貿易、貨代等業(yè)內人士提出扣船的相關問題，同樣的情況，如果韓國破產法院足夠強勢的話，其保護令足以阻止任何他國債權人在任何地方扣押韓進的船舶，如同美國法院一樣；或者逐個去請求國外法院承認其主要程序地位，該國應是《跨界破產示范法》接受國，或有相關司法協(xié)助的國家，如此都可以確保破產方的利益和破產程序的協(xié)調一致。現實的情況可能是，債權人紛紛在船舶?？康?如新加坡，香港等)實施扣押，因為眾所周知扣船是實現債權最快最穩(wěn)的方式，沒人會愿意等待韓國法院漫長的破產重組程序。，這個問題不得不引起進一步的重視，或許世界范圍內的協(xié)調和統(tǒng)一才是解決問題的唯一道路，而不僅僅是坐看形勢變換，一味遵循傳統(tǒng)，筆者對此持傾向于CMI的觀點。

六、結語

(一)中國目前的立法情況

以中國借鑒和吸收關于跨界破產特別是跨界海事破產國際先進立法和理念為中心，總結筆者各部分提及的相關領域的焦點問題。首先是對《跨界破產示范法》的接受問題，自1997年該法問世以來，共有41個國家或地區(qū)共計43個不同法域將該法直接接受或通過立法轉化為國內法，其中有發(fā)達國家也有其他世界國家。中國至今尚未接受《跨界破產示范法》，而國內法對跨界破產也是僅有幾條概括性條文，無法與《跨界破產示范法》宏達的立法理念和細致的程序設計相比較。僅在《中華人民共和國企業(yè)破產法》(簡稱《企業(yè)破產法》)第5條第1款中規(guī)定了中國破產程序對境外財產發(fā)生法律效力；而對于外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行*參見《企業(yè)破產法》第5條第2款。。[13]其規(guī)定過于籠統(tǒng)使得法院在具體操作中僅有方針和理念而無具體規(guī)則可依循，自由裁量度過高使得司法權威性大打折扣。在對國外債權人在中國申請債務人破產方面，也只能依據《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定，因其條文中并未對債權人作出國別界定，因而也能適用于國外債權人。[14]建議中國通過立法轉化的方式采用《跨界破產示范法》中的先進部分，并以當前經濟形勢為考量依據，作出取舍。

(二)中國相關利益主體的應對之策

其次是對跨界海事破產方面的爭論保持關注并盡快開始相應的研究，就前文提到的招行與威蘭德一案，債務人威蘭德是中國公司，卻在美國提起重整程序并致使招行的索償受阻，最終仍無法逃脫清盤的命運(當然招行成功扣押其船舶是得償的重要原因)。對中國而言這是一個警示，倘若去美國清盤的是美國公司或任意單船公司，且中國債權人無法扣押其船舶或船舶沉沒的情況下，則中國債權人的利益該如何保障呢？倘若債權人在中國法院提起對債務人的破產申請，若想得到真正的分攤仍需去國外進行扣押、凍結財產等程序，而中國境內的破產程序能否得到國外法院的承認目前仍無法把握。因此最終只會演化為威蘭德與招行這樣去國外進行拉鋸訴訟的情形。從中國航運業(yè)發(fā)展現狀來看，中國既是主要的貨主國家又是航運大國，[15-16]這樣矛盾的行業(yè)地位使得中國在作出相應法律或理念取舍時頗為躊躇。事實上，中國航運大國的地位相當部分源于對于國際市場開放程度不夠，是行業(yè)保護的結果。主要的業(yè)務來自幾大國有企業(yè)巨頭，[17-19]而其本身并無破產之虞。由此中國在當前國際海事破產方面的主要利益相關方應是國內貨主和中資銀行，如前文提到的招行。對于這類債權人，筆者建議在感覺事態(tài)失控之時應及時扣押對方船舶，并同時在國內或其他有利地區(qū)(如香港、新加坡等)對債務人申請破產，通過時間上的領先優(yōu)勢和司法保護優(yōu)勢去排斥美國重整程序，從而打消對方利用美國破產法去重整拖延的企圖。結合前文提到的英國案例，筆者以為即便去英國對債務人船東提起破產也是可行之策。

國內船廠破產進而將中資擔保銀行卷入其中的情況，現實中并不多見，但也不得不引起重視，因為新造船項目船東大多是單船公司，[20-21]也就意味著并無姐妹船可扣，對此銀行不應對造船業(yè)務本身如船價下跌引起的延期、棄船、討價還價等介入太深，明確自己保函項下的權利和義務，嚴格按照保函方面的國際慣例如《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》的規(guī)則行事，爭取法律上的優(yōu)勢。無論中國法抑或英國法，在基本的法律原則方面都是一致的。

(三)跨界海事破產的發(fā)展趨勢

對CMI關于協(xié)調和統(tǒng)一跨界海事破產方面的工作繼續(xù)保持關注和跟進，其實海事程序和破產程序的沖突本質上是各國優(yōu)先保護自己債權人利益(短期利益)和協(xié)調國際破產以利于長遠的國際合作利益(長期利益)之間的不一致。對此必須保持清醒認識，雖然改變傳統(tǒng)的對物訴訟優(yōu)先地位或將打破航運業(yè)內部利益的長期平衡，但事物總是不斷發(fā)展的，現階段通過公約直接認定破產程序優(yōu)先于海事程序基本上是不現實的，但通過不斷調和直至這種沖突所引起的不利和風險降至最低應當是可行的。筆者以為，打破僵局不能只依靠法律手段本身，我們也可以通過經濟手段來調和矛盾，如針對海事程序優(yōu)先的歐洲和英國法院，可以購買相應的破產受償不能保險；而針對美國十分強勢的破產法院，可以購買扣押不能或拍賣不能保險；或者二者都買以保萬無一失。這樣行動的前提則變成要去判斷何地扣押船舶和何地申請破產的利弊，最終回到擇地行訴(forum shopping)的老路上了。但將風險轉嫁到實力強勁的保險公司并使其進一步分散無疑是一種很好的解決辦法。當然，保險公司是否愿意去開發(fā)如此復雜并難以琢磨的保險產品是無法預測的。

[1]石靜霞．中國的跨界破產法：現狀、問題及發(fā)展[J]．中國法學，2002(1)：114-126． SHI Jing-xia．The China’s cross-border insolvency law：actuality，problems and development[J]．China Legal Science，2002(1)：114-126．(in Chinese)

[2]UK Parliament．InsolvencyAct1986[EB/OL]．(1986-07-25)[2016-08-23]．http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents．

[3]楊良宜．船舶融資與抵押[M]．大連：大連海事大學出版社，2003． YANG Liang-yi．Finance and mortgage of the ship[M]．Dalian:Dalian Maritime University Press，2003．(in Chinese)

[4]The US Congress.U.S.CodeChapter 11—Reorganization[EB/OL]．[2016-08-20]．https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11．

[5]UNCITRAL.UNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency(1997)[EB/OL]．(1997-05-30)[2016-08-23]．http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html.

[6]UK Parliament．TheCross-BorderInsolvencyRegulations2006[EB/OL]．(2006-04-04)[2016-08-26]．http://www.legislation.gov.uk/uksi/2006/1030/made．

[7]中國政法大學破產法與企業(yè)重組研究中心．日本航空跨界重整案例評析[EB/OL]．(2016-04-26)[2016-08-28]．http://www.weixinnu.com/tag_article/2224003085． The CUPL’s Research Center of Bankruptcy Law and Restructuring．The analyses on case of Japan Airline’s cross-border reorganization[EB/OL]．(2016-04-26)[2016-08-28]．http://www.weixinnu.com/tag_article/2224003085．(in Chinese)

[8]DERRINGTON S．An introduction to cross-border maritime insolvency[EB/OL].(2012-04-30)[2016-08-27]．http://www.comitemaritime.org/Uploads/Cross%20Border/Introduction%20Cross-Border%20Insolvency.pdf．

[9]CHEHI，GOFFMAN J，MALLON C，MCDERMOTT M．Using Chapter 11 to restructure non-us and multinational companies[EB/OL]．(2014-01-16)[2016-08-30]．https://www.skadden.com/insights/using-chapter-11-restructure-non-us-and-multinational-companies．

[10]GORETZLEHNER E．Report on 3rd Maritime Law Conference in Bremen[EB/OL]．(2015-11-26)[2016-09-01]．http://www.comitemaritime.org/Uploads/Work%20In%20Progress/Cross-Border%20Insolvency/Erik%20G%C3%B6retzlehner.pdf．

[11]林侃.錢借外國人，讓他們買我們船[N].福建日報，2014-06-05(03). LIN Kan.Let the foreigners buy ships of us with the money borrowed from us[N].Fujian Daily，2014-06-05(03).(in Chinese)

[12]DAVIS C．Report on the work of the international working group on cross-border insolvency[EB/OL]．(2016-04-05)[2016-09-03]．http://www.comitemaritime.org/Uploads/Work%20In%20Progress/Cross-Border%20Insolvency/April%202016%20 Report%20on%20the%20IWG%20on%20Cross-Border%20Insolvency.pdf．

[13]中華人民共和國全國人民代表大會．中華人民共和國企業(yè)破產法[EB/OL]．(2006-08-27)[2016-09-03]．http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-09/26/content_5354980.htm． National People’s Congress of PRC．EnterpriseBankruptcyActofPRC[EB/OL]．(2006-08-27)[2016-09-03]．http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-09/26/content_5354980.htm．(in Chinese)

[14]徐冬根.國際私法[M].北京：北京大學出版社，2013：370. XU Dong-gen.Private international law[M].Beijing：Peking University Press，2013：370.(in Chinese)

[15]蘇盼.法律、產業(yè)政策與行業(yè)保護——評《鹿特丹規(guī)則》對中國國際班輪運輸業(yè)的影響[M]//張守文.經濟法研究(第13卷).北京：北京大學出版社，2014：307. SU Pan.Law，industrial policy and industry protection—comment on the influence of Rotterdam Rules on China’s international liner shipping industry[M]//ZHANG Shou-wen.Economic Law Research(Vol. XIII).Beijing：Peking University Press，2014：307.(in Chinese)

[16]張輝.2020年的國際海上貨物運輸法——從海牙時代到鹿特丹時代？[M]//武漢大學國際法研究所.武大國際法評論(第15卷第1期).武漢：武漢大學出版社，2012：207. ZHANG Hui.Act of international carriage of goods by sea in 2020—from Hague era to Rotterdam era[M]//Wuhan University Institute of International Law.International Law Review of Wuhan University(Vol. XV?Issue I).Wuhan：Wuhan University Press，2012：207.(in Chinese)

[17]吳綱，尹杰.品牌影響中國(下)[M].北京：北京工業(yè)大學出版社，2013：231-244. WU Gang，YIN Jie.Brand impact China(Vol. II)[M].Beijing:Beijing University of Technology Press，2013：231-244.(in Chinese)

[18]國務院國有資產監(jiān)督管理委員會企業(yè)改革局.做強做大探索與實踐[M].北京：中國經濟出版社，2005:2-13. Enterprise Reform Bureau of State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council.Exploration and practice to be stronger and bigger[M].Beijing：China Economic Publishing House，2005:2-13.(in Chinese)

[19]顧經儀，侯放.WTO法律規(guī)則與中國服務貿易[M].上海：上海財經大學出版社，2000：123-124. GU Jing-yi，HOU Fang.Legal rules of WTO and service trade in China[M].Shanghai：Shanghai University of Finance and Economics Press，2000：123-124.(in Chinese)

[20]林江.國外金融機構向五星旗船舶融資中擔保的法律問題研究[M]//上海海事大學海商法研究中心.海大法律評論(2006).上海：上海社會科學院出版社，2007：30. LIN Jiang.The legal issues concerning the provision of security in the foreign financial institutions’ lending to Chinese flag vessels[M]//Maritime Law Research Center of Shanghai Maritime Univeristy.SMU Law Review 2006.Shanghai：Shanghai Academy of Social Sciences Press，2007：30.(in Chinese)

[21]林江.法眼回眸船舶融資市場(上)[J].船舶經濟貿易，2011(1):26. LIN Jiang.Ship financing market playback(Part I)[J].Ship Economic and Trade，2011(1):26.(in Chinese)

The research of some prominent problems over cross-border maritime insolvency under the current situation

WANG Wei-guo

(GL & CO. Law Firm, Guangzhou，Guangzhou 510623，China)

Cross-border bankruptcy, which was initially mainly a bankrupt phenomenon in the banking sector, is not an unfamiliar topic, with the rising and development of the modern multinational corporate group, this kind of phenomenon has now spread to all industries, among which the shipping industry, due to its international and high risk, has also become an important industry on which cross-border bankruptcy was based. Starting with the spirit ofUNCITRALModelLawonCross-borderInsolvencyin 1997, by comparing the legislation and judicial practice (in rem) in the field of cross-border maritime bankruptcy of the Anglo-American law jurisdictions, combining with a large number of case studies, this paper sums up the focus of prominent contradictions and disputes in current judicial practice over the cross-border maritime bankruptcy. Further, by studying the research outcome of Comite Maritime International(CMI), it predicts the trend of cross-border maritime insolvency on the level of international justice and make some suggestions to the stakeholders with an aim to keeping them in the advantageous position in the circumstances.

cross-border maritime insolvency；in rem；UNCITRALModelLawonCross-borderInsolvency

2016-11-15

王緯國(1991-)，男，內蒙古烏蘭察布人，上海格聯(廣州)律師事務所實習律師，E-mail：wangweiguo@glnco.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2016)04-0108-10

王緯國．當前形勢下跨界海事破產的若干突出問題研究[J]．中國海商法研究，2016，27(4)：108-117