●季敬聚　季國堯/文

職務(wù)犯罪初查制度的完善

●季敬聚*季國堯*/文

職務(wù)犯罪初查在保護(hù)公民合法權(quán)益、保障檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)確有力地打擊職務(wù)犯罪、節(jié)約司法資源等方面具有不可或缺的作用，但我國《刑事訴訟法》未對(duì)職務(wù)犯罪初查制度作出明確規(guī)定，導(dǎo)致職務(wù)犯罪初查在理論上爭(zhēng)議不斷，在司法實(shí)踐中存在操作不規(guī)范等問題。立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定職務(wù)犯罪初查的規(guī)范，賦予偵查機(jī)關(guān)必要的權(quán)限，并設(shè)定相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，以推進(jìn)初查制度的完善。

職務(wù)犯罪初查訴訟監(jiān)督任意偵查

一、職務(wù)犯罪初查概述

（一）職務(wù)犯罪初查的概念

初查，從字面上理解，有初步調(diào)查、初步偵查或者初步審查的意思。初查產(chǎn)生于檢察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件的實(shí)踐，其概念也隨著我國檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件實(shí)踐而不斷發(fā)展變化。在我國查辦職務(wù)犯罪的初期，1985第二次全國檢察機(jī)關(guān)信訪工作會(huì)議文件規(guī)定初查的主體是信訪部門。1990年《關(guān)于加強(qiáng)貪污、賄賂案件初查工作的意見》將初查定義為貪污賄賂案件線索立案前的審查。1995年最高人民檢察院《關(guān)于要案線索備案、初查的規(guī)定》將初查定義為人民檢察院在立案前對(duì)要案材料進(jìn)行審查的司法活動(dòng)。1999年《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》，對(duì)多年的初查實(shí)踐進(jìn)行了總結(jié)，將初查工作的范圍擴(kuò)展到了檢察機(jī)關(guān)受理的所有種類的案件線索，將初查定義為：初查是檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件線索在立案前依法進(jìn)行的審查，包括必要的調(diào)查。

筆者認(rèn)為職務(wù)犯罪初查的定義應(yīng)包含主體、內(nèi)容、目的、行為特征等。第一，初查的主體是檢察機(jī)關(guān)自偵部門；第二，初查的內(nèi)容是利用一定的措施進(jìn)行調(diào)查，收集立案所需的證據(jù)；第三，初查的目的是為了分析線索材料的真?zhèn)危瑸闆Q定是否立案?jìng)刹榉?wù)；第四，初查是檢察機(jī)關(guān)自偵部門立案前的初步偵查，其手段、措施雖然受到限制，但初查在本質(zhì)上與偵查沒有太大的區(qū)別。綜上分析，筆者認(rèn)為職務(wù)犯罪初查可定義為是檢察機(jī)關(guān)在受理線索等有關(guān)材料后，為判定是否存在犯罪事實(shí)、是否屬于檢察機(jī)關(guān)管轄和是否有立案可能性，而采取一定的偵查措施，獲取證據(jù)的一種特殊調(diào)查活動(dòng)。

（二）初查的訴訟地位

法學(xué)理論界對(duì)于初查的訴訟地位存在著兩種相對(duì)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。一種是初查制度“違法說”，另一種是初查制度“合法說”。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都有失偏頗，“違法說”無視我國職務(wù)犯罪偵查的現(xiàn)實(shí)需要，否定初查制度的合理性是不足取的，不利于檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪活動(dòng)職能的有效履行，也不利于初查制度本身的進(jìn)一步完善?！昂戏ㄕf”無視初查制度合法性的缺失問題和現(xiàn)實(shí)困境，實(shí)際上不利于初查制度的重生。所以，對(duì)初查的法律地位，筆者的結(jié)論是，初查是一種在法定程序上未被完全認(rèn)可，但在事實(shí)上具有一定法律屬性且具有現(xiàn)實(shí)合理性的偵查制度。［1］

二、職務(wù)犯罪初查的制度缺陷及現(xiàn)實(shí)困境

第一，初查制度的立法缺位、證據(jù)效力不明確。初查制度是檢察機(jī)關(guān)根據(jù)司法實(shí)踐的需要所創(chuàng)制的一種制度，是檢察機(jī)關(guān)打擊職務(wù)犯罪、公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵部門打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪的有效手段。但是由于我國法律未明確規(guī)定初查制度，初查制度自其產(chǎn)生就存在著合法性缺失的問題。在初查階段，辦案人員的取證主體資格受到質(zhì)疑，甚至出現(xiàn)相關(guān)機(jī)構(gòu)不配合，初查程序難以為繼的情況。而且由于初查程序缺乏合法性，那么初查收集的材料能否作為訴訟證據(jù)材料就存在較大的爭(zhēng)議。在司法實(shí)踐中，雖然承認(rèn)了書證、物證等證據(jù)的合法性，但言辭類證據(jù)的合法性得不到承認(rèn)，需要在偵查階段再次取證，既影響效率又浪費(fèi)司法資源，還可能因?yàn)殄e(cuò)過調(diào)查取證的最佳時(shí)機(jī)，而導(dǎo)致原本具有重要價(jià)值的證據(jù)無法再次收集，影響對(duì)犯罪行為的有效追訴。［2］

第二，初查措施受限。我國《刑事訴訟法》未就初查做出規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第173條將初查措施限定為詢問、查詢、勘驗(yàn)、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的任意偵查措施。但實(shí)踐中，若僅靠任意偵查措施很難獲取足夠立案的證據(jù)。如初查中，因?yàn)椴荒懿扇鲉镜葟?qiáng)制措施，關(guān)鍵知情人如果拒絕作證，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其無計(jì)可施。甚至可能打草驚蛇，使得初查對(duì)象串供毀證，導(dǎo)致初查工作難以為繼。盡管司法解釋規(guī)定初查階段可以采取查詢、調(diào)取證據(jù)材料等措施，但如果檢察機(jī)關(guān)向銀行等金融機(jī)構(gòu)查詢存款、向其他部門調(diào)取證據(jù)材料，如果這些部門不肯配合協(xié)助調(diào)查，檢察機(jī)關(guān)往往因手段匱乏無法獲取材料。

第三，監(jiān)督機(jī)制不完善。一方面，對(duì)初查程序、初查措施規(guī)定不明確，監(jiān)督困難。我國刑訴法未對(duì)初查作出規(guī)定，故初查不受刑訴法約束?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》等司法解釋對(duì)初查的規(guī)定尚不夠詳盡，對(duì)初查的監(jiān)督、制約不夠，初查權(quán)有被濫用的危險(xiǎn)。另一方面，監(jiān)督主體過窄、監(jiān)督滯后。由于初查不是法定的司法活動(dòng)，初查期間取得的大部分材料不需要移送法院等機(jī)關(guān)，使得初查活動(dòng)幾乎不受檢察機(jī)關(guān)本身以外的其他國家機(jī)關(guān)監(jiān)督。在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督主要由辦案檢察院內(nèi)部實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槌醪楣ぷ魃婕稗k案秘密，檢察機(jī)關(guān)主要采用事后監(jiān)督的方式，這導(dǎo)致對(duì)初查的監(jiān)督存在監(jiān)督滯后、制約疲軟等問題。

三、職務(wù)犯罪初查的必要性

第一，職務(wù)犯罪的特殊性決定了初查制度的必要性。一是職務(wù)犯罪的行為方式特殊性。職務(wù)犯罪的主要類型是貪污賄賂犯罪及瀆職侵權(quán)犯罪。這兩種犯罪類型雖然損害國家利益、公共利益，但其作案方式具有非暴力、非現(xiàn)場(chǎng)的特點(diǎn)，行為隱蔽，沒有直接的被害人或被害人難以察覺權(quán)利受侵害，一般不存在被害人告發(fā)犯罪情形，故案件潛伏期較長(zhǎng)，到案發(fā)時(shí)一般已經(jīng)無法進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，甚至難以確定案發(fā)地點(diǎn)，也難以發(fā)現(xiàn)犯罪痕跡。職務(wù)犯罪的發(fā)現(xiàn)多依靠相關(guān)人員的舉報(bào)、控告，其所提供的線索很少能直接反映被舉報(bào)人的經(jīng)濟(jì)犯罪問題，大多數(shù)線索是舉報(bào)人、控告人根據(jù)自己了解的表面現(xiàn)象推測(cè)而來，加之舉報(bào)人舉報(bào)動(dòng)機(jī)各異，甚至可能歪曲捏造事實(shí)，因此，檢察機(jī)關(guān)需要對(duì)線索進(jìn)行初查，以查明有無存在犯罪事實(shí)，進(jìn)而決定是否立案。二是職務(wù)犯罪主體的特殊性。職務(wù)犯罪的主體一般為國家工作人員或者是受國家委托從事公務(wù)的人員，掌握一定的公權(quán)力，有一定的社會(huì)影響力和社會(huì)關(guān)系網(wǎng)，可能利用其職權(quán)或其它權(quán)力來妨礙偵查的進(jìn)行。而且職務(wù)犯罪主體文化層次較高、反偵查能力強(qiáng)，作案手段又不斷翻新，若不依靠初查，掌握一定的證據(jù)，冒然立案，很難在12小時(shí)或24小時(shí)的法定時(shí)間內(nèi)突破案件，反而會(huì)打草驚蛇，導(dǎo)致犯罪嫌疑人實(shí)施隱藏、銷毀證據(jù)，與利害關(guān)系人串供、建立攻守同盟等反偵查行為，為以后的偵查制造更大的困難。三是職務(wù)犯罪偵查模式的特殊性。普通刑事案件的偵查模式一般是“由事查人”，往往先有具體犯罪行為和結(jié)果的暴露，然后逐步追查犯罪嫌疑人；職務(wù)犯罪案件的偵查模式一般是“由人查事”，由舉報(bào)、控告犯罪嫌疑人開始，即先有人，至于是否有犯罪事實(shí)、有什么樣的犯罪事實(shí)則有待確定，檢察機(jī)關(guān)若僅對(duì)舉報(bào)線索進(jìn)行書面審查，很難對(duì)犯罪是否存在作出正確判斷，必須通過秘密的方式，對(duì)線索進(jìn)行更加準(zhǔn)確、細(xì)致的調(diào)查，取得一定的證據(jù)材料，才能作出是否立案的決定。

第二，保障人權(quán)、防止錯(cuò)案發(fā)生的客觀需要決定了職務(wù)犯罪初查的必要性。檢察機(jī)關(guān)查處職務(wù)犯罪案件如果僅憑一條舉報(bào)線索就進(jìn)行立案?jìng)刹?，很容易侵犯被舉報(bào)人的權(quán)利，甚至出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。因?yàn)閱?dòng)偵查程序就意味著被舉報(bào)人身份轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人，有可能被采取限制人身自由的強(qiáng)制措施，一旦被錯(cuò)拘、錯(cuò)捕，即使經(jīng)偵查無罪，由于對(duì)犯罪嫌疑人的人身侵害已經(jīng)發(fā)生，很難再恢復(fù)原狀。［3］在立案之前，檢察機(jī)關(guān)通過初查獲取比較充分的證據(jù)，剔除沒有犯罪事實(shí)或者不需要追究刑事責(zé)任的案件線索，可以防止偵查權(quán)被濫用，避免冤假錯(cuò)案，避免對(duì)被舉報(bào)人造成負(fù)面或不利的影響，保證無罪之人免于被追究刑事責(zé)任。同時(shí)多個(gè)司法解釋均規(guī)定初查后發(fā)現(xiàn)屬于錯(cuò)告且對(duì)被舉報(bào)人造成不良影響的，應(yīng)該予以澄清。這能比較好得保障被舉報(bào)人的人權(quán)。

第三，刑訴法修改增大職務(wù)犯罪取證難度決定了職務(wù)犯罪初查的必要性。刑事訴訟法擴(kuò)張了律師權(quán)利，確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪原則和非法證據(jù)排除規(guī)則。律師的提前介入使得偵查機(jī)關(guān)靠切斷犯罪嫌疑人與外界的聯(lián)系，造成信息不對(duì)稱進(jìn)而對(duì)犯罪嫌疑人做工作的優(yōu)勢(shì)不復(fù)存在。隨著禁止強(qiáng)迫自證其罪原則和非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，律師又能在不被監(jiān)聽的情況下隨時(shí)會(huì)見犯罪嫌疑人，增加了突破口供難度，增大了翻供、串供的幾率，對(duì)偵查人員取證手段、程序的合法性提出了更高的要求。由于賄賂犯罪一般難以獲取物證書證，其證明主要依賴于行賄受賄雙方的言詞證據(jù)和其他間接證據(jù)，如果受賄人、行賄人根據(jù)反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)定不肯供述，將導(dǎo)致案件偵查難以進(jìn)行下去。

四、職務(wù)犯罪初查制度的立法完善

第一，完善立法規(guī)定。職務(wù)犯罪初查之所以遭遇種種困境，其根本原因就在于剛性的司法需求與非理性化的制度設(shè)計(jì)之間的矛盾。［4］因此，有必要在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定初查制度，明確賦予檢察機(jī)關(guān)初查權(quán)，以保證檢察機(jī)關(guān)依法查處職務(wù)犯罪活動(dòng)。一是明確初查手段及通過初查手段取得的證據(jù)具有合法性。為了確保職務(wù)犯罪初查功能的實(shí)現(xiàn)，需要合理配置初查權(quán)能，進(jìn)一步明確初查的手段和強(qiáng)化初查措施。可參照《刑事訴訟法》第2篇第2章對(duì)偵查手段的立法方法，對(duì)檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪初查中可以采取的詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等進(jìn)行具體規(guī)定，以確保初查功能的實(shí)現(xiàn)和初查行為的規(guī)范運(yùn)行，［5］并規(guī)定在初查階段取得的材料可以直接作為刑事訴訟證據(jù)使用。二是明確檢察機(jī)關(guān)在初查中特定條件下可采用查封、扣押、拘留等妨礙初查對(duì)象人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的強(qiáng)制偵查措施。為避免濫用偵查權(quán)，同時(shí)還要嚴(yán)格規(guī)定其適用的事實(shí)條件和法律條件，嚴(yán)格審批手續(xù)。首先，強(qiáng)制偵查措施的對(duì)象僅限于初查對(duì)象，也就是潛在的犯罪嫌疑人，對(duì)于一般證人不能采用此手段。其次，必須是其他方法窮盡的緊急情況下可以使用，即只有在情況緊急，［6］且無法快速由初查程序轉(zhuǎn)化為偵查程序的情況下才可以采用。最后，必須經(jīng)過人民檢察院檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)并簽發(fā)強(qiáng)制到案協(xié)助調(diào)查令。三是允許有條件地運(yùn)用秘密偵查和技術(shù)偵查手段等特殊手段。首先，明確適用主體為檢察機(jī)關(guān)。其次，明確限定適用范圍。借鑒檢察機(jī)關(guān)自偵案件批捕權(quán)上提一級(jí)的做法，將技偵措施的批準(zhǔn)權(quán)交由上一級(jí)檢察院檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，并限定秘密偵查和技術(shù)偵查措施只適用于重罪案件。最后，嚴(yán)格限制適用條件以及適用程序。秘密偵查和技術(shù)偵查的使用應(yīng)當(dāng)遵循最后選擇和必要性原則，即只有在普通偵查手段難以偵破案件或取得證據(jù)的情況才可以考慮使用技術(shù)偵查措施，且必須控制在必要的限度之內(nèi)。［7］

第二，強(qiáng)化和完善監(jiān)督機(jī)制。健全、完善的監(jiān)督制約機(jī)制，是防止初查權(quán)被濫用的關(guān)鍵。因此，需要建立完善初查的內(nèi)外監(jiān)督體系，對(duì)初查行為全程監(jiān)督。首先，設(shè)立初查案件執(zhí)法檔案。初查后立案的，初查執(zhí)法檔案作為偵查階段執(zhí)法檔案的一部分；初查后不立案的，單獨(dú)建立執(zhí)法檔案，并送本院紀(jì)檢監(jiān)察部門對(duì)初查活動(dòng)進(jìn)行事后監(jiān)督。其次，設(shè)立初查結(jié)果的復(fù)核機(jī)制，對(duì)經(jīng)初查未成案的線索在辦結(jié)后從程序、實(shí)體和辦案紀(jì)律等方面進(jìn)行復(fù)審。最后，完善人民監(jiān)督員制度。人民監(jiān)督員在自主行使監(jiān)督權(quán)或受理控告人、舉報(bào)人、初查對(duì)象不服初查結(jié)果申請(qǐng)后，認(rèn)為作出初查結(jié)果的人民檢察院在初查中存在“應(yīng)當(dāng)立案而不立或者不應(yīng)當(dāng)立案而立案”、違法使用初查措施、刑訊逼供等情形的，應(yīng)當(dāng)提交上一級(jí)檢察院復(fù)核，上級(jí)檢察院的復(fù)核意見，下級(jí)檢察院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

第三，尊重和保障人權(quán)。刑訴法將“尊重和保障人權(quán)”寫入法典，體現(xiàn)了國家對(duì)人權(quán)保護(hù)的重視。有鑒于此，有必要進(jìn)一步規(guī)范初查手段的具體運(yùn)用程序，嚴(yán)格保護(hù)相關(guān)人員的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。首先，強(qiáng)調(diào)依法初查的原則，明確初查手段的具體要求。其次，注重檢務(wù)公開制度的落實(shí)。在運(yùn)用初查手段時(shí)明示身份、告知被詢問人員相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，保障他們的合法權(quán)利。再次，嚴(yán)格審批程序。明確規(guī)定采取初查手段的審批權(quán)限和程序，根據(jù)偵查部門的運(yùn)作機(jī)制，合理設(shè)置審批權(quán)。最后，明確偵查人員在初查階段的責(zé)任。對(duì)因故意違反規(guī)定，侵犯他人權(quán)利的偵查人員要給予嚴(yán)肅處理；對(duì)于因過失違反規(guī)定，泄漏秘密，影響線索初查工作的，也要視情給予相應(yīng)的處理。［8］

注釋：

［1］吳杰鋒：《職務(wù)犯罪初查制度的現(xiàn)實(shí)困境和改革路徑》，華東政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第6頁。

［2］郭曉輝：《職務(wù)犯罪初查研究》，中國政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第6頁。

［3］蘇云：《賄賂犯罪偵查研究》，法律出版社2013年版，第45-46頁。

［4］同［3］，第57頁。

［5］管文：《職務(wù)犯罪初查問題研究》，西南政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第19頁。

［6］如重大嫌疑犯攜款潛逃、初查對(duì)象可能畏罪自殺、初查對(duì)象利用擁有外國護(hù)照或簽證潛往境外、初查對(duì)象要?dú)缱镒C等緊急情況。

［7］張漢民：《問題與出路：職務(wù)犯罪初查制度與實(shí)踐之檢討》，西南政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第14頁。

［8］張英穎：《職務(wù)犯罪初查制度的困境與突破》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2008年2月3日。

*浙江省瑞安市人民檢察院［325200］