文◎于賓

妨害公務(wù)罪中暴力襲警條款的理解與適用

文◎于賓*

妨害公務(wù)罪中暴力襲警條款的犯罪主觀故意必須符合妨害公務(wù)罪普通規(guī)定的要求，即須以阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)為犯罪主觀故意。妨害公務(wù)罪存在間接故意的主觀心態(tài)。利用威脅方法和一般暴力形式阻礙人民警察執(zhí)行公務(wù)的不屬于暴力襲警，只有同時(shí)符合暴力和襲擊概念的行為才能以妨害公務(wù)罪從重處罰。暴力襲擊的對(duì)象應(yīng)為人民警察的人身，正在執(zhí)行公務(wù)是指執(zhí)行職務(wù)的整個(gè)過程，包括職務(wù)的實(shí)際執(zhí)行過程、執(zhí)行職務(wù)的準(zhǔn)備過程，直至職務(wù)執(zhí)行完畢。輔警、協(xié)勤等人員不能成為暴力襲警的對(duì)象。

犯罪故意 妨害公務(wù) 暴力襲警

［基本案情］一對(duì)夫婦在機(jī)場(chǎng)候機(jī)時(shí)，孩子走失，孩子母親孫某看到正在巡邏執(zhí)勤的民警齊某要求其關(guān)閉候機(jī)樓大門，并調(diào)取監(jiān)控錄像，執(zhí)勤民警沒有聽從其要求，建議其先通過廣播找人，孫某沒有理會(huì)獨(dú)自離開繼續(xù)尋找孩子，當(dāng)執(zhí)勤民警齊某趕到廣播室時(shí)發(fā)現(xiàn)孩子父親并已經(jīng)開始廣播，遂準(zhǔn)備與其一同乘執(zhí)勤車尋找孩子，正巧機(jī)場(chǎng)其他工作人員將孩子帶回。執(zhí)勤民警齊某乘執(zhí)勤車將父子送回孫某身邊后便繼續(xù)巡邏執(zhí)勤，此時(shí)孫某認(rèn)為執(zhí)勤民警齊某沒有聽從其要求并幫其尋找孩子，上前與齊某爭(zhēng)吵進(jìn)而打罵，導(dǎo)致齊某頸部被手指劃傷，經(jīng)鑒定為輕微傷。

本案涉及兩個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題：一是犯罪主觀故意問題，一方觀點(diǎn)認(rèn)為暴力襲警條款從屬于妨害公務(wù)罪，是妨害公務(wù)罪的從重處罰條款，當(dāng)然需要具備妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，因此必須要有阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的主觀故意,本案明顯沒有犯罪主觀故意；另一方觀點(diǎn)認(rèn)為暴力襲警條款是妨害公務(wù)罪的特別條款，從條款的表述上可見并不需要有阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的故意，是行為犯，只要暴力襲擊依法執(zhí)行公務(wù)的人民警察就構(gòu)成妨害公務(wù)罪且從重處罰。二是暴力襲擊認(rèn)定問題，一方觀點(diǎn)認(rèn)為暴力襲警條款應(yīng)和一般妨害公務(wù)罪一樣，在界定“暴力襲擊”的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)與人民群眾因?qū)?zhí)法行為不理解而實(shí)施的輕微肢體沖突有所區(qū)分，正確把握暴力程度，本案嫌疑人暴力程度不構(gòu)成犯罪；另一方觀點(diǎn)認(rèn)為暴力襲警條款是對(duì)警察執(zhí)法權(quán)威的特殊保護(hù)，只要?jiǎng)邮执蛄艘婪▓?zhí)行公務(wù)的民警就構(gòu)成犯罪，本案中抽打民警的行為明顯，且本案已經(jīng)構(gòu)成了輕微傷，應(yīng)該屬于暴力襲擊。

一、犯罪主觀故意的認(rèn)定

（一）故意內(nèi)容的界定

妨害公務(wù)罪的犯罪主觀故意問題本是司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較小的問題，但是隨著妨害公務(wù)罪中暴力襲警條款的出臺(tái)，在一些情況下卻成為導(dǎo)致罪與非罪的關(guān)健問題。暴力襲警條款出臺(tái)前，根據(jù)妨害公務(wù)罪的規(guī)定，很容易得出妨害公務(wù)罪須以阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)為犯罪主觀故意的結(jié)論，但如果僅根據(jù)暴力襲警條款的表述“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！敝灰潜┝σu擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察就構(gòu)成妨害公務(wù)罪并從重處罰，犯罪主觀故意可能僅被理解為對(duì)正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察進(jìn)行人身傷害的故意，而不問是否有阻礙其依法執(zhí)行職務(wù)的故意。這時(shí)就需要解決一個(gè)問題，即暴力襲警條款到底是注意規(guī)定還是法律擬制。所謂注意規(guī)定是指刑法對(duì)某一罪名已作出普通規(guī)定的情況下，對(duì)其中某些情形，為了避免忽略或做到罰當(dāng)其罪，提醒司法人員注意的規(guī)定，注意規(guī)定必須符合基本規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，并不會(huì)導(dǎo)致原本不符合普通規(guī)定的行為也按普通規(guī)定論處，有的從重處罰條款就屬于注意規(guī)定的一種情形，而所謂法律擬制也可稱特別規(guī)定則是對(duì)普通規(guī)定的突破，其是對(duì)普通規(guī)定的修正和補(bǔ)充，對(duì)于不同于普通規(guī)定的情形，由于其侵害的法益相同或相似而適用相同的刑罰，并為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)而在同一法條中予以規(guī)定。［1］通過對(duì)暴力襲警條款表述中的關(guān)鍵字進(jìn)行分析，筆者發(fā)現(xiàn)不論“暴力襲擊”、“正在依法執(zhí)行職務(wù)”、還是“人民警察”、“從重處罰”都沒有突破妨害公務(wù)罪的基本規(guī)定，都是基本規(guī)定中的特殊情況，更符合注意規(guī)定的特征，那么是否存在《刑法修正案（九）》只對(duì)該款的犯罪主觀故意進(jìn)行了法律擬制的可能呢？為了排除此種可能，我們有必要對(duì)暴力襲警條款的立法初衷作進(jìn)一步探究。

全國人大法律委員會(huì)在關(guān)于《刑法修正案（九）（草案）》審議結(jié)果的報(bào)告中指出：“針對(duì)當(dāng)前社會(huì)矛盾多發(fā)、暴力襲警案件時(shí)有發(fā)生的實(shí)際情況，在妨害公務(wù)罪中將襲警行為明確列舉出來，可以更好地起到震懾和預(yù)防犯罪的作用。據(jù)此，建議在《刑法》第277條中增加一款規(guī)定：暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照妨害公務(wù)罪的規(guī)定從重處罰?！睆膱?bào)告的表述中可見暴力襲警條款的立法初衷完全符合注意規(guī)定而非法律擬制的立法目的，并沒有改變犯罪構(gòu)成的意圖。同時(shí)筆者通過研究刑法中屬于從重處罰規(guī)定的法律擬制如《刑法》第236條、第237條、第301條，發(fā)現(xiàn)這類法律擬制或是用了“以某罪論”的表述，或是設(shè)立了獨(dú)立罪名，而暴力襲警條款既未表述為“以妨害公務(wù)罪論”也并未設(shè)立獨(dú)立罪名“襲警罪”，可見暴力襲警條款應(yīng)是注意規(guī)定，因此其構(gòu)成要件包括犯罪主觀故意必須符合妨害公務(wù)罪普通規(guī)定的要求，即須以阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)為犯罪主觀故意，在此基礎(chǔ)上可進(jìn)一步理解為還具有對(duì)正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察進(jìn)行人身傷害的故意，正是具備了這些特殊條件，因此為了罰當(dāng)其罪從重處罰。

（二）間接故意的認(rèn)定

理論上故意犯罪分為直接故意和間接故意，那么妨害公務(wù)罪是否存在間接故意的主觀形態(tài)呢？有人持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為妨害公務(wù)罪具有明確的目的性即阻礙公務(wù)執(zhí)行，因此是明顯的直接故意犯罪不存在間接故意問題。但筆者持肯定的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為除了法律條款中明確規(guī)定以特定的犯罪目的為條件，如《刑法》第152條走私淫穢物品罪規(guī)定“以牟利或者傳播為目的”，故意犯罪一般都存在直接故意和間接故意兩種形態(tài)，不宜輕易解釋為目的犯排除間接故意的存在。因?yàn)閷?duì)于犯罪結(jié)果的產(chǎn)生不論是直接故意的希望還是間接故意的放任都是對(duì)特定法益的侵犯，都導(dǎo)致了法定的危害結(jié)果，主觀都有過錯(cuò)只是主觀惡性大小不同而已，這也是間接故意理論存在的法理依據(jù)。就妨害公務(wù)罪中的暴力襲警行為來說，即使行為人沒有妨礙公務(wù)的目的，而是處于其他犯罪目的或非犯罪目的，但明知會(huì)造成阻礙公務(wù)執(zhí)行的危害后果，卻放任這種結(jié)果發(fā)生，也應(yīng)以妨害公務(wù)罪從重處罰，但可以考慮主觀惡性大小酌情從輕。

應(yīng)當(dāng)引起格外注意的是，我國法律界通說認(rèn)為間接故意由于不存在追求所涉之罪后果的主觀意圖，因而不存在所謂因意志以外原因?qū)е路缸镂此斓那闆r，由于間接故意犯罪不存在未遂，這就意味著必須有法定的犯罪后果出現(xiàn)才能構(gòu)成間接故意犯罪，比如間接故意殺人，只有人死的結(jié)果出現(xiàn)才能構(gòu)成間接故意殺人罪，如果人沒死，這時(shí)就不能再依據(jù)犯罪未遂理論認(rèn)為行為人主觀上放任致人死亡的后果，所以構(gòu)成間接故意殺人未遂，同理，妨害公務(wù)罪中的暴力襲警行為必須導(dǎo)致妨害公務(wù)的結(jié)果才構(gòu)成間接故意的妨害公務(wù)罪，必須是結(jié)果犯不存在未遂問題。問題的關(guān)鍵在于妨害公務(wù)的結(jié)果應(yīng)如何認(rèn)定，對(duì)此筆者認(rèn)為必須嚴(yán)格把握，否則界限模糊容易濫用，暴力襲警行為必須是足以并已經(jīng)確實(shí)直接地阻礙公務(wù)活動(dòng)的繼續(xù)進(jìn)行才可以構(gòu)成間接故意的妨害公務(wù)罪,比如行為直接造成巡邏民警傷情較重等原因?qū)е聢?zhí)勤活動(dòng)確實(shí)無法進(jìn)行，或足以并已經(jīng)確實(shí)直接地導(dǎo)致公務(wù)追求結(jié)果不得實(shí)現(xiàn)，如行為直接導(dǎo)致正在追捕的犯罪嫌疑人逃脫等，才能構(gòu)成間接故意的妨害公務(wù)罪。

歸納起來需要滿足三個(gè)條件：一是確實(shí)導(dǎo)致公務(wù)活動(dòng)無法進(jìn)行、公務(wù)活動(dòng)追求結(jié)果不得實(shí)現(xiàn)的危害結(jié)果，如果行為只是對(duì)公務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生一定程度的影響而未最終導(dǎo)致上述危害結(jié)果的出現(xiàn)，則不構(gòu)成間接故意犯罪；二是上述危害結(jié)果的出現(xiàn)是行為直接導(dǎo)致的，如果行為只是上述危害結(jié)果出現(xiàn)的間接誘因而非主要直接原因，也不構(gòu)成間接故意犯罪；三是行為足以導(dǎo)致上述危害結(jié)果的出現(xiàn)，所謂足以是指具有一定必然性，如果行為并不必然導(dǎo)致上述危害結(jié)果的出現(xiàn)，公務(wù)行為能繼續(xù)執(zhí)行而停止執(zhí)行，則不應(yīng)構(gòu)成間接故意犯罪。

（三）對(duì)本案是否具有犯罪主觀故意的分析

俗話說群眾有難找警察，孫某實(shí)際上是一個(gè)遇到困難尋求警察幫助的群眾，并非民警齊某行政管理和執(zhí)法的相對(duì)人，而民警齊某雖是正在執(zhí)行巡邏執(zhí)勤職務(wù)的警察，但只是在為孫某提供幫助而非對(duì)其執(zhí)法。遺憾且荒唐的是孫某是個(gè)暴脾氣且尋子心切，是孫某誤解以為齊某對(duì)群眾求助不予重視也好，還是對(duì)齊某提供幫助的方式不滿也罷，為了泄憤動(dòng)手打了民警齊某。在她心里是自認(rèn)為合理的訴求沒有得到滿足，其實(shí)更多的還是誤解或者偏見所致。但無論如何這種角色定位決定了其主觀目的顯然不會(huì)為了阻礙齊某依法執(zhí)行職務(wù)，即不可能存在妨害公務(wù)的直接故意。既然孫某不可能存在妨害公務(wù)的直接故意，那么會(huì)不會(huì)存在間接故意？即主觀明知可能造成阻礙公務(wù)的結(jié)果放任其發(fā)生。在本案中，孫某的行為及其后果并不足以阻礙齊某繼續(xù)執(zhí)行巡邏執(zhí)勤任務(wù)，即使當(dāng)日齊某沒有心情或者按領(lǐng)導(dǎo)安排不再執(zhí)行巡邏執(zhí)勤職務(wù)，不能當(dāng)然認(rèn)為是孫某的行為直接導(dǎo)致。孫某雖然打罵了正在依法執(zhí)行職務(wù)的齊某，客觀上一定程度影響到齊某職務(wù)的履行，但不足以阻斷齊某職務(wù)的繼續(xù)執(zhí)行，因此不成立妨害公務(wù)罪的間接故意。根據(jù)罪刑法定原則，刑法既然沒有規(guī)定“襲警罪”而是繼續(xù)延用妨害公務(wù)罪對(duì)襲警行為進(jìn)行處理，那么就必須按照現(xiàn)有法律規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。孫某的行為如果構(gòu)成其他犯罪，應(yīng)按照其他犯罪進(jìn)行處罰，否則應(yīng)該根據(jù)《治安處罰法》相關(guān)條款處罰，不應(yīng)以“刑”代“行”。

三、對(duì)暴力襲擊概念的理解

暴力襲警條款中“暴力襲擊”四個(gè)字排除了利用威脅方法和一般暴力形式阻礙人民警察執(zhí)行公務(wù)的行為，只有同時(shí)符合暴力和襲擊概念的行為才能以妨害公務(wù)罪從重處罰。首先是對(duì)暴力程度的把握，在妨害公務(wù)罪當(dāng)中本來暴力是個(gè)概念問題而不是程度問題，但是考慮到《刑法》第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，而暴力也存在力的強(qiáng)度問題，定義為暴力程度問題更便于研究。暴力程度的認(rèn)定由于理論上的分歧以及以往現(xiàn)實(shí)中證據(jù)難以客觀化等原因，一直是司法實(shí)踐中認(rèn)定妨害公務(wù)罪時(shí)較難把握的問題，很難形成客觀統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在實(shí)際處理這類案件時(shí)罪與非罪界限模糊，類似情況有的被行政處罰有的被刑事追究，妨害公務(wù)罪一定程度上也存在被濫用的情況，影響了司法的權(quán)威性、公信力。為此，有的地區(qū)規(guī)定暴力行為造成輕微傷以上后果才以妨害公務(wù)罪定罪處罰，但顯然這并非科學(xué)界定妨害公務(wù)罪的最好方法，仍然會(huì)導(dǎo)致該刑事追究的沒有得到追究，不該追究的被苛以刑事處罰的結(jié)果。

根據(jù)《新華詞典》的解釋，暴力泛指侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)暴行為，而“暴”指強(qiáng)大突然來的，又猛又急的，可見暴力應(yīng)該理解為具有一定強(qiáng)度的力量，不是任何力量都能稱之暴力，比如在民警執(zhí)法過程中時(shí)常發(fā)生的肢體上的沖突不應(yīng)該都簡(jiǎn)單理解為暴力，必須有強(qiáng)度上的把握，同時(shí)暴力的使用也一定程度反映了行為人的主觀惡性，因此暴力程度應(yīng)以暴力行為反映的主觀惡性程度、客觀表現(xiàn)形式兩個(gè)方面結(jié)合客觀后果進(jìn)行考量，應(yīng)以通常情況下能夠造成人身、財(cái)產(chǎn)上的傷害，能夠?qū)珓?wù)行為造成一定的妨礙為限。對(duì)于通常情況下不能造成傷害并不能影響公務(wù)執(zhí)行的輕微肢體沖突，以及主觀惡性不大具有應(yīng)激性、防衛(wèi)性的簡(jiǎn)單肢體動(dòng)作，即使不慎造成輕微傷害，沒有其他嚴(yán)重后果產(chǎn)生，可根據(jù)具體情況給予說服教育、治安處罰，而不必以妨害公務(wù)罪從重處罰。而對(duì)于其他主觀惡性較大、顯具危險(xiǎn)性的暴力行為，如駕車沖撞等，即使沒有造成任何傷害，從暴力程度上也完全符合妨害公務(wù)罪的要求，不應(yīng)要求傷害結(jié)果。

其次是對(duì)襲擊概念的理解，根據(jù)《新華詞典》的解釋，襲擊指突然打擊。暴力襲擊應(yīng)理解為用暴力手段進(jìn)行突然打擊。顯然暴力襲警條款中的暴力襲擊的內(nèi)涵要比一般妨害公務(wù)罪中暴力內(nèi)涵要小，需要在實(shí)踐中嚴(yán)格把握。界定暴力襲擊行為除了把握暴力程度外還應(yīng)著重把握兩點(diǎn)：一是具有明確目標(biāo)，二是具有主動(dòng)攻擊性，即暴力襲擊是具有一定暴力程度對(duì)確定目標(biāo)進(jìn)行主動(dòng)性攻擊的行為，具有一定的傷害故意追求或放任傷害后果，在暴力襲警條款中則是以人民警察為目標(biāo)。因此即使阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的對(duì)象是人民警察的職務(wù)行為，如果不采取主動(dòng)攻擊人民警察的暴力方式也不能適用暴力襲警條款從重處罰。比如，暴力襲擊的對(duì)象是警車等警用警戒設(shè)施的，采用不具有攻擊性質(zhì)的暴力方式，以及不具有傷害故意的拖、拽、強(qiáng)行阻攔等肢體接觸，都應(yīng)以一般妨害公務(wù)罪定罪處罰，不應(yīng)從重處罰。對(duì)于暴力襲警條款中暴力襲擊的對(duì)象除了人民警察的人身外，是否還包括警車等警用警戒設(shè)施及相關(guān)輔助人員在實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議。對(duì)此，筆者認(rèn)為暴力襲擊的對(duì)象應(yīng)該嚴(yán)格為人民警察的人身，此條款應(yīng)該是對(duì)正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察人身的特殊保護(hù)，而非對(duì)警務(wù)活動(dòng)的特殊保護(hù)，否則此條款應(yīng)修改為“以暴力襲擊方法阻礙人民警察依法執(zhí)行公務(wù)的，以妨害公務(wù)罪從重處罰”更為妥當(dāng)，這也符合暴力襲警條款系保護(hù)人民警察人身安全的立法背景，此處不再贅述。

本案中孫某的行為是否應(yīng)認(rèn)定為暴力襲擊，探討這個(gè)問題時(shí)為了避免受案件本身其他因素的干擾，不妨將孫某的行為移植到一個(gè)典型的妨害公務(wù)事件中。假如齊某是現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法的交警正依法對(duì)違章駕駛的孫某進(jìn)行處罰，孫某因?yàn)椴粷M處罰上前抓撓交警齊某，并用手抽打齊某頸面部干擾執(zhí)法，其他在場(chǎng)警察及時(shí)將其控制，但仍致齊某一處輕微傷。很容易判斷的是孫某的行為具有主動(dòng)攻擊性，且以警察齊某人身為目標(biāo)，并追求或放任傷害結(jié)果，其行為應(yīng)屬于襲擊行為，那么是不是屬于暴力襲擊行為呢，首先，眾所周知抓撓、抽打等行為是女性慣用打人動(dòng)作，然而一個(gè)普通女性的力量有限，傷害結(jié)果往往較小，但這并不應(yīng)排除女性作為妨害公務(wù)罪的主體，女性暴力抗法也不應(yīng)非得動(dòng)刀動(dòng)槍，這也是筆者建議以主觀惡性程度判斷暴力程度的一方面原因，明顯具有妨害公務(wù)故意并公然襲擊人民警察的行為，主觀惡性較強(qiáng)，具有刑事可罰性。孫某的行為既不是應(yīng)激性也不是防衛(wèi)性的，而是具有明顯的傷害故意，且造成輕微傷后果，從監(jiān)控中可見當(dāng)時(shí)孫某氣焰囂張，抓撓、抽打齊某的動(dòng)作積極并無力量上的保留，因此應(yīng)認(rèn)定孫某具有暴力襲警行為。在當(dāng)前警察執(zhí)法權(quán)威受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)，特別是有些人自恃為弱勢(shì)群體而肆無忌憚暴力抗法的情況下，這應(yīng)是一個(gè)正確的選擇。

當(dāng)然暴力程度問題在實(shí)踐中始終是一個(gè)見仁見智難以有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的問題。但之所以本案中孫某不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，可以肯定的是在這樣一個(gè)事件中沒有妨害公務(wù)罪故意存在的可能，因此即使存在暴力襲擊行為也不能成立妨害公務(wù)罪，同時(shí)也不適合根據(jù)《治安處罰法》第50條的規(guī)定以妨害公務(wù)為由進(jìn)行治安處罰，但考慮到其打罵民警的行為確實(shí)惡劣，應(yīng)當(dāng)受到處罰，可以根據(jù)《治安處罰法》第43條的規(guī)定以毆打他人為由，或根據(jù)《人民警察法》第25條第1款的規(guī)定以公然侮辱正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察為由，對(duì)其處以行政拘留，并可從重處罰。

四、案例爭(zhēng)議外延伸問題

（一）對(duì)正在依法執(zhí)行職務(wù)的理解

首先是對(duì)依法的理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為公民對(duì)于警察的職務(wù)行為有先予配合不得干擾阻礙的義務(wù)，對(duì)其合法性的爭(zhēng)議應(yīng)在事后進(jìn)行申訴，以體現(xiàn)國家權(quán)威保證公務(wù)行為的順利進(jìn)行，然而妨害公務(wù)罪對(duì)警察執(zhí)行職務(wù)的合法性已經(jīng)做出明確性的要求，不容置疑，因此妨害公務(wù)罪的成立須以職務(wù)行為的合法性為前提。所謂“依法”既包括依法律授權(quán)、不得超越職權(quán)，也包括依法律程序、不得濫用職權(quán)，還包括依執(zhí)法規(guī)范、不得粗暴執(zhí)法等，但同時(shí)值得注意的是所謂依法并不意味著職務(wù)行為不可以存在任何瑕疵，必須完全按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，一般的執(zhí)法瑕疵及輕微的規(guī)定違反不應(yīng)成為暴力抗法的無罪抗辯，比如明知是警察執(zhí)法只是未能及時(shí)出示證件等情況，依法也不代表每一個(gè)具體的職務(wù)行為都要有法律規(guī)定，法律規(guī)定不可能事無巨細(xì)，一些處置措施只要依職務(wù)行使正當(dāng)合理即可，比如盤查時(shí)要求對(duì)方關(guān)掉手機(jī)等?？傊趫?zhí)行職務(wù)過程中實(shí)際情況紛繁復(fù)雜，應(yīng)具體結(jié)合實(shí)際正確把握，執(zhí)法瑕疵和具體處置措施以不明顯危害國家機(jī)關(guān)形象和侵犯相對(duì)人合法權(quán)益為限，以保證職務(wù)行為的正常進(jìn)行，避免有些人吹毛求疵試圖逃避應(yīng)有處罰。

其次是對(duì)正在執(zhí)行職務(wù)的理解，對(duì)于“正在”不應(yīng)狹義理解，“正在”并非一個(gè)時(shí)間點(diǎn)的概念，而應(yīng)是一個(gè)時(shí)間段的概念，所謂“正在”是指執(zhí)行職務(wù)的整個(gè)過程，即包括職務(wù)的實(shí)際執(zhí)行過程，也包括執(zhí)行職務(wù)的準(zhǔn)備過程，直至職務(wù)執(zhí)行完畢。比如執(zhí)行任務(wù)過程中臨時(shí)休息吃飯的人民警察也應(yīng)屬于正在執(zhí)行職務(wù)的警察，只要行為人存在阻礙執(zhí)行公務(wù)的故意且此時(shí)的暴力襲擊能影響到職務(wù)的正常執(zhí)行，就符合暴力襲警條款的規(guī)定，應(yīng)以妨害公務(wù)罪從重處罰。當(dāng)職務(wù)行為已結(jié)束，暴力襲警則不能構(gòu)成妨害公務(wù)罪，更不能以妨害公務(wù)罪從重處罰，只能認(rèn)定為打擊報(bào)復(fù)行為，如果存在職務(wù)正在執(zhí)行的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則構(gòu)成妨害公務(wù)罪未遂。所謂“職務(wù)”從工作內(nèi)容性質(zhì)上講既包括一項(xiàng)具體的執(zhí)法性工作，比如交警現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法等，也應(yīng)包括日常事務(wù)性工作，比如以阻礙正常履職為目的對(duì)一名正在上班從事日常事務(wù)性工作的民警毆打，也可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪，可見案例中日常執(zhí)勤民警齊某應(yīng)屬于正在依法執(zhí)行公務(wù)的人民警察；從行為人主觀阻礙對(duì)象的角度講既包括執(zhí)行的工作任務(wù)，也包括執(zhí)行任務(wù)過程中的具體職務(wù)行為、處置措施，有人以暴力襲擊行為沒有妨害所執(zhí)行的工作任務(wù)的故意，只是對(duì)具體的處置措施不滿為由進(jìn)行抗辯是不能成立的。

（二）對(duì)人民警察范圍的界定

輔警、協(xié)勤等輔助人員作為人民警察隊(duì)伍的補(bǔ)充，在當(dāng)前我國社會(huì)已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。2016年1月中央審議通過的《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）對(duì)警務(wù)輔助人員的身份地位、職責(zé)范圍、權(quán)利義務(wù)等作了明確的規(guī)定。此前，輔警、協(xié)勤等能不能成為妨害公務(wù)行為的對(duì)象一直是該罪適用過程中一個(gè)具有爭(zhēng)議的問題。對(duì)此，筆者認(rèn)為只要是輔警、協(xié)勤等人員是依照規(guī)定和授權(quán)輔助正式編制的人民警察依法執(zhí)行公務(wù)，即三個(gè)條件：一是輔助人民警察執(zhí)行職務(wù)，而非單獨(dú)執(zhí)法，二是輔助工作是依照規(guī)定和授權(quán)開展的，三是所輔助的人民警察是依法執(zhí)行職務(wù)，就應(yīng)該成為妨害公務(wù)行為的對(duì)象，因?yàn)樵诜梁珓?wù)罪中，暴力、威脅方法并非必須是針對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員的人身，也可以針對(duì)執(zhí)法設(shè)施、車輛、器具等，更何況是輔助人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的輔助人員，因此針對(duì)輔助人民警察依法執(zhí)行公務(wù)的輔警、協(xié)勤人員的暴力、威脅行為當(dāng)然應(yīng)屬妨害公務(wù)行為，可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

然而，暴力襲警條款出臺(tái)之后，輔警、協(xié)勤等人員能否成為暴力襲警的對(duì)象，以妨害公務(wù)罪從重處罰，應(yīng)該是一個(gè)需要重新考慮的問題。根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》的規(guī)定，人民警察包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理機(jī)關(guān)的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。上述《意見》也明確規(guī)定，警務(wù)輔助人員不具備執(zhí)法主體資格、不能單獨(dú)執(zhí)法、不具有人民警察身份?？梢娸o警、協(xié)勤等輔助人員并不在法定的人民警察的范圍內(nèi)。雖然《意見》已確定了警務(wù)輔助人員的合法身份和地位，但是從《意見》的規(guī)定中可見警務(wù)輔助人員在各方面和人民警察還是存在著根本的不同，明確指明其不具有人民警察的身份。因此，暴力襲擊輔警、協(xié)勤等輔助人員的行為，在相關(guān)司法解釋對(duì)人民警察的概念作出擴(kuò)大解釋之前，應(yīng)該根據(jù)《刑法》第277條第1款的規(guī)定以一般的妨害公務(wù)罪定罪處罰，而不應(yīng)從重處罰。本案齊某人民警察身份明確沒有爭(zhēng)議，但如果被打的是輔警，那么可能會(huì)成為另一條無罪抗辯理由，且即使構(gòu)成妨害公務(wù)罪也不得從重處罰。

注釋：

［1］宗均德：《論我國刑法中的注意規(guī)定和特別規(guī)定及其司法認(rèn)定》，載《法學(xué)研究》2003年第1期。

*遼寧省沈陽市渾南區(qū)人民檢察院［110015］