文◎張　佳　唐　銳

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對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫問題的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

文◎張佳*唐銳*

*海南省三亞市人民檢察院［572000］

一、基本案情

2013年11月17日凌晨，周某（17歲）與“阿羊”（在逃）、“阿虧”（在逃）在三亞市商品街三巷吃夜宵時(shí)看到被害人王某與楊某、高某從旁邊經(jīng)過，王某脖子上帶著一條金項(xiàng)鏈。于是，“阿虧”提議去搶王某的金項(xiàng)鏈（經(jīng)鑒定，價(jià)值9728元人民幣），周某與“阿羊”表示同意。他們商議由周某去搶，“阿羊”、“阿虧”騎摩托車負(fù)責(zé)接應(yīng)。這時(shí)，王某正準(zhǔn)備上出租車，周某便快步上前趁王某不注意一把將其戴在脖子上的項(xiàng)鏈掙斷并逃跑。但是由于王某一直在后邊追趕，周某沒有坐上接應(yīng)他的摩托車。王某先是抓住了周某衣服，周某為逃跑咬了王某的左手中指一口（不構(gòu)成輕微傷），掙脫后繼續(xù)逃跑。后周某被王某撲到在地，被趕來的民警當(dāng)場抓獲。在王某與周某的撕扯過程中，負(fù)責(zé)接應(yīng)的“阿虧”、“阿羊”逃跑了。

二、分歧意見

本案中，周某為了抗拒抓捕使用了用嘴咬人的暴力，但是并未造成被害人輕微傷以上的后果，［1］對(duì)周某是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫主要存在兩種不同意見。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某在實(shí)施搶奪犯罪后為了抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，并導(dǎo)致被害人受傷，符合轉(zhuǎn)化型搶劫構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以《刑法》第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫定罪處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然周某在搶奪之后使用暴力當(dāng)場抗拒抓捕，造成被害人的傷害較輕，但暴力程度尚未達(dá)到轉(zhuǎn)化型搶劫要求的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)其搶奪行為已經(jīng)達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)以《刑法》第267條規(guī)定的搶奪罪定罪處罰。

三、評(píng)析意見

筆者認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)分歧的焦點(diǎn)就在于對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫的“暴力”程度理解不同，而這恰恰是能否對(duì)周某以轉(zhuǎn)化型搶劫定罪處罰的關(guān)鍵，下文筆者將對(duì)這一問題進(jìn)行論述。

（一）對(duì)搶劫罪的“暴力”與轉(zhuǎn)化型搶劫的“暴力”有無區(qū)別的理解

“暴力”一詞在不同場合具有不同含義。最廣義的暴力，包括不法行使有形力的一切情況，其對(duì)象不僅可以是人（對(duì)人的暴力），而且可以是物（對(duì)物暴力）。廣義的暴力，是指不法對(duì)人行使有形力的行為，但不要求直接對(duì)人的身體行使，只要對(duì)人的身體以強(qiáng)烈的物理的影響即可，如在他人身邊播放高分貝噪音。狹義的暴力，是指對(duì)人的身體不法行使有形力，但不要求達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度，如打人一耳光。最狹義的暴力，是指對(duì)人行使有形力，并達(dá)到了足以抑制對(duì)方反抗的程度，但不要求直接對(duì)人的身體行使有形力。［2］搶劫罪中的暴力只能是最狹義的暴力。［3］

對(duì)于搶劫罪的“暴力”，筆者贊同上述觀點(diǎn)。那么其與轉(zhuǎn)化型搶劫的“暴力”有無區(qū)別呢？因?yàn)檗D(zhuǎn)化型搶劫屬于法律擬制，因此有人可能認(rèn)為作為法律擬制的轉(zhuǎn)化型搶劫要求的“暴力”應(yīng)當(dāng)區(qū)別于搶劫罪的“暴力”。筆者并不認(rèn)同這一觀點(diǎn)，雖然轉(zhuǎn)化型搶劫與搶劫有本質(zhì)區(qū)別，但是這只是從犯罪構(gòu)成、社會(huì)危害性等方面看，具體到對(duì)“暴力”的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為二者沒有必要區(qū)別。因?yàn)閾尳僮镏袨榱俗尡缓θ私怀鲐?cái)物而使用的“暴力”與轉(zhuǎn)化型搶劫中為抗拒抓捕等使用的“暴力”難以區(qū)分，甚至后者的“暴力”程度會(huì)高于前者（如犯罪嫌疑人為了抗拒抓捕往往是拼死掙扎施暴）。因此，筆者認(rèn)為搶劫罪中的“暴力”與轉(zhuǎn)化型搶劫中的“暴力”沒有區(qū)別，后者的“暴力”也需要達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度。

（二）對(duì)判斷是否“達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗程度”的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)

目前，對(duì)“暴力”程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論界主要存在主觀說與客觀說兩種。主觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以被害人的主觀狀態(tài)為基準(zhǔn)，在具體的案件中只要暴力足以壓制被害人的反抗，就構(gòu)成搶劫罪。客觀說則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一般人的主觀狀態(tài)為基準(zhǔn)，只有暴力足以壓制一般人的反抗時(shí)，才成立搶劫罪。［4］

筆者認(rèn)為主觀說有較大的缺陷，因?yàn)楸缓θ说闹饔^狀態(tài)是無法進(jìn)行具體衡量且主觀狀態(tài)容易變化，也不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。假設(shè)犯罪嫌疑人A分別對(duì)被害人B（膽量很大）與C（膽量很?。?shí)施了程度相同的“暴力”行為，但因?yàn)锽膽大不犯罪，而卻因?yàn)镃膽小犯了罪，顯然與刑法基本原則相悖。客觀說較之主觀說而言更加科學(xué)，但是其標(biāo)準(zhǔn)還是具有一定的模糊性，在司法實(shí)踐中仍然面臨對(duì)“一般人反抗程度”的把握與理解。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用綜合客觀說，即以客觀說為基礎(chǔ)，但是同時(shí)也要考慮具體案件中被害人的具體情況，通過綜合考量得出較為科學(xué)的判斷。在本案中，周某在抗拒抓捕過程中咬了被害人王某一口，王某因疼痛放開了手，周某繼續(xù)逃跑，但是筆者認(rèn)為王某的放手并不是因?yàn)椴桓曳纯苟攀?，而是基于正常的物理反?yīng)而放手，因此咬人的暴力并沒有達(dá)到足以壓制一般人的反抗的程度。同時(shí)從案件看，在周某與王某撕扯過程中，負(fù)責(zé)接應(yīng)周某的兩個(gè)同伙已經(jīng)逃跑，與王某相比周某的身體相對(duì)瘦弱，被害人王某后來也繼續(xù)對(duì)周某進(jìn)行了追捕并將其撲倒在地，綜合考慮本案中周某對(duì)被害人王某實(shí)施的“暴力”沒有達(dá)到轉(zhuǎn)化型搶劫所要求的“暴力”程度。

綜上所述，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫中的“暴力”應(yīng)當(dāng)排除輕微暴力，在本案中周某使用的暴力并不足以壓制被害人王某的反抗，因此不應(yīng)當(dāng)以《刑法》第269條轉(zhuǎn)化型搶劫定罪處罰。

四、對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫是否存在“犯罪未遂”的認(rèn)識(shí)

為了便于文章其余部分的論述，假設(shè)本案中周某使用的“咬人”暴力達(dá)到了轉(zhuǎn)化型搶劫要求的“暴力”程度，但是這一暴力既未最終取得被害人王某的財(cái)物也未造成被害人輕微傷以上的后果，那么周某的轉(zhuǎn)化型搶劫是否是犯罪未遂呢？如果是，判斷的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？

目前，轉(zhuǎn)化型搶劫是否存在犯罪未遂最高人民法院并未出臺(tái)相關(guān)司法解釋，刑法理論界與司法實(shí)踐界都存在較大的爭議。否定說認(rèn)為“轉(zhuǎn)化型搶劫罪從犯罪構(gòu)成看應(yīng)系行為犯，即以行為的實(shí)行或者完成作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的行為，不論是否發(fā)生了犯罪結(jié)果，其行為本身即構(gòu)成既遂。認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)，與行為犯不存在實(shí)行終了的未遂的法理不符。”［5］肯定說認(rèn)為“轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)，這種未遂形態(tài)的存在，不是比附一般搶劫罪的結(jié)果，而是從轉(zhuǎn)化型搶劫罪特定的犯罪構(gòu)成推導(dǎo)出的必然結(jié)論。如果認(rèn)為‘犯盜竊、詐騙、搶奪罪’是轉(zhuǎn)化型搶劫罪實(shí)行行為的一部分，由于盜竊等行為的完成形態(tài)同樣需要‘取財(cái)’的結(jié)果，因此顯然不能將轉(zhuǎn)化型搶劫罪單純理解為行為犯，以行為犯為由否定轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂的理由就是不成立的。”［6］肯定說中還有人認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫不僅存在未遂形態(tài)，還存在中止形態(tài)，如“三種轉(zhuǎn)化事由的分析均得出窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證的過程中，行為人都可能存在不愿、不敢、不能繼續(xù)犯罪的情形，那么轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未完成形態(tài)的命題就基本可以得到證實(shí)。‘不愿’屬于‘能而不欲’情形，在主觀上符合中止犯的要求，‘不能’屬于‘欲而不能’情形，在客觀上符合未遂犯的要求。有此兩者便足以肯定轉(zhuǎn)化型搶劫罪除了既遂形態(tài)，還存在未遂、中止等未完成形態(tài)?！保?］筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫應(yīng)當(dāng)存在犯罪未遂形態(tài)，下面筆者將從兩個(gè)方面加以論述。

（一）從轉(zhuǎn)化型搶劫特殊犯罪構(gòu)成要件的角度

雖然筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂形態(tài)，但是卻不主張依附搶劫罪的犯罪停止形態(tài)來解決這一問題。因?yàn)檗D(zhuǎn)化型搶劫是法律擬制，其本質(zhì)是對(duì)兩種滿足不同犯罪構(gòu)成要件的行為用同一法律進(jìn)行評(píng)價(jià)罷了，也就是說轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂形態(tài)要對(duì)其特殊犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析。解析轉(zhuǎn)化型搶劫的犯罪構(gòu)成關(guān)鍵是弄清楚其實(shí)行行為包括“盜竊、搶奪、詐騙”的前提行為+（為了特定目的）的暴力行為，還是只有（為了特定目的）的暴力行為。筆者認(rèn)為實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)包括“盜竊、搶奪、詐騙”的前提行為+（為了特定目）的暴力行為，而不能將“盜竊、搶奪、詐騙”行為作為身份犯的特征進(jìn)行評(píng)價(jià)。主要有以下兩方面原因：第一，轉(zhuǎn)化型搶劫屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類的犯罪，其侵害的法益主要是財(cái)產(chǎn)法益，其次包括人身法益，如果將前提行為排除在實(shí)行行為之外，就無法體現(xiàn)其侵害財(cái)產(chǎn)法益的特征，同時(shí)也在一定程度上抹殺了轉(zhuǎn)化犯的性質(zhì)。第二，如果將先行為看作行為人身份的要求，那么是否對(duì)于前提行為還需要另行根據(jù)刑法其他規(guī)定進(jìn)行評(píng)價(jià)，再與暴力行為進(jìn)行數(shù)罪并罰或者吸收問題研究，這也是不合理之處。因此，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫的實(shí)行行為=“盜竊、搶奪、詐騙”的前提行為+（為了特定目的）的暴力行為。因此，一方面如果將“盜竊、搶奪、詐騙”的前提行為看成實(shí)行行為的一部分，而“盜竊、搶奪、詐騙”行為存在犯罪未完成形態(tài)，上述觀點(diǎn)認(rèn)為“轉(zhuǎn)化型搶劫系行為犯因此不存在未遂形態(tài)”的觀點(diǎn)就是經(jīng)不起推敲的；另一方面，為了“抗拒抓捕、毀滅罪證、窩藏贓物”而實(shí)施的暴力行為也是需要具備一定的時(shí)間和空間條件才能完成的，因此暴力行為也應(yīng)當(dāng)存在未遂的形態(tài)。綜上，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫應(yīng)當(dāng)存在未遂形態(tài)。

（二）從罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則的角度

最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“具備劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬于搶劫既遂；既未劫取財(cái)物又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂?！睂?duì)于搶劫罪存在未遂形態(tài)司法實(shí)踐界與理論界意見分歧并不大。那么，作為法律擬制條款的轉(zhuǎn)化型搶劫是否有未遂形態(tài)呢？“一方面我們承認(rèn)普通搶劫罪存在未遂形態(tài)，但是，另一方面，我們又否認(rèn)與其法律性質(zhì)相同，具有同等社會(huì)危害性的事后搶劫罪有未遂形態(tài)，這樣必然會(huì)對(duì)搶劫罪未遂標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性造成破壞?！保?］同時(shí)，如果不承認(rèn)轉(zhuǎn)化型搶劫的未遂形態(tài)也會(huì)造成量刑上的不均衡，如A基于搶劫的故意對(duì)B實(shí)施搶劫，但是最終既未搶到財(cái)物也未致B輕傷以上后果，那么A應(yīng)當(dāng)以搶劫罪（未遂）定罪處罰。但是如果A基于搶奪故意對(duì)B實(shí)施搶奪，但是A并沒搶到財(cái)物，在抗拒抓捕中對(duì)B使用暴力，此暴力也未致B輕微傷以上后果，這樣對(duì)A適用第263條規(guī)定以搶劫罪（既遂）定罪處罰明顯不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。因此，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂形態(tài)。

五、對(duì)判斷轉(zhuǎn)化型搶劫既未遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)

除了對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫是否存在未遂形態(tài)存在爭議外，我國學(xué)者對(duì)如何判斷轉(zhuǎn)化型搶劫既未遂標(biāo)準(zhǔn)研究不多，主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與一般搶劫罪的標(biāo)準(zhǔn)一致。不過國內(nèi)學(xué)者對(duì)日本學(xué)界關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的研究理論介紹較多，筆者將其總結(jié)為以下幾個(gè)觀點(diǎn)［9］：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將盜竊行為的既未遂標(biāo)準(zhǔn)作為轉(zhuǎn)化型搶劫的既未遂標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)可以說是日本通說的主張，也是日本判例的立場。這里特別強(qiáng)調(diào)的是在日本刑法規(guī)定的搶劫罪中，只有劫取到財(cái)務(wù)才可能成立既遂，因此為了避免量刑的不均衡，其主張如果盜竊未遂那么轉(zhuǎn)化型搶劫也是未遂。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以事后暴力、脅迫行為的既未遂作為轉(zhuǎn)化型搶劫的既未遂標(biāo)準(zhǔn)。這一觀點(diǎn)對(duì)于事前的盜竊既未遂不予以評(píng)價(jià)，認(rèn)為只要事后的暴力、脅迫行為既遂，即便事前盜竊是未遂也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)化型搶劫既遂。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將最終是否取得財(cái)物作為轉(zhuǎn)化型搶劫的既未遂的標(biāo)準(zhǔn)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，即便事前盜竊既遂，但是在事后財(cái)物被取回，那么就不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫的既遂。

因?yàn)槿毡拘谭ㄖ兄挥斜I竊行為才能構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫且筆者對(duì)日本刑法及刑法相關(guān)理論并不精通，因此本文僅將國內(nèi)的相關(guān)研究成果進(jìn)行介紹。下面筆者將就我國轉(zhuǎn)化型搶劫的既未遂標(biāo)準(zhǔn)談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

犯罪既未遂認(rèn)定的關(guān)鍵在于，行為是對(duì)法益造成了實(shí)際的侵害，還是尚未造成實(shí)害而只是具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)的、緊迫的、具體的危險(xiǎn)性。因此，法益對(duì)于既未遂的判斷具有重要的意義。［10］根據(jù)犯罪行為侵害法益的數(shù)量，刑法理論界通常將罪名分為單法益犯與復(fù)法益犯。對(duì)于單法益犯來說，判斷罪行的既未遂往往比較容易，但是復(fù)法益犯則較為復(fù)雜。因?yàn)閺?fù)法益犯至少存在兩種以上的法益受到法律的保護(hù)，那么理順復(fù)法益犯中各個(gè)法益之間的關(guān)系就成為判斷既未遂標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵。從理論上講，復(fù)法益犯法益之間的關(guān)系主要有主要法益與次要法益關(guān)系、并列法益關(guān)系與選擇法益關(guān)系幾種。

毫無疑問，我國的搶劫罪與轉(zhuǎn)化型搶劫屬于復(fù)法益犯，但是對(duì)于各法益之間的關(guān)系理論界還存在爭議。因?yàn)槲覈谭▽尳僮锱c轉(zhuǎn)化型搶劫罪統(tǒng)一規(guī)定在第五章侵犯財(cái)產(chǎn)類罪名中，所以有學(xué)者認(rèn)為，“搶劫罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，理應(yīng)以行為人取得（控制）被害人財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)；造成輕傷但未取得財(cái)物的，依然屬于搶劫未遂。搶劫致人重傷、死亡但未取得財(cái)物的，屬于結(jié)果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂”。［11］但是最高人民法院在《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條中規(guī)定：“搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財(cái)物，又未造成他人傷害后果的，屬搶劫未遂。”也就是說司法實(shí)踐中將復(fù)法益的人身與財(cái)產(chǎn)視為并列關(guān)系，只要侵犯了其中一種法益那么犯罪即為既遂。相比前述兩種觀點(diǎn)，筆者贊成后者。因?yàn)殡m然將二罪放在侵犯財(cái)產(chǎn)類罪名中，但不能草率得出財(cái)產(chǎn)法益為主要法益的結(jié)論，其實(shí)對(duì)人身法益的侵害在一定程度上對(duì)社會(huì)秩序的沖擊更大，因此應(yīng)當(dāng)將人身法益與財(cái)產(chǎn)法益視為并列關(guān)系。因?yàn)檗D(zhuǎn)化型搶劫屬于法律擬制，其侵害的法益與搶劫罪的相同，同樣應(yīng)當(dāng)以這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷既未遂。下面筆者將從侵害人身與財(cái)產(chǎn)兩種法益的角度談?wù)勣D(zhuǎn)化型搶劫既未遂的標(biāo)準(zhǔn)：

第一，暴力致人輕傷以上后果的即為既遂。這種情況下不考慮前提行為的既未遂狀態(tài)，只要在窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證的過程中使用暴力致人輕傷以上后果，那么就認(rèn)定犯罪行為為既遂。這里筆者要強(qiáng)調(diào)的是，最高人民法院在《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條中規(guī)定，行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第269條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰，其中第（3）中情況是使用暴力致人輕微傷以上后果的。筆者認(rèn)為這一規(guī)定導(dǎo)致了刑法量刑的不均衡，因?yàn)閾尳僮锶绻催_(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，且造成被害人輕微傷的話，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪的未遂定罪處罰，但是社會(huì)危害性相對(duì)較小的轉(zhuǎn)化型搶劫在同樣情況下卻以搶劫罪既遂定罪處罰，顯然不合理。

第二，前提行為未取得財(cái)物的情況下（也未致人輕傷以上的后果）。在這種情況下我們需要分情況討論。首先，犯罪嫌疑人為抗拒抓捕使用暴力或者以暴力相威脅，無論其最終成功逃離亦或是被抓捕都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂；其次，犯罪嫌疑人為毀滅罪證而使用暴力或者以暴力相威脅，如果其成功毀滅罪證，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂，但是如果罪證并未毀滅，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂；最后，因?yàn)樵谇疤嵝袨槲慈〉秘?cái)物的情況下，不可能有后續(xù)的窩藏贓物行為，因此在此不作討論。

第三，前提行為取得財(cái)物的情況下（也未致人輕傷以上的后果）。與上述第二一樣，我們也需分情況討論。首先，犯罪嫌疑人為抗拒抓捕使用暴力或者以暴力相威脅，如果其最終成功逃離，即便最終沒有取得財(cái)物也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂，如果其最終未成功逃離，但是其使用的暴力已足以壓制一般人的反抗，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂；其次，犯罪嫌疑人為窩藏贓物使用暴力或者以暴力相威脅，如果最終成功窩藏贓物應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂，如果窩藏贓物不成功即為未遂；最后，犯罪嫌疑人為毀滅罪證而使用暴力或者暴力相威脅，如果成功毀滅罪證即為既遂，未成功毀滅罪證即為未遂。

具體到實(shí)際案件中，也許不會(huì)像筆者分的情況一樣單一，犯罪嫌疑人實(shí)施暴力或者以暴力相威脅可能同時(shí)為了達(dá)到兩種以上的目的，那么按照上述判斷既未遂標(biāo)準(zhǔn)，只要其中一種達(dá)到既遂狀況就可以認(rèn)定為既遂，如果沒有任何一種達(dá)到既遂狀態(tài)即為未遂。

經(jīng)過了冗長的理論分析后，我們?cè)賮砜幢疚陌讣闆r，如果假設(shè)周某為了抗拒抓捕咬人的暴力達(dá)到了足以壓制一般人的情況，但是由于被害人王某不懼威脅暴力最終將周某抓獲，因?yàn)橹苣诚惹皳寠Z既遂，根據(jù)筆者上述分析，筆者認(rèn)為這種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定周某轉(zhuǎn)化型搶劫既遂。

六、對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪中“幫助犯逃離現(xiàn)場的行為”能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的認(rèn)識(shí)

對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯問題我國學(xué)界并沒有系統(tǒng)性的理論研究，有部分學(xué)者只是給予了部分關(guān)注，如“事前與他人共謀實(shí)施盜竊罪，但未參與實(shí)施后續(xù)的暴力、威脅行為的，只構(gòu)成盜竊罪共犯，而不構(gòu)成準(zhǔn)搶劫罪的共犯。事前沒有與盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪人共謀，但在財(cái)產(chǎn)犯罪人使用暴力或者以暴力相威脅時(shí)，參與到財(cái)產(chǎn)犯罪人的犯罪中，構(gòu)成準(zhǔn)搶劫罪的共同正犯（承繼的共同正犯）”［12］。

本案中，“阿羊”與“阿虧”參與了搶奪罪的共謀，屬于搶奪罪的共同正犯，但是在周某抗拒抓捕過程中“阿羊”、“阿虧”并未參與實(shí)施暴力，只是看到周某實(shí)施暴力的過程，最后逃離現(xiàn)場。那么根據(jù)案情看，“阿羊”、“阿虧”對(duì)于使用暴力是有預(yù)見可能性的，但是是否可以根據(jù)他們對(duì)暴力具有預(yù)見可能性就認(rèn)定其也是轉(zhuǎn)化型搶劫的共同正犯呢？對(duì)此，韓國刑法理論中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪雖然屬于身份犯，但并不屬于盜竊罪的加重構(gòu)成要件或盜竊罪的結(jié)果加重犯，而屬于獨(dú)特的犯罪類型。本罪的共同正犯應(yīng)當(dāng)具備盜竊行為和暴力、脅迫行為的正犯性。只具有對(duì)暴力、脅迫的預(yù)見可能性，由于不能將這種情況視為共同正犯要件之共同實(shí)施犯罪的意思，因此，并不具備成立共同正犯的余地。即便盜竊的共同正犯具有免予逮捕而實(shí)施暴力的意思，由于共同正犯的正犯性標(biāo)志在于機(jī)能性犯罪的支配，因此，只依據(jù)共犯的實(shí)施暴力行為的預(yù)見可能性，不能肯定成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪的共同正犯。［13］筆者贊成這一觀點(diǎn)，認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫的共同正犯必須以犯罪嫌疑人實(shí)施暴力行為或以暴力相威脅為必要要件，如果僅有對(duì)暴力或者暴力相威脅的預(yù)見可能性無法使其構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。因此，本案中即便周某在抗拒抓捕過程中使用了足以壓制一般人的暴力，犯罪嫌疑人“阿羊”、“阿虧”也只能以搶奪罪定罪處罰，而不能以轉(zhuǎn)化型搶劫罪定罪處罰。

［1］2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫的認(rèn)定。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第619頁。

［3］同［2］，第850頁。

［4］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第560頁。

［5］王世斌：《轉(zhuǎn)化型搶劫罪不應(yīng)存在未遂形態(tài)》，載《人民檢察》2007年第16期。

［6］楊志國：《轉(zhuǎn)化型搶劫罪的未遂形態(tài)及判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民檢察》2010年第7期。

［7］劉曉虎、蔣曉靜：《轉(zhuǎn)化型搶劫罪的停止形態(tài)及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2009年第5期。

［8］姚萬勤：《論事后搶劫罪未遂形態(tài)》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。

［9］參見以下文章：鄭澤善：《轉(zhuǎn)化型搶劫罪新探》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第2期。姚萬勤：《論事后搶劫罪未遂形態(tài)》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。劉曉虎、蔣曉靜：《轉(zhuǎn)化型搶劫罪的停止形態(tài)及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2009年第5期。劉斌：《轉(zhuǎn)化型搶劫罪的停止形態(tài)研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2008年第21卷第2期。劉明祥：《事后搶劫問題比較研究》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。

［10］杜文俊，陳洪兵：《復(fù)法益犯既未遂及競合問題研究——以典型個(gè)罪為視角展開》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2011年第24卷第5期。

［11］同［2］，第860頁。

［12］周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第106頁。

［13］［韓］金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》（第六版），博英社2004年版，第327頁。

注釋：