宋遠升

（華東政法大學，上海200042）

鑒定制度
Forensic System

論精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證

宋遠升

（華東政法大學，上海200042）

在形式上，質(zhì)證是控辯雙方對相關的證據(jù)進行針鋒相對的質(zhì)詢、質(zhì)疑、詰問或者對質(zhì)的行為。在實質(zhì)意義上，質(zhì)證的最主要含義是被告人法益保護及查明案件事實情況。這對于精神病鑒定意見的質(zhì)證也毫不例外。然而，精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證還有其特殊理據(jù)，其中包括精神疾病司法鑒定意見本身科學性存疑等。在美國等現(xiàn)代法治國家，具有完善的精神病專家證人質(zhì)證程序或者制度，而在我國涉及精神病人的刑事訴訟程序中，則存在程序或者制度方面的缺失，因此，需要考察美國精神病專家證人質(zhì)證程序的得失，以作為我國建立精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證程序或者制度的借鑒。

精神疾病司法鑒定；鑒定意見質(zhì)證程序；鑒定意見質(zhì)證制度

精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證是控辯雙方針對鑒定主體資格、依據(jù)原理、鑒定程序或者過程等內(nèi)容進行解釋、說明、質(zhì)疑、詰問、說服等對質(zhì)性的行為①精神病鑒定意見是我國的稱謂，在英美法系國家稱之為精神病專家證言，大陸法系國家則稱之為精神病鑒定證據(jù)。。雖然精神疾病司法鑒定意見是建基于一定的科學性及客觀性基礎之上的，本身具有科學證據(jù)之身份。然而，這卻又是一種科學性存疑的證據(jù)，因此，精神疾病司法鑒定意見更是沒有不被質(zhì)證的豁免權，相反卻非常有接受控辯雙方質(zhì)證以確認其證據(jù)能力及證明力之必要。在現(xiàn)代國家刑事審判程序中，對精神疾病司法鑒定意見進行公開質(zhì)證已經(jīng)成為共識。雖然兩大法系代表國家在精神疾病司法鑒定意見或者專家質(zhì)證的方面存在著一些差異，但精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證具有功利主義價值（實體價值）及獨立價值（程序價值）已經(jīng)成為兩大法系國家的不證自明之理。

1　質(zhì)證的形式與實質(zhì)

根據(jù)美國密執(zhí)安大學彼得·韋斯頓教授的觀點，質(zhì)證是一種權利，這種權利的具體實現(xiàn)形式主要包括四項要素：（1）將證人傳喚到庭；（2）要求證人宣誓；（3）采用直接言詞方式引導出證人的有罪證言；（4）使證人接受交叉詢問［1］。這主要是將質(zhì)證權通過具體運作形式的方式予以闡釋。我國有的學者雖然也是堅持質(zhì)證的權利本質(zhì)，然而，其主要是通過一種規(guī)則化的形式進行解讀，即質(zhì)證權包括到場規(guī)則、宣誓規(guī)則、面對面規(guī)則、交叉詢問規(guī)則四項要素。到場規(guī)則是指控訴方、控方證人、被告人及其辯護人在法庭審判時有權也必須親自出庭；宣誓規(guī)則是指在交叉詢問前，應當要求證人宣誓，從而有助于對證人從心理上實施強制，促使其如實作證；面對面規(guī)則是指被告人有權要求提供對其不利證言的證人與其面對面；交叉詢問規(guī)則是控辯雙方針對證據(jù)或者案件事實進行互相對質(zhì)或者詰問、反詰時所遵循的規(guī)則。在西方訴訟和證據(jù)理論發(fā)展早期，質(zhì)證與交叉詢問基本上是同義的，質(zhì)證就是交叉詢問，交叉詢問就是質(zhì)證。通過交叉質(zhì)證機制導出案件真實是最為可靠的事實發(fā)現(xiàn)機制之一［2］。一般認為，質(zhì)證實質(zhì)是一種權利，在美國甚至已經(jīng)上升到憲法權利之位階。同時，質(zhì)證在形式上也是一種保障被告人權利實質(zhì)實現(xiàn)的過程或者路徑。具體而言，形式上的質(zhì)證要素應包括：被告人應當在對其不利的刑事審判中在場；被告人有權要求與控方證人當面對質(zhì)；被告人有權獲得辯護律師幫助從而與控方及其證人進行有效的對抗；在涉及科學證據(jù)的質(zhì)證中，被告人應有權獲得專家輔助人的技術性支持或幫助；被告人可以通過對證人交叉詢問的事實發(fā)現(xiàn)機制來檢驗證言的真?zhèn)涡浴?/p>

應當說，質(zhì)證本身就是針對證人證言存在的疑問進行互相盤詰的過程，這意味著控辯雙方成為證據(jù)、事實及邏輯論辯的對抗對手，兩者之間的程序博弈也可以稱之為法律程序中的戰(zhàn)爭。對于公訴人而言，在質(zhì)證中輸?shù)暨@場程序戰(zhàn)爭不僅意味著有放縱犯罪之虞，而公訴失敗最為現(xiàn)實的利益是可能對公訴人的升遷或者其他職業(yè)利益造成直接的影響。對于律師而言，質(zhì)證失敗無疑首先會嚴重影響到被告人的直接利益。譬如，在涉及精神疾病司法鑒定意見等科學證據(jù)的刑事司法程序中，對于可能罹患精神疾病之被告人而言，在程序中最值得依賴之權利堡壘就是其辯護律師，辯護律師的失敗對于律師本身而言是職業(yè)利益的損失，而對于被告人而言則可能會受到刑法之監(jiān)禁甚至死刑等嚴厲對待。此外，質(zhì)證失敗或者失誤也是關系到辯護律師職業(yè)利益及職業(yè)尊嚴的大事，這不僅意味著職業(yè)利益可能受損，同時這也是對其職業(yè)尊嚴的打擊?？梢哉f，質(zhì)證外在形式是一種控辯對抗、交叉質(zhì)證的過程，實質(zhì)卻是控辯雙方根本利益的對峙，因此，在現(xiàn)代刑事訴訟程序中，控辯雙方莫不竭盡全力而上陣一搏。當然，盡管質(zhì)證涉及多種利益的競爭，也是多種利益對峙的基本體現(xiàn)。但是，立法者的實質(zhì)性目的不外乎保障被告人的法益及發(fā)現(xiàn)案件真實。首先，保障被告人的法益是刑事訴訟程序質(zhì)證中多種利益關系的核心，其他利益關系無不圍繞此而展開。這是質(zhì)證問題的核心或者關鍵所在。可以說，質(zhì)證目的在于拉平控辯雙方的差距，從而為被告人之法益保護提供有力的程序盾牌或者盔甲。通過當面質(zhì)證的方式，被告人一方獲得了戳穿、揭露或者證明對其不實證據(jù)或者證人的機會，從而使得虛假的指控無處遁形。這既是被告人的本能，也是其基本權利的體現(xiàn)。因此，美國最高法院認為，任何人在面對刑事追訴時，要求與指控者面對面對質(zhì)，乃人類的本能反應，亦為確保審判公正的要素，故被告有與證人面對面的基本人權［3］。美國將質(zhì)證權作為一項憲法權利。美國聯(lián)邦最高法院在論證質(zhì)證權的正當性時，一直非常強調(diào)其對保護被告人權利的重要性。在1965年的波因特訴得克薩斯案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“質(zhì)證權是刑事訴訟中確保公正審判的基本權利……近年，本院以及其他許多法院作出的裁判都多次強調(diào)交叉詢問作為刑事被告人的一項保護機制的必要性。［2］”應當說，特別在英美國家，質(zhì)證屬于其刑事程序法律文化內(nèi)涵本身的組成部分，對于這種出自本能的防御公訴強權的權利，即使其還有其他附屬功能（譬如，質(zhì)證或者對質(zhì)有助于發(fā)現(xiàn)案件真實，能夠防止政府權力濫用，增進司法權威或者提高司法的可信度），然而，這都是被告人法益保護或者基本權利保護功能所衍生出來的功能，對于現(xiàn)代國家的立法而言，對于質(zhì)證權的最主要的立法目的之一就是通過增加或者延伸其對抗國家權力不當侵擾之力量，從而使得被告人的基本權利或者法益得到實質(zhì)性的關照。其次，質(zhì)證能發(fā)現(xiàn)案件真實的實質(zhì)目的。在某種意義上，雖然控辯雙方通過質(zhì)證而查明案件事實有基于被告人利益的考慮。然而，在間接方面，激烈對質(zhì)的控辯雙方實際上也成為法官查明案件真實的幫手，其就是為改變檢察官在刑事訴訟中權力獨大的霸主地位而設計的。通過律師的介入而消除檢察官追訴之戾氣，在實質(zhì)上則實現(xiàn)了以律師為主要代表的辯方權利與檢察官的權力形成了一種新的平衡。在此平衡的動態(tài)運作格局中，法官實際上是控辯雙方對抗的受益者?；诳剞q雙方犬牙交錯的激烈對壘，可以使得法官本應親歷親為的案件事實查明任務，在控辯雙方對抗的訴訟動態(tài)運作中得以完成。特別在質(zhì)證較為充分的案件中，案件真實甚至會纖毫畢現(xiàn)地呈現(xiàn)在法官面前。應當說，對質(zhì)和辯論無疑是發(fā)現(xiàn)案件真實的最佳方法之一。通過對抗制可以有效保證案件真實的發(fā)現(xiàn)［4］。美國學者華爾茲認為，揭露案件事實最佳的方法是對抗程序，“是當事人之間的爭斗”，他說：“拋開有關科學的事實認定的所有清規(guī)戒律，這種審判制度實際上運轉(zhuǎn)頗佳。對抗似乎是迄今發(fā)明出來的迫使真相大白的最好方法。［5］”而在英國，英國人認為獲得真相的最好辦法是讓各方尋找有助于證實真相的各種事實：他們將所有的事實大白于天下……讓兩個帶有偏見的尋找者從田地兩端開始尋找，比一個公正無私的尋找者從田地中間四處尋找更不考慮漏掉什么東西［6］。

2　精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證的理據(jù)

2.1精神疾病司法鑒定意見的科學性的迷思，是對其進行質(zhì)證的重要理據(jù)之一

在最初意義上，之所以對精神疾病司法鑒定意見進行質(zhì)證，是因為該類證據(jù)是科學性存疑之證據(jù)形態(tài)。一方面，精神疾病司法鑒定本身是否具有科學性值得存疑。眾所周知，人的精神世界和外在物質(zhì)世界一樣充滿著現(xiàn)代醫(yī)學無法解釋的現(xiàn)象，確定醫(yī)學上的精神疾病以及精神疾病的輕重程度本來就難以做到完全科學，況且在精神疾病司法鑒定領域又存在諸多的理論分歧和鑒定標準，鑒定的科學性無法保障；另一方面是醫(yī)學標準和法學標準的統(tǒng)一問題，醫(yī)學上一般認為精神疾病是人的中樞神經(jīng)細胞異常放電和大腦功能失調(diào)，而犯罪心理學則認為罪犯在行為時心理往往是異于常人的，即人格異常［7］。因此，對于精神疾病司法鑒定意見而言，不僅精神疾病司法鑒定專家的鑒定原理存在疑問，其鑒定方法的科學性同樣難以得到保證。精神疾病司法鑒定專家在進行鑒定時易于將主觀性混同到本應具有客觀性的司法鑒定中去，或者說，精神疾病司法鑒定意見具有主觀性與客觀性結(jié)合、科學性與非科學性并存之特質(zhì)，這都使得對精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證成為必要，因為質(zhì)證本來就是通過公開質(zhì)疑、對抗的方式釋疑解惑的過程。雖然質(zhì)證并不一定能徹底解決精神疾病司法鑒定意見中存在的疑問，但是通過質(zhì)證程序，至少能夠使得控辯雙方對精神疾病司法鑒定的原理、程序及鑒定結(jié)果與被鑒定人的精神疾病狀況的因果關系等關鍵因素有初步了解，這是使得精神疾病司法鑒定意見獲得接受性的重要前提。

2.2犯罪構成要件成立與否是精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證的基本動力

在英美法系國家中，被告人罹患精神疾病是法定的抗辯理由。大陸法系刑法理論中，構成要件的符合性、違法性與有責性共同構成其犯罪論體系。沒有責任就沒有刑罰。危害行為要構成犯罪，除了具有客觀的違法性之外，還要求行為人主觀上的有責性。有責性是指行為人對自己行為具有相應的辨認和控制能力，卻使危害行為產(chǎn)生，應承擔相應的法律責任。換句話說，行為人實施行為具有故意或過失的主觀罪過時，才能構成犯罪。而故意、過失的成立前提是行為人具有辨認和控制自己行為的能力［8］。在大陸法系國家，被告人屬于精神疾病患者，其不能辨認或者控制自己的行為，這是不構成犯罪的法定要件，或者說這阻卻了精神疾病被告人的犯罪要件的成立。易言之，只要被告人一方屬于精神疾病患者，就可能不具備刑事責任能力或者屬于限制刑事責任能力，這對于被告人的最終處置無疑是大有裨益，這也是辯護方殫精竭慮對被告人屬于精神疾病患者的鑒定意見進行防御，而對控方針對此證據(jù)的質(zhì)證進行反詰的根本動力。

2.3精神疾病司法鑒定意見應公開質(zhì)證也是直接言詞原則的要求

在現(xiàn)代國家的刑事程序中，鑒定專家出庭接受控辯雙方的交叉質(zhì)證已經(jīng)屬于常態(tài)。當然，在英美法系是基于傳聞法則的要求，而在大陸法系則是直接言詞原則的需要。因此，精神疾病司法鑒定專家出庭接受質(zhì)證是直接言辭原則的主要體現(xiàn)。因為精神疾病司法鑒定屬于非常專業(yè)的問題，如果精神疾病司法鑒定專家不出庭接受質(zhì)證的話，那么，至少在正當程序方面沒有履行直接言詞原則的要求，更何況對精神疾病司法鑒定專業(yè)問題的釋疑了。

2.4精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證是防止被告人詐病之必要

因為精神疾病患者并不純粹是一種以客觀形態(tài)體現(xiàn)的客體，而是具有獨立的思想、意志、利益思考的主體。特別在涉及罪與非罪甚至決定被告人身家性命的關口，其就有通過詐病而逃脫刑責的充分動力。這種現(xiàn)象在涉及精神疾病患者的案件中不勝枚舉。同時，在操作層面上，被告人也具有詐病的方便性。被告人可以比較容易地通過行為或者言語的瘋癲、譫妄表現(xiàn)，從而制造精神疾病“瘋?cè)恕钡募傧?。這使得即使對于掌握專門知識及實踐經(jīng)驗的精神疾病專家都防不勝防。這也是精神病錯亂廢除者所攻訐的主要理由之一。他們宣稱，精神疾病錯亂導致了司法機構權力的濫用。他們指出這種辯護有太多的漏洞，并多次被犯罪人成功利用［9］。這也決定了對精神疾病司法鑒定意見進行多段審查的必要性。其中包括精神疾病司法鑒定專家審查、控辯質(zhì)證審查以及法官認證審查。而通過控辯雙方的質(zhì)證交鋒，在一定程度上可以減少精神疾病被告人通過詐病而逃脫法網(wǎng)的可能。

2.5對精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證程序設計含有制約精神疾病司法鑒定專家的深意

對精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證程序設計還含有通過正式的國家司法程序來制約精神疾病司法鑒定專家的深意。這其實也是一種權力制衡的方式，是通過審判程序?qū)窦膊∷痉ㄨb定程序的制衡，或者說是一種通過國家權力對精神疾病司法鑒定專家的知識性權力進行監(jiān)督的方式。通過國家行為加強對精神疾病司法鑒定程序的監(jiān)督或者約束也是與司法鑒定“去行政化”趨勢直接相關的?！耙环N越來越走向社會化和專業(yè)化的司法鑒定制度，在來自國家政法體制內(nèi)的制約越來越薄弱的情況下，其鑒定結(jié)論的科學性和可靠性越來越需要由法庭審判程序來加以約束和限制，這后一種來自訴訟程序內(nèi)的限制顯得越來越重要，而幾乎成為防止司法鑒定出問題的更加有效的機制。［10］”

3　精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證程序及制度：以美國為例

精神疾病司法鑒定專家出庭接受質(zhì)詢義務屬于兩大法系國家精神疾病案件中的共識，且都呈現(xiàn)出運行良好的趨勢。譬如，在大陸法系的德國，基于貫徹直接言詞原則的要求，同時也因為精神疾病司法鑒定屬于非常專業(yè)的問題，精神疾病司法鑒定專家出庭進行解釋、說明以及接受質(zhì)詢屬于重要的程序性規(guī)則。在英美法系的美國亦是如此。傳統(tǒng)上，美國質(zhì)證條款針對的是檢方試圖在審判中引入傳聞陳述［11］。根據(jù)美國第六憲法修正案，在所有的刑事起訴中，被告人都有權與對其不利的證人對質(zhì)②U.S.Const.amend.VI.美國第六憲法修正案.。當然，對于精神疾病司法鑒定專家也有如此之義務，或者說這是被告人一方具有對專家證人質(zhì)證的權利的憲法根源。同時，基于控辯式訴訟模式的要求，精神疾病司法鑒定專家以證人身份出庭也是一種必然的選擇。否則，這不僅使得被告人質(zhì)證權落空，也使得美國以陪審團為審判主體的模式失靈。這是因為，特別對于專家證言這種科學性存疑的證據(jù)形式而言，如果不接受當庭質(zhì)證的檢驗，對于作為業(yè)余人士的陪審員而言，則超越了其對涉及精神疾病患者案件的閱讀或者評判的程度。可以說，對精神疾病專家證人質(zhì)證的過程，同時也是分析、闡釋精神疾病專業(yè)知識的過程。對于陪審員或者法官而言，通過對專家證人的質(zhì)證，可以直接接觸專家，從而獲得第一手信息而形成內(nèi)心確認。因此，專家證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，直接決定著陪審團對精神疾病患者的認定以及法官的最終裁決。其實，這也是英美法系國家刑事訴訟當事人主義的直接體現(xiàn)。所謂的“當事人主義”一詞，我國臺灣地區(qū)學者蔡墩銘謂之“刑事訴訟之進行操諸當事人之手，法院無主導權者，稱當事人主義。［12］”特別在英美法系國家，出于公民對國家權力不信任的歷史源流，反映到刑事訴訟中，則體現(xiàn)出當事人主義的濃厚色彩。在專家證言的質(zhì)證程序中，這主要體現(xiàn)在法官以及控辯雙方當事人的地位以及權力（權利）的分配上，即到底是法官控制精神疾病司法鑒定專家的質(zhì)證程序還是控辯雙方當事人控制該質(zhì)證程序。在對專家證人的質(zhì)證方面，美國確立了比較完善的質(zhì)證制度。在專家證人質(zhì)證方面也是如此，其不僅包括專家證人的質(zhì)證程序，還包括專家證人的人身保障等各個方面，從而在質(zhì)證程序或者制度方面保證專家質(zhì)證程序的有效運作。具體體現(xiàn)如下：

其一，精神疾病司法鑒定專家證人質(zhì)證的程序性規(guī)定。在美國，根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百二十一條規(guī)定：“法庭或任何一方當事人均可傳喚專家證人出庭作證。該專家證人應當接受包括傳喚其作證的一方當事人在內(nèi)的每一方當事人的交叉詢問?！笨梢哉f，在美國對抗制訴訟模式下，對于精神疾病司法鑒定專家的質(zhì)證成為這種程序的基礎性構成要件。如果精神疾病司法鑒定專家證言不接受公開質(zhì)證的檢驗，則有不被法官采信之風險。

在美國，精神疾病司法鑒定專家證言的質(zhì)證需要經(jīng)過精致而繁復的詢問程序。針對精神疾病專家證言的詢問程序包括直接詢問和交叉詢問程序。其中的順序包括直接詢問、交叉詢問、再詢問及再交叉詢問。公訴律師可以通過對辯方提供的精神疾病司法鑒定專家采取程序攻擊的方式，使得其證言喪失被法官采信的資格。然而，針對精神疾病司法鑒定專家的程序性攻擊應當通過合法的質(zhì)證程序，所謂的合法的質(zhì)證程序可以包括：質(zhì)疑和/或反駁作為專家證言基礎的事實認定，攻擊專家的資格或者經(jīng)驗；指責專家證言超出了其職業(yè)范圍；指責專家收集證據(jù)或者調(diào)查事實的方法；證實專家學科和/或?qū)＜覍ｉT意見的天生限制性；質(zhì)疑形成專家意見的歸納或演繹的理由。當然，精神疾病司法鑒定專家證人的程序性攻擊必須建立在事實的基礎上，這在美國各級法院都是被著重強調(diào)的事情?！皝喞Ｄ侵莸脑哌_法院重申了不真誠的及無根據(jù)的攻擊或者交叉質(zhì)證是不適當?shù)摹＂跾hemman v.Am.S.S.Co.，280 N.W.2d 852，857（Mich.Ct.App.1979）.”

在對精神疾病司法鑒定專家證人的質(zhì)證程序中，控辯雙方似乎都有針對精神疾病司法鑒定專家鑒定意見的來源材料進行攻擊的習慣。不可否認的是，精神疾病醫(yī)生或其他專家完全或者部分根據(jù)他人（非證人）的研究結(jié)果得出的結(jié)論似乎會引起嚴重的傳聞問題（反對傳聞證據(jù)的規(guī)則）。精神疾病司法鑒定專家往往會過分依賴病歷卡和其他一些在傳聞規(guī)則范圍內(nèi)的構成“法庭外證言”的消息來源［13］。對于此，美國的一些案例并不直接適用傳聞規(guī)則予以排除，而是看這些先前證據(jù)資料是否在法庭上接受過質(zhì)證?！耙粋€精神病專家會發(fā)現(xiàn)知悉被告人在被指控的犯罪前顯示的精神疾病情況非常有用，他會依靠其同事在其他時間對被告人的檢查意見，以及依靠精神疾病醫(yī)院的相關記錄。然而，如果這些先前的專家不能在法庭上接受質(zhì)證，如果律師對此表示反對，那么，這些先前的診斷可能會作為未被質(zhì)證的意見證據(jù)而被排除。④Note，48 COLUM.L.REV.920，929-30（1948）.Compare Lyles v.United States，254 F.2d 725，731（D.C.Cir.1957），cert.denied，356 U.S.961（1958），with United States v.Balance，59 F.2d 1040，1041-42（D.C.Cir.1932）.”現(xiàn)今，有些開明法官認為，傳聞規(guī)則不適用于精神疾病司法鑒定專家的意見，因為這些庭外材料本身并沒有成為證據(jù)去證實某些材料的真實性，相反，其僅僅是專家證人得出自己的專家意見的部分基礎。正如美國大法官本杰明·卡多佐所言，“我們的證據(jù)規(guī)則是為普通人而非為精神病學家制定的?！睋Q言之，即使“普通人”不能，但精神病學家卻能受人信任地適當應用傳聞證據(jù)［13］。

其二，對精神疾病專家證人的質(zhì)證策略。首先，如果不是確實有必要，一般不要質(zhì)疑或者攻擊精神疾病司法鑒定專家證人的資格或者經(jīng)驗問題。只要有可能，辯護律師應當選擇構建性的交叉質(zhì)證而不是破壞性的交叉質(zhì)證。這個原則對于所有的證人都適用。但是，對于專家證人而言特別重要。因為他們一般非常容易在破壞性交叉質(zhì)證中反擊。相比較攻擊專家證人的資格、方法、結(jié)論及偏見等方面而言，獲得證人心悅誠服地贊同律師的代理意見一定更容易些（在大多數(shù)情況下更為有效）。對專家證人本人的資格等因素的攻擊會招致專家證人的反擊。這也給了這些專家證人強調(diào)其專業(yè)知識及經(jīng)驗的機會，在此方面他們是優(yōu)于交叉質(zhì)證的律師的。在對精神疾病司法鑒定專家證人的質(zhì)證中，辯護律師應當通過其他支持其代理意見的證據(jù)的加強而提高辯護的說服力。譬如，在涉及精神疾病患者的刑事責任能力問題時，如果公訴方的精神疾病司法鑒定專家證人也確實沒有和被告人的朋友及家人交流，辯護律師不應去攻擊這點。一種正確的質(zhì)證策略是，如果公訴方有一位業(yè)余證人能夠證明被告人的非正常精神狀態(tài)，那么，辯護律師應當通過交叉質(zhì)證的方式充分利用這些信息［14］。其次，采取迂回攻擊的質(zhì)證方式。在對精神疾病司法鑒定專家證人的交叉質(zhì)證策略方面，辯護律師應事先了解一些該精神疾病司法鑒定專家在相關領域發(fā)表的論文，如果其在法庭上作證的原理與其發(fā)表的論文中的觀點不一致，這也是該專家證人作證的阿咯流斯之踵?！霸诮徊尜|(zhì)證策略中沒有什么比利用專家證人自己的話對其攻擊更為有效了，通過其發(fā)表的作品來攻擊專家證人，會使得其相關證言最為軟弱。［14］”再次，在對精神疾病司法鑒定專家證人的交叉質(zhì)證中，辯護律師不要總是試圖與其爭辯。此時，精神疾病司法鑒定專家證人就會有更多的機會來展示在其領域內(nèi)的超人一等的專業(yè)知識，使得律師喪失對質(zhì)證的控制權，從而會對其立論根據(jù)造成損害。最后，在聘請精神疾病司法鑒定專家作證時，應當盡量聘請直接從事精神疾病鑒定的專業(yè)人員，而不是聘請其他領域的醫(yī)生或者不是直接從事精神疾病鑒定的醫(yī)學專家。即使同樣是專家，在接受質(zhì)證時對陪審員等事實裁量者的影響也存在著差別。在美國1865年哈雷斯槍殺J·巴勒斯案中，控方聘用的是普通醫(yī)生、醫(yī)學教授等專家證人，這些專家證人不具有精神疾病的專業(yè)知識，但仍具有“普通人的知識”。而辯護律師則聘請的是直接治療哈雷斯的精神疾病專家，屬于直接從事精神疾病治療領域的專業(yè)人士。通過對雙方提供的專家證人的交叉質(zhì)證，辯方律師成功地說服了陪審團，說明了哈雷斯因痛經(jīng)引起精神疾病，這是導致其喪失自我控制能力，從而造成慘劇的發(fā)生主要原因。實際上，J·巴勒斯曾經(jīng)許諾要娶哈雷斯，然而卻娶了其他女人，這毀壞了哈雷斯的生活，這也是促使其殺人的一個誘因。由于哈雷斯的辯護律師聘請精神疾病專家策略得當，加之辯護律師對辯方精神疾病專家M·菲奇的質(zhì)證得力，因此，哈雷斯殺人具有合法的精神疾病抗辯理由，被陪審團裁決不承擔刑事責任［15］。

其三，精神疾病司法鑒定專家證人質(zhì)證程序中的保障。在美國，在精神疾病司法鑒定專家證人的質(zhì)證程序中，法官并不是積極主動的糾問者，其只是作為中立、客觀的裁判者出現(xiàn)的，這在一定程度上可以有效地防止先入為主之可能，防止法官喪失其公允的立場。非但如此，在被告人可能是精神疾病患者案件的審理程序中，法官還承擔著精神疾病司法鑒定專家證人的職業(yè)保障角色，其對于控辯雙方律師的違規(guī)行為，有主持公道、維持程序正常進行的任務。因此，在被告人可能是精神疾病患者案件的質(zhì)證程序中，即使是代表國家的公訴律師也應當尊重被告人聘請的精神疾病司法鑒定專家證人的尊嚴及權利，否則就有可能被法官處以暫停執(zhí)業(yè)等紀律懲戒?！懊绹鴣喞Ｄ侵莸淖罡叻ㄔ?004年在‘扎瓦達事件'中暫停皮馬縣檢察官六個月零一天的執(zhí)業(yè)資格，這是因為在一起一級謀殺案的審理中，他對精神疾病專家的交叉詢問具有不道德的行為。首席法官發(fā)現(xiàn)在交叉質(zhì)證中檢察官存在的不當行為包括：（1）暗示精神疾病專家偽造了其鑒定結(jié)果以與被告人在案中的說法一致；（2）暗示精神疾病專家的鑒定結(jié)果是被告人律師付費的結(jié)果；（3）以及不精神疾病司法鑒定對陪審團說精神疾病專家僅僅是在為罪犯脫罪尋找借口”［16］。

4　我國精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證程序的缺失及重建

精神疾病司法鑒定意見是借助科學手段或者方法對精神疾病案件中的專門性問題作出的科學性判斷。由于精神疾病司法鑒定意見屬于科學證據(jù)的一種，所以其具有比較高的證明力，并在一定程度上獲得了裁判者的更多的青睞或信賴。然而，證人證言應當接受公開質(zhì)證是現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求，不能因為精神疾病司法鑒定意見披上科學的外衣而放棄了對其進行質(zhì)疑和質(zhì)問。精神疾病司法鑒定專家應當出庭，這仍是構建該類證據(jù)質(zhì)證程序的核心問題。如果不能滿足精神疾病司法鑒定意見的直接言詞原則，那么，其他相關規(guī)則或者制度也會受到影響。因此，特別對于精神疾病司法鑒定意見而言，不應削弱對其質(zhì)證的要求，相反卻應當加強對其質(zhì)證。這與精神疾病司法鑒定意見的科學性不足有關，而這種科學性不足的境況，在我國并不單純是精神疾病司法鑒定科學的程度不高所導致的。同時，這還與我國并未建立起鑒定人強制出庭制度以及相關配套制度直接關聯(lián)。因此，基于我國精神疾病司法鑒定質(zhì)證程序或制度中的缺失，考察美國等國家精神疾病司法鑒定專家證人質(zhì)證程序或制度方面的得失，我國應當作出如下調(diào)整：

其一，確立精神疾病司法鑒定意見的審前開示制度。證據(jù)開示起源于16世紀下半期英國衡平法的發(fā)展，在19世紀英國司法改革時，在合并普通法與衡平法的過程中正式得以奠立。其主要是指訴訟雙方在庭審前，通過互相展示案件所涉及的證據(jù)以及有關信息的制度。證據(jù)展示的對象一般是指雙方當事人。展示的內(nèi)容主要指是當事人已經(jīng)獲得的或?qū)⒃谠V訟中使用的證據(jù)材料，其中包括已作出的鑒定證據(jù)、檢驗報告等證據(jù)內(nèi)容以及與案件有關的信息。審前證據(jù)展示是防止突然襲擊，實現(xiàn)實質(zhì)正義的一種重要訴訟手段，是對龐德“司法競技理論”蘊含的缺陷而進行的彌補和修正。而根據(jù)“司法競技理論”，訴訟被視為一種真正的競技或者競賽，比賽的原理是，當司法戰(zhàn)場上塵埃落定時，正義自然會以勝利者的姿態(tài)顯現(xiàn)。這種訴訟的缺陷在于，最終的裁決常常是對律師杰出技巧的獎賞，而不是對案件實質(zhì)所作出的宣判［17］。對于審前鑒定證據(jù)或者專家證言的開示而言，無論是在英美法系還是大陸法系國家，都成為鑒定證據(jù)質(zhì)證的一種重要的配套制度。由于精神疾病司法鑒定證據(jù)具有較強的專業(yè)性，其存在的問題在時間有限的庭審中不易被雙方當事人甚至律師所了解。通過審前鑒定證據(jù)開示，可以大大增強雙方對精神疾病司法鑒定證據(jù)的認知度，避免了在庭審時雙方在有限的時間內(nèi)難以進行充分質(zhì)證的弊病。通過對鑒定人的資格、資質(zhì)、學歷、經(jīng)驗、鑒定文書資料的收集保管和來源，以及鑒定中使用的科學方法、鑒定證據(jù)證明的內(nèi)容或者范圍進行審前開示，可以有效地避免重復鑒定的問題。在我國，雖然《刑事訴訟法》第一百二十一條規(guī)定了在偵查階段辦案人員應當向犯罪嫌疑人、被害人展示司法鑒定證據(jù)，但是，法律條文過于簡單，并沒有對展示的內(nèi)容、程序作出更具可操作性的規(guī)定，只能說是鑒定證據(jù)審前展示的雛形。因此，應當進行詳細具體規(guī)定，譬如，應當包括展示的主體、對象、展示的范圍等等?；阼b定意見開示具有防止訴訟突襲、節(jié)省訴訟資源等優(yōu)秀程序品質(zhì)，這也是確立精神疾病司法鑒定意見審前開示程序的重要原因。因此，應當在專門法律中對鑒定意見（包括精神疾病司法鑒定意見）的開示作出具體規(guī)定，使得其具有更強的可操作性。鑒定意見的開示主要應包括開示內(nèi)容、程序和方式。對于精神疾病司法鑒定意見開示而言，在內(nèi)容方面，不僅包括精神疾病司法鑒定意見文書中載明的內(nèi)容，還應當包括精神疾病司法鑒定專家的鑒定資格；鑒定專家的經(jīng)驗；鑒定專家的學術信息；鑒定專家的鑒定范圍，等等。鑒定證據(jù)開示的方式應包括提交文件、口頭詢問以及專家證言保全等［18］。

其二，明確規(guī)定我國精神疾病司法鑒定意見質(zhì)證的內(nèi)容和方式。我國《刑事訴訟法》第一百五十六條只是規(guī)定了有限制的交叉詢問方式，在我國，針對鑒定證據(jù)詢問按照公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的順序進行，任何一方提出的鑒定證據(jù)都如此。這種詢問方式，與通過交叉詢問發(fā)現(xiàn)事實真相的效果相比無疑就會打了折扣。因此，在刑訴法或者相關法律中應當對司法鑒定意見的質(zhì)證內(nèi)容及方式做出具體的規(guī)定。在精神疾病司法鑒定意見交叉詢問的內(nèi)容上，主要應包括：針對精神疾病司法鑒定人的資格進行質(zhì)證；對精神疾病司法鑒定意見的形式要件進行質(zhì)證；對精神疾病司法鑒定意見的資料來源進行質(zhì)證；對精神疾病司法鑒定意見所依據(jù)的科學原理、鑒定方法、步驟和過程進行質(zhì)證［19］。在精神疾病司法鑒定意見的質(zhì)證方式上，可以借鑒英美法系的交叉詢問制度。其具體方式可以包括：（1）舉證方的主詢問；（2）對方的反詢問；（3）舉證方的再主詢問；（4）對方的再反詢問。應當確立以當事人為主導的精神疾病司法鑒定意見交叉質(zhì)證程序。但是，法官可以對無關詢問、重復性詢問以及侮辱性詢問予以禁止。在具體的質(zhì)證技巧上，由于精神疾病司法鑒定的特殊性，對司法鑒定人的詢問焦點應當集中于鑒定人的中立性、鑒定方法的妥當性、引出鑒定證據(jù)的合理性等專業(yè)知識，不宜使用讓司法鑒定人陷于混亂或傷害其自尊的詢問方式［20］。

其三，確立精神疾病司法鑒定人出庭作證的權利、義務以及法律責任。我國刑訴法等相關法律中對精神疾病司法鑒定人出庭作證沒有作出強制性的規(guī)定。這樣的結(jié)果是，不能有效地防止司法鑒定人不出庭的現(xiàn)象，雖然全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定了司法鑒定人應當出庭，但是，在法律語言上留下漏洞，不具有強制性，為司法鑒定人不出庭埋下了伏筆。此外，對于精神疾病司法鑒定人出庭的權利義務以及相關法律責任也沒有作出具體規(guī)定。其結(jié)果是，在司法鑒定人的權利保障上，不利于維護其出庭作證的權利。在義務上，由于是否出庭作證法律沒有做出強制規(guī)定，變相縱容了司法鑒定人不出庭現(xiàn)象的發(fā)生。因此，這也是我國相關立法的重點考慮所在。應當確立精神疾病司法鑒定專家強制出庭制度。除非有法定原因，精神疾病司法鑒定專家應當出庭，接受控辯雙方的交叉質(zhì)證，這是通過控辯雙方辯論查證精神疾病司法鑒定意見的客觀真實性的關鍵途徑之一。對于無法定原因不出庭的精神疾病司法鑒定人，應當通過法律規(guī)定對其采取一定的制裁措施［21］。同時，法官應當承擔起精神疾病司法鑒定專家質(zhì)證權利保衛(wèi)者的角色。在交叉質(zhì)證中，檢察官不得沒有事實或者基于偏見通過明示或者暗示的方式對精神疾病司法鑒定專家的人格進行攻擊，否則，法官可以對其采取一定的紀律性制裁。

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（本文編輯：杜志淳）

On the Cross Examination of Psychiatric Appraisal Opinions

SONG Yuan-sheng
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

In the form，cross examination is a confrontation behavior between the prosecution and thedefense regarding pertinent evidence.In the essence，the most important function of cross examination includes protection of the defendant's legal rights and interests and ascertaining of facts of the case.There is no exception for cross examination of the appraisal of mental diseases.However，the cross examination of mental disease appraisal has its special trails，including suspicion against the scientific aspect of psychiatric expert opinions.In the United States and other countries under the rule of law，there is cross examination procedures or systems regarding confrontation of psychiatrist witnesses，while in the criminal procedure of our country relating to mental disease appraisal，there lacks a procedure or system in this regard.Therefore，it is necessary to study the advantages and shortcomings of the American psychiatrist witness confrontational procedure，and take reference of it in China's establishment of the procedure of cross examination of psychiatric expert opinions.

psychiatric expertise opinion；cross examination procedure of forensic opinion；cross examination system of forensic opinion

DF8；DF795.3

Bdoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2016.05.003

1671-2072-（2016）05-0016-08

2016-03-21

宋遠升（1974—），男，副教授，博士，主要從事訴訟法學、司法制度及法社會學研究工作。

E-mail:songyuansheng88@163.com。