張 婷

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430073)

“不抵觸原則”在地方人大立法的適用研究

張 婷

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430073)

地方人大立法是地方權(quán)力機關(guān)表達和實現(xiàn)人民意志的重要途徑。從地方人大立法的憲法依據(jù)來看，地方人大立法雖有憲法表達上的不足，但憲法“不抵觸”原則所體現(xiàn)出的憲法精神的開放性足以構(gòu)成對地方人大立法的包容。地方立法存在著擴張的趨勢，既有現(xiàn)實性的映照和需求，也有挑戰(zhàn)和困境的并存。面對地方人大立法權(quán)擴張帶來的諸多挑戰(zhàn)，其關(guān)鍵在于對“不抵觸”原則的理解與運用——既要把握“不抵觸”原則的核心要義，也要充分考量到各具特色的地方實際。

地方人大立法；依據(jù)；挑戰(zhàn)；不抵觸

一、地方人大立法權(quán)的憲法依據(jù)

關(guān)于地方人大立法權(quán)的依據(jù)，除了涉及民族區(qū)域和特別行政區(qū)等特殊情形的條文外，我國憲法第一百條對其進行了闡述，即“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！敝劣诔藨椃魑牧谐龅氖　⒅陛犑械娜舜蠹捌涑Ｎ瘯酝獾牡胤饺舜笫欠窬哂械胤搅⒎?quán)、能否制定地方性法規(guī)，憲法對此并未直接規(guī)定。那么，對于新修改的《立法法》賦予設(shè)區(qū)市的地方人大享有立法權(quán)的規(guī)定，其憲法依據(jù)的探討就顯得極為重要。

從應(yīng)然層面上講，作為民意機關(guān)的各級人大享有立法權(quán)是符合憲法邏輯的。在代議制下，人民意志通過代議機關(guān)來表達或?qū)崿F(xiàn)，而代議機關(guān)的立法權(quán)則是表達人民意志的主要途徑(法律是人民意志的主要表達方式)。因此可以說，只要有民意表達機關(guān)的存在，就有立法權(quán)的存在。這就意味著在應(yīng)然的邏輯層面，地方各級人民代表大會作為民意表達機關(guān)都應(yīng)當(dāng)具有立法權(quán)。這是地方人大作為地方國家權(quán)力機關(guān)享有立法權(quán)的憲法邏輯。

但是，與這種應(yīng)然憲法邏輯表達所不同的是，地方民意表達機關(guān)應(yīng)然享有的立法權(quán)并不意味著可以實然的行使?？紤]到國家法制的統(tǒng)一和地方人大立法水平的有限加之地方利益的糾纏，如果賦予地方人大立法權(quán)可能會帶來較大的風(fēng)險，因此1954年憲法明確規(guī)定“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機關(guān)”，確立了一種“唯一立法權(quán)觀”。行政機關(guān)和各級地方人大皆沒有瓜分立法權(quán)的資格。[1]233然而，任何一個國家的法律秩序都不可能是完全意義或絕對意義上的集權(quán)或分權(quán)，而是這兩者的折中或綜合。尤其對于中國這樣一個地域廣博且尚處于各地方發(fā)展不平衡的國家而言，絕對意義上的法制統(tǒng)一顯然不合實際。于是，隨著規(guī)則治理的需要加之地方治理的特殊需求，“統(tǒng)一立法權(quán)觀”逐漸解體，中央立法機關(guān)壟斷的立法權(quán)在縱橫兩個方向上得以分化。其中，在縱向維度上，立法權(quán)由中央逐步向地方有限下放。正是出于對地方法規(guī)的不信任，我國憲法、立法法在地方人大立法權(quán)限下放過程中是持謹慎態(tài)度的。這種謹慎表現(xiàn)在兩個方面：第一，不是各級地方人大都享有立法權(quán)，《立法法》修改前僅限于省級人大及其常委會和較大市人大及其常委會；第二是“不抵觸”原則，即地方性法規(guī)需要在該原則指導(dǎo)下進行地方人大立法。這表明了憲法的最高法地位，體現(xiàn)了憲法的權(quán)威。地方性法規(guī)與憲法不相抵觸也是地方性法規(guī)憲法監(jiān)督的基準(zhǔn)。

可以看出，在地方立法權(quán)方面，應(yīng)然邏輯和實然規(guī)范之間存在著較大差距。那么，隨著設(shè)區(qū)的市人大享有立法權(quán)，這種應(yīng)然和實然的距離被縮短，應(yīng)然的憲法邏輯得到進一步體現(xiàn)。這是讓民意通過立法獲得表達的一個進步，也是規(guī)范地方意志表達的一個進步。實際上，這也恰恰是遵循“不抵觸”原則下所帶來廣闊的立法空間所容納的，也體現(xiàn)了“不抵觸”原則的高瞻遠矚。

對于憲法而言，憲法規(guī)定的是社會的根本關(guān)系，這就表明憲法無法關(guān)照到所有社會關(guān)系。同時，社會也是不斷發(fā)展的，社會關(guān)系的類型也會日益復(fù)雜，憲法不能調(diào)整的范圍也會愈來愈大。如果要求地方性法規(guī)“以憲法為依據(jù)”，就會將其功能限制在對憲法已經(jīng)調(diào)整的社會關(guān)系具體化的方面，那么，未來新出現(xiàn)的且暫時又無法納入憲法調(diào)整范圍的社會關(guān)系就會處在一種法律空白的位置。反之，以“不與憲法相抵觸”來規(guī)制地方性法規(guī)的情形下，地方性法規(guī)可以對憲法無法調(diào)整的社會關(guān)系進行調(diào)整，有效地彌補了憲法的真空區(qū)域。由此可見，地方性法規(guī)與憲法“不抵觸”的規(guī)定體現(xiàn)了憲法的開放性與包容性。[2]

二、地方人大立法的擴張：現(xiàn)實需求與實現(xiàn)困境的并商

立法體制是一國憲法體制的重要組成。憲法體制是對一國基本經(jīng)濟、政治、文化等領(lǐng)域社會關(guān)系的憲法表達和有機整合，而立法體制則可視為憲法體制的“傳話筒”和成文化。在憲法體制下，立法體制必然具有層次性?；镜膰医Y(jié)構(gòu)模式、政權(quán)組織形式與中央與地方的職能劃分等因素，決定了立法權(quán)分配的多層次性。這也是一國法律生成和發(fā)展的基本規(guī)律。法律是一個淵源眾多、層次明顯、效力級別清晰、調(diào)整范圍有序的體系。支撐這一體系的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是社會生活的多樣性，而其形式標(biāo)準(zhǔn)則是制定主體的多元化，是由不同層次的立法權(quán)和不同地位的立法機構(gòu)決定的。

(一)地方人大立法權(quán)擴張的現(xiàn)實需求

地方人大立法的擴張趨勢，有著深刻的現(xiàn)實緣由。具體來說：

第一，地方人大立法是地域發(fā)展差異的必要回應(yīng)。就現(xiàn)實而言，中國作為一個地域廣博，區(qū)域發(fā)展差異較大的國家，不可能沒有法制的集中和統(tǒng)一 ，也不可能沒有局部的特殊利益。[3]原本我國各地在自然環(huán)境上就存在較大不同，經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r也呈梯形，加之隨著改革開放、民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度的施行，作為單一制國家的中國大地上也呈現(xiàn)出了多種不同的經(jīng)濟政策，文化政策等有著區(qū)域特點的發(fā)展變化。鑒于法律、行政法規(guī)等中央立法的效力普遍性，單純的依靠這些全國性的法律規(guī)范顯然不能適應(yīng)差異多端的社會現(xiàn)實、無法關(guān)照地方的各種實際狀況，其實際效果必然會有所折扣。

第二，地方人大立法是治理方式民主化的需要。地方立法的主體是省級人大及其常委會，改革后的地方立法主體還包括設(shè)區(qū)的市的人民代表大會。根據(jù)我國選舉制度的設(shè)計，縣級以上地方人大的人大代表均由當(dāng)?shù)厝嗣耖g接選舉產(chǎn)生。但地方人大代表與選民顯然有更近的層級，也能更為具體更為廣泛的代表和反映該地方的民意。另一方面，相較于之前多數(shù)設(shè)區(qū)的市沒有地方立法權(quán)，不少城市往往依賴“紅頭文件”進行社會治理，雖滿足了一時之需，但其治理的主觀性、隨意性、變動性非常大，有違建設(shè)“法治國家”所注重的現(xiàn)代化與民主化治理。

第三，地方人大立法實踐有助于國家改革的順利進行和推進中央立法。當(dāng)前，我國還正處于社會改革的浪潮之下，尤其是正面臨政治改革的難題。根據(jù)我國多年的改革發(fā)展經(jīng)驗，通過某些地域現(xiàn)行試點，“摸著石頭過河”，積累經(jīng)驗教訓(xùn)，然后將改革鋪開，推向全國這一模式已多次成功應(yīng)驗。地方試點需要法制保障和開創(chuàng)性的地方立法作為支點。改革開放后，我國經(jīng)濟領(lǐng)域的諸多立法規(guī)范都是開始與地方立法實踐也有力地說明了這一點。

第四，地方人大立法有利于中央與地方立法關(guān)系的重構(gòu)。法律體系從其淵源來講是由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等組成。中國特色的法律體系，是中央立法與地方立法相互協(xié)調(diào)、相統(tǒng)一的體系。改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，各地經(jīng)濟發(fā)展實踐的摸索，多元化的立法成為趨勢。自1993年以來，地方立法權(quán)限擴張已成為一個明顯的趨勢?！半S著改革的深化、社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和社會需求的多樣化，地方立法的范圍可望逐步擴大；這反過來又有可能促進中國中央適度放權(quán)和地方一定程度的自治。這也是中國政治改革所應(yīng)追求的目標(biāo)之一?！盵4]當(dāng)然，中央和地方立法新型關(guān)系的構(gòu)建必須以市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求以及社會生產(chǎn)力的前進方向為主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅將地方立法權(quán)擴張的量化作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。這就需要在中央立法權(quán)與地方立法關(guān)系之間尋求一種平衡，過大或者過于集中的中央權(quán)力在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中都不具有天然的合理性。因此，“高度乃至過度的中央集權(quán)勢必導(dǎo)致國家利益完全取代地方利益而成‘一覽眾山小’，勢必導(dǎo)致地方完全被動依附于中央而成為‘死水一潭’，勢必阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展和社會生產(chǎn)力的極大提高?！盵5]在經(jīng)濟體制改革與政治體制改革并行的良性運行中，中央權(quán)力的下放與地方立法權(quán)的擴張符合了市場經(jīng)濟多樣性發(fā)展的基本要求，也構(gòu)成了轉(zhuǎn)型期中國的必然發(fā)展路徑。

(二)地方人大立法權(quán)擴張面臨的挑戰(zhàn)

地方人大立法權(quán)擴張存在著必然的趨勢，但同時也應(yīng)該看到它所面臨的新的挑戰(zhàn)——有可能使作為民意表達的立法權(quán)的行使不僅不能代表民意，甚至可能偏離民意的軌道。具體而言，這些挑戰(zhàn)大體包括三個方面：

首先，地方人大立法權(quán)擴容會對國家法制統(tǒng)一帶來較大沖擊。隨著設(shè)區(qū)的市被賦予地方立法權(quán)，關(guān)于地方立法權(quán)的數(shù)量將會處于一個明顯的遞增趨勢。這種新形勢下，一方面，由于中央與地方立法權(quán)限的劃分而可能帶來的立法重復(fù)，適用不一的問題。針對某一社會問題，國家層面、省級地方立法層面和設(shè)區(qū)市地方立法層面可能會出現(xiàn)不一甚至向左的立法結(jié)果，這就導(dǎo)致地方立法違憲或違法的可能性大大增加。另一方面，由于不同地方客觀存在的發(fā)展差異，不同地區(qū)的地方立法之間勢必會出現(xiàn)不一致的現(xiàn)象。如何保證不同地方的立法差異化保持在合理的區(qū)間內(nèi)，避免對國家法制的統(tǒng)一帶來較大的沖擊，也是在擴張地方立法主體的背景下需要認真對待的問題。

其次，地方人大立法水平亟待提升。我國有大量的設(shè)區(qū)的市對地方立法權(quán)有著現(xiàn)實的需求。隨著地方立法權(quán)的擴張，大量的新的立法主體將參與制定地方規(guī)范。由于不同地區(qū)社會發(fā)展水平以及立法經(jīng)驗等因素有著較大差異，現(xiàn)實中，不少地方的立法資源與立法能力還比較匱乏。那么，在滿足地方立法需求的同時，關(guān)于地方立法資源分配不均衡帶來的問題，即如何保證地方立法的整體質(zhì)量與水平問題是地方立法實踐中迫切需要解決的重要課題。

最后，在目前的政績考核機制下，一些不太適當(dāng)?shù)牡胤街\利沖動也可能會借助立法獲得合法性。設(shè)區(qū)的市在未獲得立法權(quán)之前，大多通過“紅頭文件”等形式進行社會治理，使其治理具有較大的隨意性、易于出現(xiàn)違法現(xiàn)象?，F(xiàn)在新的《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)之后，有利于推進地方法治化與民主化治理。但隨之而來的問題是，在目前我國壓力型體制下，一些地方為了政績等方面的考慮，可能會將不適當(dāng)?shù)牡胤嚼嫱ㄟ^民主立法的方式予以包裝進而冠冕堂皇地獲得實現(xiàn)。這也正是憲法與立法法對地方立法權(quán)擴張一貫持以謹慎態(tài)度的重要原因之一。

那么，如何應(yīng)對這些挑戰(zhàn)即如何在憲法框架下對上述挑戰(zhàn)進行規(guī)制，是隨著地方人大立法權(quán)擴容所亟需探討的重大理論與實踐課題。筆者認為關(guān)鍵還需要通過對“不抵觸”原則的理解和運用，來化解地方立法權(quán)現(xiàn)實需求與實現(xiàn)困境之間的張力。

三、 “不抵觸”原則的理解與運用

我國《憲法》第五條、第一百條，《立法法》第六十三條，《地方組織法》第七條等都是關(guān)于“不抵觸”原則的規(guī)定。但在具體判斷標(biāo)準(zhǔn)上，上述法文件并未給出明確的回應(yīng)。加之全國人大常委會迄今未對“不抵觸”作出立法解釋，從而導(dǎo)致了認識上的不一致，并直接影響到地方立法的質(zhì)量。在地方立法實踐中，正是由于《立法法》規(guī)定的模糊性和對于“不抵觸”原則的錯誤理解，導(dǎo)致了地方人大無法準(zhǔn)確把握。例如什么是“具體情況和實際需要”。實際上，“然而并不是所有的法律、行政法規(guī)都‘需要’地方作出實施性規(guī)定，目前‘實施辦法’滿天飛，而且體例、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容重復(fù)設(shè)定的現(xiàn)象，說明地方對什么是‘需要 ’作出具體規(guī)定的事項把握還不甚明了。”[6]另外一個問題是，什么是“地方性事務(wù)”，很多人將其理解為城市規(guī)劃、城市管理、城市社會保障等事務(wù)，明顯是沒有把握其真正的含義。因此，有必要從立法本意上明晰其涵義。

所謂“不抵觸”原則，筆者認為，從形式上講，對其理解應(yīng)該包括兩個方面：一方面，地方性法規(guī)可以沒有憲法及其他上位法文本上的依據(jù)，只要不與憲法等上位法相抵觸即可；另一方面，在憲法等上位法有規(guī)定的情況下，只能依據(jù)上位法的規(guī)定進行地方人大立法。從實質(zhì)上講，“不抵觸”的核心要義在于在國家法制統(tǒng)一的框架下，體現(xiàn)地方特色和地方能動性。具體包含下面幾層意思：

(一)不抵觸原則的基本精神在于國家法制的統(tǒng)一性

單一制下的我國在中央與地方立法權(quán)力關(guān)系上實行的是“集權(quán)分權(quán)模式” 。[7]274雖然整個立法制度從形式上看似分散，法出多門，但其實質(zhì)仍然是統(tǒng)一立法。地方人大立法實踐中的一個重要任務(wù)是結(jié)合本地區(qū)實際，制定上位法的實施細則，落實上位法，并加強中央法律在本地區(qū)的操作性和適應(yīng)性。另外，某些上位法暫時無法規(guī)定的問題，可由地方性立法先行規(guī)定，摸索經(jīng)驗，為上位法的下一步立法提供意見?！皬恼J識論的角度看，統(tǒng)一不是單一，統(tǒng)一的邏輯前提是多元，因此，絕不能將統(tǒng)一立法和分散立法完全對立起來，更不能非此即彼，一談堅持中央統(tǒng)一立法，就要反對地方分散立法。在我國，憲法所確認的中央立法和地方立法相結(jié)合的立法權(quán)限制度并不相互排斥，中央立法需要地方立法有限的先行或者有范圍的具體，地方立法則必須在服從中央立法的前提下，自主地從各地實際出發(fā)，因地制宜地創(chuàng)制規(guī)則，確保立法的效率和效益?！盵5]

從立法精神看，地方人大享有地方性法規(guī)制定權(quán)的根本原因在于諸如憲法、法律、行政法規(guī)之類的中央法規(guī)不可能解決廣袤中國所面臨的問題，大量的問題需要由地方立法來解決。所以，“不抵觸”這一限制，從立法本意看，不是要把地方先行性法規(guī)的內(nèi)容限制在憲法、法律、行政法規(guī)的既有內(nèi)容的范圍內(nèi)。《地方人大組織法》和《立法法》在規(guī)定“不抵觸”之前，提出了“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要”的前提性要求。由此可見，“不抵觸”原則的實質(zhì)性規(guī)定并非要把地方人大立法范圍限定在上位法框架下，而是既保證了上位法的權(quán)威，又能顧及到地方特色。應(yīng)該說，這一規(guī)定是充分考慮到中國國情與央地關(guān)系的謹慎措施。

盡管“不抵觸”原則給予地方立法很大程度的能動空間，但它又應(yīng)該置于憲法整體精神之下?！皬谋举|(zhì)上看，憲法作為組織社會共同體的根本規(guī)則，全面調(diào)整社會共同體的基本社會關(guān)系，與社會生活保持著一種根本性的、整體性的因應(yīng)關(guān)系。以憲法為基礎(chǔ)構(gòu)建部門法體系，既能保持法律體系內(nèi)部的自洽性，又能對社會生活形成整體性的關(guān)照?！盵8]因此，作為我國法律體系中的重要環(huán)節(jié)，實現(xiàn)地方人大立法與上位法的不抵觸，首先必須使之遵循憲法精神的價值指引，實現(xiàn)與憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展。其次，“不抵觸”原則還需遵循法律保留原則。法律保留原則是指某些立法事項因其關(guān)涉到公民重要權(quán)利保護和部分國家重要權(quán)力，鑒于其可能產(chǎn)生的深刻影響，只能由全國人大及人大常委會通過法律形式來規(guī)定，任何形式的地方立法不得先于法律而規(guī)定?！读⒎ǚā返诎藯l、第九條對此作出規(guī)定。地方對于立法天然有一種“沖動”，這股“沖動”的背后是地方利益，因此在實踐中我們也經(jīng)常發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)的諸多越權(quán)現(xiàn)象。法律保留原則的存在，不僅僅是中央立法位階居上的顯現(xiàn)，更是對地方立法的限制。它要求地方人大在制定法規(guī)時必須和上位法規(guī)定或精神保持一致，不能與上位法矛盾，不能超越立法權(quán)限。

(二)地方人大立法應(yīng)在國家法制統(tǒng)一的框架下，體現(xiàn)地方特色

一國政府的社會管理職能，必然會落實到地方國家機關(guān)的社會管理職能之上。我國國土廣闊，各地發(fā)展?fàn)顩r顯著不同，東部、西部、中部的地域區(qū)分差異性十分明顯，沿海和內(nèi)地的經(jīng)濟發(fā)展水平以及資源分布和利用狀況也顯然不平衡。中央法律作為關(guān)照全國的法律，必然會選擇性地?zé)o視這些差異。而最能了解地方實際的，恰恰是地方國家機關(guān)。因此，地方立法最能調(diào)動地方經(jīng)濟社會發(fā)展的積極性?！读⒎ǚā吩谡劶暗胤叫苑ㄒ?guī)制定時，也不止一次提出“根據(jù)本地方的具體情況和實際需要”或“屬于地方性事務(wù)”等字眼?？梢姡少x予地方一定的立法權(quán)，就是讓我們從本地區(qū)的具體情況和實際需要出發(fā)，有針對性地解決經(jīng)濟和社會發(fā)展中需要通過立法解決的問題。這就意味著地方特色是地方性法規(guī)的生命力所在。沒有了地方特色，地方立法就失去了它所存在的價值。

從地方人大立法所涉及的范圍來看，地方性法規(guī)的調(diào)整對象并不局限于上位法的規(guī)定，也可能在上位法的范圍之外。根據(jù)《立法法》第七十三條之規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，地方性法規(guī)所涉及的范圍包括三大類：第一類是執(zhí)行上位法的執(zhí)行性立法，第二類是針對地方性事務(wù)的創(chuàng)造性立法，第三類是中央未做規(guī)定的先行性立法。其中執(zhí)行性立法主要是在上位法框架下進行細化規(guī)定，以便在當(dāng)?shù)厥┬?。第二類和第三類則是上位法沒有規(guī)定的地方自主立法。雖然自主性地方立法更多地體現(xiàn)為一種從無到有的制定過程，地方特色的色彩更濃些，但實際上，不論何種地方立法形式，均需要在一定程度上體現(xiàn)出地方立法的地方特色，這是其生命力和精髓之所在。新《立法法》明確規(guī)定“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。”這既是對地方立法需凸顯地方特色的強調(diào)，也是對前述關(guān)于不同層級重復(fù)立法問題的回應(yīng)。對于可能增加的地方立法違憲、違法的幾率，新修訂的《立法法》也在過去對較大的市的地方立法規(guī)范的基礎(chǔ)上，改為對設(shè)區(qū)的市的地方立法的規(guī)范。

地方人大立法要體現(xiàn)地方特色，所謂“地方特色”，主要是要求地方立法能夠反映本地的特殊性。這種地方特殊性既有別于與其他地方相較所體現(xiàn)出來的特殊性，又有別于與中央相較而體現(xiàn)出來的特殊性。正如《立法法》第六十四條第一款所列之地方立法的兩項內(nèi)容：一為“本行政區(qū)域的實際情況”；二為“地方性事務(wù)”。具體而言，也就是“地方立法要能充分反映本地經(jīng)濟、政治、法制、文化、風(fēng)俗、民情等對立法調(diào)整的需求程度，適合本地實際情況；地方立法要有較強的、具體的針對性，注意解決并能解決本地突出的而中央沒有或不宜解決的問題，把制定地方規(guī)范性法律文件同解決本地實際問題結(jié)合起來?！盵9]305-307

那么，地方立法如何能夠很好地反映本地實際情況？筆者認為必須在立法過程中堅持以下兩點：首先，通過調(diào)研充分了解本地經(jīng)濟發(fā)展實際，考慮到本地發(fā)展所面臨的機遇、難題和掣肘，并能夠?qū)で蟮浇鉀Q之道，反映在立法之中。第二，地方人大應(yīng)抓住本地的特殊性和經(jīng)濟發(fā)展所面臨的時機，分清輕重緩急，掌握重點。一方面，要把地方立法同本地帶全局性的事項，同本地發(fā)展總體戰(zhàn)略結(jié)合起來。例如，在兩型社會創(chuàng)立之際，以及“1+8”城市圈建設(shè)的大背景下，湖北地方立法如能充分反映這一總體經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，把握其中的核心問題，就自然有了自己的地方特色。另一方面，要把地方立法同解決本地特殊問題結(jié)合起來。例如，由于地方病和其他原因的存在，甘肅省一些地區(qū)的智力低下的癡呆傻人生育無節(jié)制問題十分嚴(yán)重。針對這一問題，甘肅省人大常委會制定了全國第一個優(yōu)生方面的地方性法規(guī)《關(guān)于禁止癡呆傻人生育的規(guī)定》，產(chǎn)生了很好的效果和影響，這種地方立法活動就深具地方特色。[10]

至于如何確認“地方性事務(wù)”？我國是一個單一制的國家，政治制度從根本上沒有根本差別，只有在經(jīng)濟層面及社會生活層面上，由于各地差異較大，其地方色彩也更為強烈。因此，地方性事務(wù)應(yīng)集中體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展層面與社會生活層面。對此，新《立法法》也新增列舉了設(shè)區(qū)的市的地方立法范圍，主要限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面。至于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理等這些名詞的具體范圍如何界定，地方立法之間的差異以及司法過程中法律適用所面臨的問題等，則還有待于實踐領(lǐng)域的規(guī)劃與總結(jié)。例如，沿海地區(qū)的地方立法應(yīng)致力于海洋資源的開發(fā)、海洋環(huán)境的保護；歷史文化傳統(tǒng)深厚的地區(qū)應(yīng)致力于文物遺跡的保護管理；礦產(chǎn)資源豐富的地區(qū)應(yīng)致力于礦產(chǎn)資源的開發(fā)和管理；《浙江省海洋環(huán)境保護條例》、《杭州市西湖風(fēng)景區(qū)管理條例》、《無錫市宜興紫砂保護條例》、《內(nèi)蒙古自治區(qū)草原管理條例》以及《甘肅省礦產(chǎn)資源儲量管理條例》等地方性法規(guī)都屬于典型的針對地方事務(wù)的立法。[11]這種類似于正面清單的權(quán)限劃分可看作在地方立法主體擴張的前提下，避免重復(fù)立法，保障立法質(zhì)量與水平，防止地方立法違憲或違法以及降低因地方立法權(quán)擴容的步子邁得太大而導(dǎo)致負面影響的可能性。另外一個爭議是，何種問題可以構(gòu)成地方性法規(guī)立法的先行問題？筆者以為，必須建立先行立法問題的評價機制，以避免地方人大立法借中央立法之名而行與中央立法背離之事。這一機制的主體不能是地方人大，而應(yīng)由全國人大審批通過。

總之，《立法法》賦予地方人大以立法權(quán)，就是希冀各地方能夠從本地區(qū)的具體情況和實際需要出發(fā)，有針對性地解決經(jīng)濟和社會發(fā)展中需要通過立法進行調(diào)整的問題。因此，“在規(guī)劃立項和內(nèi)容設(shè)計上要求地方立法在規(guī)劃立項和內(nèi)容設(shè)計上應(yīng)注重體現(xiàn)本地民情、區(qū)情和城市功能定位；應(yīng)堅持在‘拾遺補缺’上做文章，更多地規(guī)范具體問題；不片面追求體例完整和章節(jié)條款的一應(yīng)俱全，堅持‘少而精’的原則，更多采取‘一事一法’的體例；對立法條件不成熟，地方特色不突出的，不能急于立法；對不屬于法律規(guī)范調(diào)整范圍，或雖可法律調(diào)整但為中央專有立法權(quán)范圍的，堅決不涉足?！盵12]

(三)秉持地方性法規(guī)與上位法之間不抵觸原則，關(guān)鍵在于與上位法抵觸糾正機制的確立

對“不抵觸”原則在具體運用上，關(guān)鍵就在于與上位法抵觸糾正機制的確立。只有建立起有效的抵觸糾正機制，才能阻卻違憲法律的效力，維護憲法和上位法的權(quán)威，也才能防止地方謀利沖動借助地方立法予以實現(xiàn)。

實際上，無論新、舊《立法法》均對地方人大立法越權(quán)的糾正和監(jiān)督機制作出了規(guī)定。但是關(guān)于地方人大立法越權(quán)的糾正和監(jiān)督機制，現(xiàn)有的法律規(guī)范與制度設(shè)計都缺乏合理有效的解決途徑。不難預(yù)測，隨著設(shè)區(qū)的市被賦予地方立法權(quán)，地方性法規(guī)數(shù)量將會激增，這對原有的地方人大立法越權(quán)的糾正和監(jiān)督機制產(chǎn)生較大的沖擊與壓力。因為新修訂的《立法法》依舊延續(xù)舊立法法的監(jiān)督機制，也就是地方人大立法報省級人大常委會批準(zhǔn)并報備全國人大常委會這一監(jiān)督模式。面對大量需要事前審查批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市一級的人大立法，省一級的人大常委會地方立法審查部門恐怕會不堪重負，所謂的審查可能被迫流于形式。另外，省級人大對地方立法的審查仍舊屬于事前審查，而違憲的法律法規(guī)多發(fā)現(xiàn)于法律適用尤其是司法過程之中。從邏輯上分析，事前審查已經(jīng)幾乎不可能窮盡地方法規(guī)所潛在的違憲可能。因此，面對將會激增的地方性法規(guī)，對地方人大立法越權(quán)的糾正和監(jiān)督亟需實質(zhì)性啟動事后審查機制。這也是維護法制統(tǒng)一的必要舉措。

違憲審查機制在中國的憲法文本和話語體系中屬于憲法監(jiān)督的問題。我國現(xiàn)行憲法雖然規(guī)定了“不抵觸”原則，即憲法第五條“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則”，同時又規(guī)定全國人大及其常務(wù)委員會有權(quán)監(jiān)督憲法的實施，但制度化的憲法監(jiān)督機制還未真正建立起來。此外，立法違憲的審查機關(guān)僅為全國人大常委會，一些程序性規(guī)定尚未明確。盡管《立法法》在憲法監(jiān)督的制度化建設(shè)上前進了一步，但是其所規(guī)定的審查范圍僅限于法律以下的規(guī)范性法律文件的審查，審查廣度和深度有限。因此可以說，雖然我國憲法明確了不抵觸原則，但是其憲法效力并沒有真正體現(xiàn)出來?！爱?dāng)前，我國所要建設(shè)的有中國特色的社會主義法律體系，如果不以實施憲法、建立憲法監(jiān)督制度為首要任務(wù)，而是一味地以加快立法進程、加大立法力度目標(biāo)，其結(jié)果必然會產(chǎn)生大量的非法治化的法律規(guī)范?！盵13]因此，對《憲法》第五條的具體化，是中國憲法違憲審查機制確立的必經(jīng)之路，這也是當(dāng)下地方人大立法呈現(xiàn)擴張化趨勢下的一種謹慎而又非常必要的舉措。

四、結(jié)語

我國地方人大立法權(quán)擴張存在著必然的趨勢，既符合應(yīng)然的憲法邏輯，也具備現(xiàn)實必要性。雖然地方人大立法缺少憲法的文本依據(jù)，但地方人大立法這一擴張趨勢恰恰是遵循“不抵觸”原則下所帶來廣闊的立法空間所容納的。這體現(xiàn)了制憲者的智慧。具體而言，我國憲法關(guān)于“不抵觸”原則的規(guī)定，在給予地方人大立法一定自主權(quán)的同時，又保證了地方人大立法得以不偏離憲法整體的價值指引，從而保障我國整體立法制度多元基礎(chǔ)上的統(tǒng)一。

地方人大立法權(quán)擴張隨之而來面臨著諸多挑戰(zhàn)。如何在憲法框架下對地方人大立法權(quán)進行規(guī)制，讓作為民意表達的立法權(quán)的行使能夠真正代表民意？雖然《立法法》對此也有一些針對性地回應(yīng)，但筆者認為關(guān)鍵還在于通過對 “不抵觸”原則的理解和運用予以應(yīng)對。當(dāng)然，除了把握好“不抵觸”原則外，還需要形成制度的合力。地方人大立法程序的科學(xué)化與民主化、立法者的立法素質(zhì)與立法技術(shù)的提升、立法監(jiān)督制度的切實運行等各個方面都制約和影響著地方人大立法權(quán)合法有效地行使。其中，關(guān)于地方立法資源分配不均衡以至于如何保障地方立法水平的問題。新修訂的《立法法》基于現(xiàn)實的考量規(guī)定：“除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定?！盵14]面對此問題，也有學(xué)者提出“委托第三方起草地方性立法草案”這一建議。不過，這一委托立法的形式是否符合人大立法權(quán)的本質(zhì)以及如何保證第三方的客觀中立等問題尚需進一步的論證。可見，關(guān)于地方人大立法權(quán)的規(guī)制仍然存在不少問題有待理論界與實務(wù)界的不斷探索。

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責(zé)任編輯：韓 靜

A Study on the Application of "Non-Contravention Principle" in Local People's Congress Legislation

Zhang Ting

(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wu Han 430073, China)

Local People's Congress legislation is an important way for local authority to express and realize people's will. From the perspective of the constitutional basis of the local people's congress, the openness of the constitutional spirit embodied in the principle of "non-contravention" of the Constitution of the local people's congress is sufficient to constitute the inclusion of the local people's congress. There is a trend of expansion in local legislation, which is the requirement of the reality and has both challenges and difficulties. In the face of many challenges brought about by the expansion of the legislative power of local people's congress, the key lies in the understanding and application of the principle of "non-contravention" - not only to grasp the core meaning of the "non-contravention" principle, but also to take full account of the distinctive local realities.

Local People's Congress legislation; basis; challenge; non-contravention

2016-10-12< class="content">基金項目：國家社科基金重大課題“民間規(guī)范與地方立法研究(16ZDA069)；“憲法精神文明建設(shè)條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)與實施機制研究”(16CFX032)

國家社科基金重大課題“民間規(guī)范與地方立法研究(16ZDA069)；“憲法精神文明建設(shè)條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)與實施機制研究”(16CFX032)< class="content">作者簡介：張婷(1983-)，女，山東菏澤人，中南財經(jīng)政法大學(xué)2015級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，從事憲法行政法研究。

張婷(1983-)，女，山東菏澤人，中南財經(jīng)政法大學(xué)2015級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，從事憲法行政法研究。

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1009-3745(2016)06-0026-07