文／祝 捷 章小衫

傳統(tǒng)文化如何與現(xiàn)代法治融合

文／祝 捷 章小衫

傳統(tǒng)中國文化，尤其是法律文化，常常因為“重人治、輕法治”被輕視，學界也有視傳統(tǒng)文化為現(xiàn)代法治建設障礙之論述。但是無論如何，我們無法將傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治割裂，因為法律如同“民族的語言”，它深深根植于民族的歷史。事實上，屢被解構的傳統(tǒng)文化也不乏與現(xiàn)代法治精神契合之處。重新發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)文化中的現(xiàn)代法治精神，不是要以一種“萬物皆備于我”的傲慢將現(xiàn)代法治文明的“新酒”強行裝入傳統(tǒng)中國文化的“舊瓶子”里，而是要完成對現(xiàn)代法治和傳統(tǒng)文化的雙重救贖：一方面，傳統(tǒng)文化形塑著中華民族的精神面貌，建設現(xiàn)代法治的努力只有透過傳統(tǒng)文化的媒介才能抵達目標；另一方面，將傳統(tǒng)文化融入現(xiàn)代法治可使傳統(tǒng)文化永葆生機。實踐證明，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治的融合不僅是必要的，也是可能的。發(fā)掘現(xiàn)代法治的傳統(tǒng)性和傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代性，將現(xiàn)代法治的樹木根植于傳統(tǒng)文化的土壤中，可為現(xiàn)代法治和傳統(tǒng)文化增添活力。

傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治融合的現(xiàn)實性

自清末以來，為推動法治建設，政府和學界就付出了不懈的努力，但基本是成效甚微，離法治國家依然相去甚遠。有學者認為，中國近代以來法律現(xiàn)代化的努力沒有結果，原因在于未能將傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治有機結合。①中國雖然歷經(jīng)多次革命，但是傳統(tǒng)文化仍然“頑固地”形塑著中華民族的精神面貌和法律心理。也即，現(xiàn)代法治文明只有透過傳統(tǒng)文化才能深入人心。客觀而言，傳統(tǒng)中國文化雖然未能滋養(yǎng)出現(xiàn)代法治文明，但是它也絕非與現(xiàn)代法治文明水火不容。在某些方面，傳統(tǒng)文化不僅能與現(xiàn)代法治共存，甚至能夠彌補后者的不足。一方面，就廣為指摘的“重人治、輕法治”現(xiàn)象而言，人治其實并不否認法治的重要性，而且“徒法無以自行”，好的法治離不開執(zhí)法者和司法者的主觀能動性；另一方面，在“鄉(xiāng)土氣息”仍然濃重的中國，傳統(tǒng)文化能夠守衛(wèi)現(xiàn)代法治無法觸及的領域，彌補現(xiàn)代法治在規(guī)范形態(tài)和價值形態(tài)等方面的不足。簡言之，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治的融合不僅是必要的，也是可能的。讓傳統(tǒng)文化活在現(xiàn)代法治中有著多重利好。

“以民為本”與人民主權

民主憲政發(fā)軔于西方文明，也被視為現(xiàn)代文明國家的標志。但其實自先秦時代起，中國就有了“以民為本”的“準民主”思想。《尚書》里記載，“皇祖有訓，民可近不可下，民惟邦本，本固邦寧”②，即人民是國家的根基，根基牢固，國家才能安定?！蹲髠鳌芬嘤杏涊d，“國將興，聽于民；將亡，聽于神”③，將“民”擺在了“神”的前面。其后，孟子發(fā)揚了孔子的“仁政”思想，提出“民為貴，社稷次之，君為輕”④，即百姓最為重要，國家其次，國君為輕。而后，荀子指明，“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟?！雹菝髂┣宄鯐r，又有黃宗羲提出，“天下為主，君為客”⑥。這類“以民為本”的思想都是在“西學東漸”前由中國學者提出的、得到歷代國民和君主認可的“準民主”思想。

“以民為本”的思想之所以受到推崇，是因為它超越了“君權神授”的禁錮，將人民視為社稷的根本。事實上，“以民為本”的思想與西方的“人民主權”理論有異曲同工之妙，二者都是將人民視為權力的最初來源和最終歸屬?！叭嗣裰鳈唷弊鳛榛镜脑瓌t和價值已經(jīng)深入人心，并不同程度地得到了現(xiàn)代國家憲法普遍認同，甚至被作為現(xiàn)代文明國家的鑒別標準。無論是資本主義國家的憲法還是社會主義國家的憲法，哪怕是仍然保留君主（國王）的國家，幾乎無一不強調人民的權力與權利?！斗▏藱嘈浴份d明：“整個國家主權的本源寄托于國民，任何團體任何個人都不得行使主權未明白授予的權力。”《中華人民共和國憲法》第二條第一款亦規(guī)定：中華人民共和國的一切權力屬于人民。

當然，有不少學者指出，中國文化傳統(tǒng)中的“民本主義”只是掌權者對百姓的體恤和憐憫，而不是平等公民主體之間的對話，這樣的“民本主義”難以成為現(xiàn)代法治的基礎，遑論制定法律的基礎。⑦但是我們應當看到，所有的現(xiàn)代法治文明都是從古老、原始、粗糙的傳統(tǒng)文化中生長出來的。從先秦時期的“民惟邦本”到明末清初的“天下為主”實際上已經(jīng)有了質的突破，后者更被視為中國現(xiàn)代法治文明的萌芽。且“民本”中的重民精神，本身就是對人的關懷；雖然立于“國”，卻利于“民”。⑧事實上，傳統(tǒng)文化是一個開放的系統(tǒng)，它并非一成不變。文化傳承從來不是單向的，當談論傳承時，我們實際上談論的是批判地繼承傳統(tǒng)文化。秉持對傳統(tǒng)文化批判繼承的精神，我們可以將現(xiàn)代法治的“平等”、“民主”和“人權”精神注入傳統(tǒng)的“以民為本”的思想中，以傳統(tǒng)的“以民為本”思想為現(xiàn)代“人民主權”理論作注腳。

“明德慎罰”與刑法謙抑

中國古代法律廣為詬病之處在于“重公法、輕私法”。梁漱溟曾指出，“中國自古所謂法律，不過是刑律；凡所提規(guī)定都必與刑罰有關，它卻沒有規(guī)定社會組織之功用，而只有防止人破壞已成秩序之功用?！雹徇@種見地不可謂不深刻，但是它也從側面印證了一個事實，即古代中國的刑律相當發(fā)達。在這個發(fā)達的刑罰體系中，除肉刑等當去除的“糟粕”外，并不乏與現(xiàn)代法治文明相契合之處，其中“明德慎罰”的思想尤值得傳承?！懊鞯律髁P”思想起源于西周，《尚書》中記載，“惟乃丕顯考文王，克明德慎罰?！雹狻蹲髠鳌方忉屃恕懊鞯律髁P”，“文王所以造周也，明德，務崇之之謂也；慎罰，務去之之謂也。”?《禮記》又對“明德慎罰”原則作了補充，“司寇正刑明辟以聽獄訟，必三刺。有旨無簡不聽。附從輕，赦從重。凡制五刑，必即天論，郵罰麗于事?！?后世統(tǒng)治者承繼了“明德慎罰”的精神，如唐朝律法規(guī)定：“以寬仁治天下，而于刑法尤慎。”?自唐以后的死刑復奏制度等亦是對“明德慎罰”的貫徹實施。

刑法是由國家強制力保障實施的法律，其制裁的嚴厲程度決定了對待刑罰須慎之又慎。而中國古代提倡的“明德慎罰”思想與現(xiàn)代刑法的謙抑原則有異曲同工之妙。所謂刑法謙抑，是指將刑法作為防止犯罪的最后手段；如無必要，不動用刑罰；如需判處刑罰，也盡量寬大處理。刑法謙抑的目的或價值在于，以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他處罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。刑法謙抑的原則在日本、德國、法國、意大利等國家得到廣泛認可和采納?！吨腥A人民共和國刑法》第十三條第二款“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定可視為刑法謙抑的初步體現(xiàn)。

有學者認為，今天對于死刑存廢的討論以及對于死刑復核制度的發(fā)展，在根本上同中國古代死刑制度的要求是一致的，都希望防止出現(xiàn)亂殺、錯殺的情況，所不同的是，一個是從人權的角度出發(fā)，一個是以君主專制的角度出發(fā)，但是兩者的直接效果和作用是一致的。?馬克昌先生也認為，我國刑法也當采用謙抑原則，理由是：其一，采用謙抑原則是刑法本身性質（即刑法的補充性）的當然要求；其二，采用謙抑原則有利于構建社會主義和諧社會；其三，采用謙抑原則符合我國法律文化的歷史傳統(tǒng)。?事實上，將現(xiàn)代法治的“人權”精神注入傳統(tǒng)的“明德慎罰”思想中，以傳統(tǒng)的“明德慎罰”思想指導刑事司法實踐，不僅能夠減少冤案和錯案，也能夠提高司法的公信力。

“人從私契”與契約精神

由于中國古代重刑法、輕民法，人們常常有一種錯覺，即中國古代沒有契約或所謂契約精神一說。但這其實是一種誤解，傳統(tǒng)中國文化中的契約精神不僅存在于“欠債還錢，天經(jīng)地義”、“君子一言，駟馬難追”等樸素的語言中，也存在于古代中國的法律條文和民間實踐中。有學者認為，古代中國雖采取的是等級的社會與國家的結構方式，但政治等級上的君臣、官吏、官民之分，社會等級上的良賤之別，家族家庭內部等級上的親疏、尊卑、長幼之異，并沒能消滅經(jīng)濟生活中的契約的平等，緣在政治生活、社會生活、家庭倫理生活與經(jīng)濟生活不同，在朝、在家、在外不同，古代的中國也是一個契約社會，契約本身也是人們的一種生活方式。?事實上，傳統(tǒng)文化中的契約精神既存在于官方的法律規(guī)定中，如漢朝的“民有私約如律令”、北涼的“民有私要，要行二主”以及唐朝的“官有政法，人從私契”，也存在于民間的風俗中，如“折券契，屬符節(jié)，賢不肖用之”、“書契所以立公信也”和“以質劑結信而止訟”等立信、結信和征信安排。

一般認為，契約精神是西方文明的主流精神，代表著一種自由、平等、守信的理念。契約精神在現(xiàn)代法治中扮演著極為重要的角色：在民間層面，契約促進了商品交易的發(fā)展，為法治創(chuàng)造了經(jīng)濟基礎，也為公民社會提供了良好的秩序；在官方層面，契約精神在控制公權力、實現(xiàn)人權方面也極具現(xiàn)實意義。契約精神存在于現(xiàn)代社會的每一個角落，我國的法律條文也不乏類似規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！吨腥A人民共和國行政許可法》第八條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。

在充分肯定中國古代契約精神的同時，我們也不得不承認，由于平等社會結構的缺失，中國古代的契約局限于小范圍的民間主體，未能在規(guī)制公權力方面發(fā)揮作用。事實上，契約精神最可貴之處在于它承認契約雙方在身份上的平等。在市場經(jīng)濟發(fā)達的現(xiàn)代社會，不論是在官方層面，還是在民間層面，踐行契約精神尤為重要。現(xiàn)時有人感嘆，中國人缺乏契約精神，但是這種現(xiàn)實絕不能歸結于中國缺少履行契約的傳統(tǒng)。呼喚契約精神時，我們不妨將作為中國傳統(tǒng)的契約精神和作為法治文明的契約精神融為一體，讓契約精神在社會的每一個角落生根發(fā)芽。

傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治融合的路徑

如前所述，傳統(tǒng)文化中有與“人民主權”相對應的“以民為本”思想、與“刑法謙抑”相對應的“明德慎罰”思想、與“契約精神”相對應的“人從私契”思想，它們都與現(xiàn)代文明國家呼喚的法治精神有著諸多相通之處。誠如學者所言，中國古代司法中的人本主義思想是君主專制制度下的人本主義思想，在重公權輕私權、重國家輕個人、重義務輕權利、重宗法尚家族的歷史條件下，其積極作用是有限的，特別是專制君主言出法隨、各級官員有法不依的現(xiàn)實更使得業(yè)已形成的人本主義司法的思想與制度難以真正與持久地發(fā)揮其應有的作用。?但是歷經(jīng)數(shù)次革命后，傳統(tǒng)專制制度已經(jīng)被消滅，傳統(tǒng)文化中的消極部分也已被充分解構，當下要做的是將傳統(tǒng)文化中有益的精神予以傳承，以現(xiàn)代法治為傳統(tǒng)文化賦予新的意義。梁啟超為后世發(fā)揚傳統(tǒng)文化指明了方向，“第一步，要人人存一個尊重愛護本國文化的誠意；第二步，要用那西洋人研究學問的方法去研究他，得他的真相；第三步，把自己的文化綜合起來，還拿別人的補助他，叫他起一種化合作用，成了一個新文化系統(tǒng)；第四步，把這個新系統(tǒng)往外擴充，叫人類全部都得著他的好處?！?緊跟著前人的腳步，我們在融合傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治時，或許應當遵循以下三個原則：第一，人權原則。中國傳統(tǒng)法律文化由于成形于專制社會而在人權方面有著諸多欠缺，因此更加需要從人權的角度審視和揚棄傳統(tǒng)文化。第二，平等原則。中國古代雖然也強調“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”，但是在森嚴的等級制度下，平等總是被特權取代，因而有必要將現(xiàn)代法治的平等精神注入傳統(tǒng)文化中，讓二者相輔相成。第三，個人原則。傳統(tǒng)文化多將人民視為一個整體，因而忽略了個人層面的正義，而在推進法治建設時，我們只有將抽象的人民落實到具體的個人，才能通過個案正義實現(xiàn)普遍正義。

（本文作者祝捷系武漢大學法學院副教授、博士生導師；章小衫系武漢大學兩岸及港澳法制研究中心助理研究員，法學博士）

① 許娟：《共存與互生——現(xiàn)代法治與中國傳統(tǒng)法律文化的融合》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2005年第5期。

② 《尚書·五子之歌》。

③ 《左傳·莊公三十二年》。

④ 《孟子·盡心章句下》。

⑤ 《荀子·哀公》。

⑥ 《明夷待訪錄·原君》。

⑦ 任強：《遭遇法治社會的中國傳統(tǒng)文化——在道德、法治與自治的罅隙求生存》，載《學習與探索》2015年第9期。

⑧ 齊延平、孟雯：《中國法文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治》，載《法學雜志》2012年第8期。

⑨ 梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第107頁。

⑩ 《尚書·康誥》。

? 《左傳·成公二年》。

? 《禮記·王制》。

? 《新唐書·刑法志》。

? 齊延平、孟雯：《中國法文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治》，載《法學雜志》2012年第8期。

? 馬克昌：《我國刑法也應以謙抑為原則》，載《云南大學學報法學版》2008年第5期。

? 霍存福：《中國古代契約精神的內涵及其現(xiàn)代價值——敬畏契約、尊重契約與對契約的制度性安排之理解》，載《吉林大學社會科學學報》2008年第5期。

? 張晉藩：《論中國古代司法文化中的人文精神》，載《法商研究》2013年第2期。

? 梁啟超：《歐游心影錄節(jié)錄》，載《飲冰室合集·專集之二十三》。

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