趙金龍

電子股東論壇制度之探討*

趙金龍**

電子股東論壇并無統(tǒng)一的定義和形式。公司受益于電子股東論壇也面臨一些風險。電子股東論壇便于股東交流和促進其行使權(quán)利，便于股東參與公司治理，有利于投資者保護水準的提升。美國和德國出臺電子股東論壇規(guī)則是對電子股東論壇積極作用的肯定。我國已經(jīng)具備建立電子股東論壇制度的技術(shù)條件，我國相應制度的構(gòu)建宜借鑒德國經(jīng)驗，予以全面規(guī)范。

電子股東論壇 股東權(quán)利 公司治理 投資者保護 制度創(chuàng)新

為確保股東權(quán)益實現(xiàn)，股東必須獲得充分信息，股東知情權(quán)和公司信息披露義務對實現(xiàn)股東權(quán)利和投資者保護非常重要。電子股東論壇為股東行使權(quán)利和參與公司治理提供了極大便利，有些國家已經(jīng)通過立法或司法實踐對此予以規(guī)范提供制度支持，具有積極意義。本文在探討這一有助于股東和公司交流機制和制度概念和實踐基礎(chǔ)上，試圖為我國電子股東論壇制度的建立提出些許建議。

一、電子股東論壇涵義及其實踐形式

（一）電子股東論壇的界定

對于電子股東論壇的定義，理論界和實務中沒有一個統(tǒng)一、明確的界定。在美國，聯(lián)邦委托書規(guī)則并未界定 “電子股東論壇”及其形式，實踐中對電子股東論壇主要有三種認識：〔1〕A Practitioner’s Guide To Electronic Shareholder Forums，http：//shareholderforum.com/Reference/20080129_Latham&Watkins.pdf，visited on Sep.8，2012.第一，是一個在線 “市政廳”，作為一種股東提出和關(guān)注公司以及從管理層得到回應的工具。該種電子股東論壇重點在于便利股東交流公司信息，服務于股東和公司利益。這種電子股東論壇話題不受限制，如同一個在線聊天室，或者論壇話題更多地集中于電子股東論壇資助人指定的一個或幾個話題。第二，一種某一特定話題例如公司高管薪酬的擴大專題討論會，目標在于促進股東對給定話題的深入理解。該種電子股東論壇也可以用來組織電話會議和面對面會議，盡管不會得到SEC委托書修正案豁免。第三種形式可能是一種在線投票平臺，這種論壇用于股東年會之外對Rule14a-8項下非約束性提案〔2〕關(guān)于Rule14a-8項下的提案之范圍的中文內(nèi)容，參見劉連煜：《公司治理與公司社會責任》，中國政法大學出版社2001年版，第183～193頁。的討論和進行投票。2008年SEC電子委托書規(guī)則并未規(guī)定電子股東論壇具體形式，但是那些允許在線信息交換的網(wǎng)站諸如問答討論與 （或者）在線投票等似乎是SEC預期的電子股東論壇類型?！?〕A Practitioner’s Guide To Electronic Shareholder Forums，http：//shareholderforum.com/Reference/20080129_Latham&Watkins.pdf，2011年11月2日最后訪問。在美國，電子股東論壇范圍非常廣泛，實踐中有三種形式更容易在投資者間傳播信息和交流，同時也容易出現(xiàn)謠言和流傳，即用于投資討論的公共用戶網(wǎng)絡群組、參與人可以發(fā)布消息的公告板或討論小組以及投資者間實時互動的聊天室?！?〕See Howard M.Friedman，Securities Regulation in Cyberspace，Chapter13.04 Tips And Rumors Through Cyberspace Discussion Groups，ASPEN Publishers，Third Edition，2007 supplement.

與美國不同，德國聯(lián)邦司法部于2005年11月22日制定 《股東論壇規(guī)則》對股東論壇形式及其他細節(jié)予以明確、具體規(guī)范。股東論壇設立在 “電子聯(lián)邦公告”網(wǎng)站中，該網(wǎng)站首頁上設有各公司的股東論壇鏈接，投資人可以根據(jù)登錄規(guī)則登錄進入公司論壇獲取信息或者進行交流等?？芍?，德國電子股東論壇形式限于特定網(wǎng)站內(nèi)，在該電子股東論壇中股東進行信息交流和溝通等。

本文認為，電子股東論壇這一概念在理論上可以不同，廣義上可以指一切便于股東、投資者和公司進行信息交流、組織會議的電子媒介。屬于這一范疇的有學者所稱的 “股東交流平臺”〔5〕洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。、“投資者交流平臺”、網(wǎng)絡討論區(qū)〔6〕馮果等：《網(wǎng)上證券交易法律監(jiān)管問題研究》，人民出版社2011年版，第192～194頁。等，實際生活中的“股東吧”“股吧”等等，一般包括BBS（Bulletin Board System）和聊天室 （Chatro-oms）。〔1〕馮果等：《網(wǎng)上證券交易法律監(jiān)管問題研究》，人民出版社2011年版，第192、323頁。狹義上應當限于法律意義上的一種制度，需由立法予以嚴格界定，德國電子股東論壇是一個典型。

（二）電子股東論壇的實踐形式

在各國公司實踐和資本市場上，電子股東論壇形式多種多樣。在美國，2008年SEC電子股東論壇規(guī)則通過前，電子股東論壇主要有三種形式：〔2〕See Blake Smith，Proxy Access and The Internet Age：Using Electronic Shareholder Forums To Improve Corporate Governance，2008（3）Columbia Business Law Review，pp.1124-1131（2008）.第一，由其他公司資助設立的公開論壇與投資者消息公告板。這些形式可以算作最早的電子股東論壇，他們得到諸如Yahoo！公司與The Motley Fool公司資助。不過，這些早期電子股東論壇與公司實際缺少真正關(guān)聯(lián)。Yahoo！在Yahoo！財經(jīng)網(wǎng)頁上為每個公司提供相應的投資者消息公告板，任何一個注冊用戶都可在該消息公告板上發(fā)表評論。最終結(jié)果是，消息公告板上大部分評論都是垃圾評論，消息公告板對投資者和公司失去了任何價值?！?〕See Roundtable Discussions Regarding the Federal Proxy Rules and State Corporation Law，U.S.Sec.&Exch.Comm’n（May 7，2007），http：//www.sec.gov/spotlight/proxyprocess/proxy-transcript050707.pdf.第二，由股東創(chuàng)辦的獨立運行的電子股東論壇。這類電子股東論壇對所有參與股東和管理層開放，其運營效果顯著，在公司陳述 （present）財務信息方式上作用獨特。這類電子股東論壇還處理其他公司治理問題，包括董事選舉、商業(yè)決策、管理層薪酬、委托書資料發(fā)送以及公司與股東一般信息交流等。〔4〕See Blake Smith，Proxy Access and The Internet Age：Using Electronic Shareholder Forums To Improve Corporate Governance，2008（3）Columbia Business Law Review，pp.1125-1128（2008）.第三，公司自己創(chuàng)辦的電子股東論壇。典型情況是Royal Shell公司以網(wǎng)頁博客形式創(chuàng)辦的電子股東論壇，名為 “Dell股份”，在該論壇中雇員與管理人員對企業(yè)各方面問題發(fā)表評論，股東可以直接回應論壇文章。該網(wǎng)頁博客結(jié)構(gòu)松散，可能稱其為“電子股東論壇”并不正確，但是雇員與股東的參與卻非常積極踴躍。

2008年SEC電子股東論壇規(guī)則出臺后，上述電子股東論壇繼續(xù)存在。實踐中，SEC與聯(lián)邦、州級法院對于信息發(fā)布人的責任、發(fā)行人對第三人的責任、發(fā)行人對其雇員發(fā)布信息的責任以及網(wǎng)站創(chuàng)辦人對網(wǎng)絡討論區(qū)的責任予以監(jiān)管和處理，調(diào)整網(wǎng)絡討論區(qū)相關(guān)當事人的權(quán)利、義務和責任關(guān)系。〔5〕See Howard M.Friedman，Securities Regulation in Cyberspace，ASPEN Publishers，Third Edition，2007 supplement， §13.04.

由于采用成文法規(guī)制方式，德國電子股東論壇在形式、基本構(gòu)造和運行規(guī)則等方面有很強的統(tǒng)一性。根據(jù)德國聯(lián)邦司法部 《股東論壇規(guī)則》（AktFoV），電子股東論壇設置在 “電子聯(lián)邦公告”網(wǎng)站中，該由聯(lián)邦公告出版社及聯(lián)邦司法部負責經(jīng)營，聯(lián)邦行政機關(guān)、法院、各類商業(yè)登記事項或法定公告事項的發(fā)表、公告都必須在該網(wǎng)站進行。投資人如果想獲悉公司的公告事項時，可以隨時、不限地區(qū)登錄電子聯(lián)邦公告網(wǎng)站，瀏覽各家公司公告。在該網(wǎng)站首頁上設有諸公司的電子股東論壇選項，投資人可以點擊感興趣的公司選項來獲得股東登錄的邀請事宜，信息的取得非常容易?！?〕洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。

二、電子股東論壇的作用

電子股東論壇的作用既包括對股東的影響，又包括對公司 （或者管理層）的影響，而每種影響既包括積極影響，又包括消極影響。

（一）電子股東論壇對公司的作用

公司一方面可能受益于電子股東論壇，另一方面也面臨著電子股東論壇所帶來的風險。〔2〕A Practitioner’s Guide To Electronic Shareholder Forums，http：//shareholderforum.com/Reference/20080129_Latham&Watkins.pdf，2011年11月2日最后訪問。

通訊和網(wǎng)絡技術(shù)的進步使得交流越來越方便。公司管理層、董事會與股東交流形式多種多樣，包括親自會面、電話和書面交流 （包括電子郵件）、投資者會議電話和網(wǎng)絡播放、投資者討論會、新聞發(fā)布會、向SEC報備以及通過公司網(wǎng)站進行交流。根據(jù)SEC委托書規(guī)則，在這些交流中，大多數(shù)并不被視為 “征集”，例如，股東對公司營業(yè)現(xiàn)狀的陳述一般不被視為構(gòu)成 “征集”。相應地，許多公司也不需要或者要求與股東有更加有效和經(jīng)濟的交流。如果交流內(nèi)容與股東年會或者特別會議相關(guān)，則構(gòu)成 “征集”，需要適用委托書規(guī)則的特別規(guī)制。即使是在電子股東論壇上的交流，如果交流發(fā)生在60天禁止期內(nèi)，電子股東論壇一般也不能適用 “征集”豁免?？梢?，對于公司而言，通過電子股東論壇與股東進行交流，一般情況下會免于 “征集”的適用和規(guī)制，顯然有利于公司運營。

對于一些公司，電子股東論壇可能還具有其他作用。例如，當公司收到Rule 14a-8項下的提案〔3〕關(guān)于Rule14a-8項下提案范圍的中文內(nèi)容，參見劉連煜：《公司治理與公司社會責任》，中國大學出版社2001年版，第183～193頁。或者成為機構(gòu)投資者股東批評對象時，可能要求考慮利用“專題討論會”式電子股東論壇作為與投資者溝通的渠道以便緩和事態(tài)。再如，一些受到投資者和公共利益集團嚴格監(jiān)督的公司可能相信創(chuàng)建電子股東論壇會有益于投資者關(guān)系。

電子股東論壇可能會給公司帶來兩類風險：其一，設計不好的電子股東論壇可能會成為利益當事人對管理層發(fā)起言論攻擊的場所。其二，電子股東論壇規(guī)則給公司治理積極主義者、對沖基金及類似的積極投資者提供了一個更好的發(fā)動攻擊公司的平臺。

（二）電子股東論壇對股東的作用

對股東而言，電子股東論壇積極作用主要有兩方面：首先，股東通過電子股東論壇進行的交流可促進股東行使權(quán)利。〔1〕洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。從公司本質(zhì)看，作為公司所有權(quán)人，股東享有不可剝奪的系列權(quán)利，特別是股東參與權(quán)。〔2〕股東參與權(quán)是指在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的背景下，股東在參與公司組織體系建構(gòu)以及經(jīng)營管理事務等過程中所享有的各種權(quán)利的總和。參見王旭東：《股東參與權(quán)研究》，吉林大學2007年博士論文。在股東行使權(quán)利前以及行使過程中，股東不可避免會對公司經(jīng)營和管理提出意見或建議，公司經(jīng)營者對此不應忽視。根據(jù)OECD公司治理原則，公司應當重視股東的意見或建議，鼓勵股東積極參與公司經(jīng)營管理，提高公司治理水平。

股東特別是中小股東行使股東權(quán)利要面臨著系列困境，包括集體行動中的搭便車、公開收購股權(quán)環(huán)境下的囚徒兩難、股權(quán)分散及國際化導致股東難以參與公司經(jīng)營、股東開會日無充裕時間交流、少數(shù)股東權(quán)行使門檻限制等等?！?〕參見洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。這些問題都可以影響股東權(quán)利的行使。因此，一方面在法令規(guī)范及公司實務上應創(chuàng)造友善的權(quán)利行使環(huán)境，使股東僅須付出極少代價便得以行使權(quán)利，例如我國臺灣地區(qū)2005年修正 “公司法”引進書面、電子等通訊投票方式，有助于股東減少參與股東會的出席成本。但另一方面亦應重視股東意見交流的可能性，使股東在行使權(quán)利之前，能先彼此互通訊息，交換意見，以幫助股東作出正確判斷來行使權(quán)利，或是使股東有機會串連達到權(quán)利行使的門檻。為保障股東權(quán)益，2004年的OECD公司治理原則特別提出，除為防止濫用外，應允許包括機構(gòu)股東在內(nèi)的所有股東相互商議溝通本原則中所定義有關(guān)其基本股東權(quán)利的問題。〔4〕參見洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。

在推動股東與公司之間、股東之間的交流和溝通方面以及股東行使權(quán)利的集體行動方面，電子股東論壇具有其獨特優(yōu)勢，突出表現(xiàn)為：（1）作為股東與公司之間更有效的交流渠道，增強了公司管理層與股東間交流的機會。（2）電子股東論壇推動股東之間的交流，減少集體行為的成本。（3）電子股東論壇為股東低成本參與公司治理提供重要機會。（4）創(chuàng)辦的低成本優(yōu)勢。

其次，電子股東論壇更便于股東參與公司治理。電子股東論壇為股東低成本參與公司治理提供了重要機會，為改善股東、公司董事會及管理層的關(guān)系提供機會，為公司改進公司治理提供機會，同時又無需大大改變股東、管理人員和董事在公司中的角色，因此可以成為公司治理的一個良器。股東通過電子股東論壇參與公司治理，具體可以分為委托書征集和非委托書征集兩種情形?！?〕See Blake Smith，Proxy Access and The Internet Age：Using Electronic Shareholder Forums To Improve Corporate Governance，2008（3）Columbia Business Law Review，pp.1131-1141（2008）.

第一，在存在委托書征集的情形中，電子股東論壇的積極影響或者優(yōu)勢主要有：（1）有利于節(jié)省公司資源與避免干擾公司經(jīng)營。在公司委托書征集時，將股東提名董事候選人記載于公司委托書資料中會產(chǎn)生大量成本，董事會會面臨日益增加且成本巨大的選舉競爭，這會轉(zhuǎn)移董事會經(jīng)營公司的注意力。使用電子股東論壇可能會避免這種成本與干擾，從而董事會在選舉中作用會更大?？梢詫㈦娮庸蓶|論壇設計為推動股東參與董事會選舉的評論，在該論壇上，股東有機會提出問題，董事會有機會直接回應，不滿股東可以提出董事候選人并征求評論。股東或者董事會可以對特定候選人進行非正式投票，據(jù)此，董事會可以判斷其候選人支持率并且可以協(xié)調(diào)做出適當反應。當董事會認為一個潛在候選人會獲得股東大力支持時，公司則要承擔大量辯護成本。利用電子股東論壇推動股東參與董事會選舉會產(chǎn)生一些成本，包括創(chuàng)辦論壇的啟動成本、需要雇傭管理團隊維持論壇有效運行以及擺脫垃圾評論等等。如果不要求董事會和管理層必須參與電子股東論壇，就不能確保論壇的有益參與，因為股東可能會對公司施加壓力要求制定交流政策和程序并提供某些特定信息，這種情況下，與股東實質(zhì)持續(xù)性對話成了董事與管理層的一大負擔。然而，隨著論壇發(fā)展，通過監(jiān)督可以解決這一問題。新交流渠道以及其新互動類型，可能會給公司造成一些 “干擾”。另外，在電子股東論壇上，股東與管理層進行直接交流可以抵消 “更多辯護、更加正式且通常更加不公開”行為的這種趨勢，〔2〕See Lucian Arye Bebchuk，The Case for Shareholder Access to the Ballot，59（1）Bus.Law，45（2003）.also Blake Smith，Proxy Access and The Internet Age：Using Electronic Shareholder Forums to Improve Corporate Governance，2008（3）Columbia Business Law Review，p.1136（2008）.董事與管理層通過提供爭論的公司信息，減少了辯護的必要性，也會產(chǎn)生減少成本和減輕負擔的效果。對于成本與干擾問題的認識應當考慮那些流向股東、管理層和董事會信息的價值。管理和監(jiān)督論壇需要成本，但論壇產(chǎn)生信息的價值仍然有很有可能超過這些成本，并且會降低公司的選舉成本。在電子股東論壇不發(fā)達情況下，一定程度上的 “浪費與干擾”不可避免，但是電子股東論壇信息的流動可能強化選舉中的股東和董事雙方，這會導致更高質(zhì)量的知情決策。（2）電子股東論壇可以削弱大機構(gòu)股東的影響力，從而利于公司和個體股東的長遠利益。在電子股東論壇早期，由于缺乏論壇技術(shù)和鼓勵分散投資者參與的方法，機構(gòu)投資者和大股東因為擁有與公司和股東交流的復雜手段，可能是唯一有時間和資源直接利用電子股東論壇的人，這可能使其對公司治理事務和股東判斷產(chǎn)生不必要的重大影響。但是，隨著電子股東論壇的發(fā)展，電子股東論壇的全年侯特性使得股東和管理層有機會討論和判斷機構(gòu)股東的提案，提出問題并且討論，機構(gòu)投資者會面臨證明提案正確和對回應質(zhì)疑的壓力。從公司和個體股東角度看，上述情形無疑可以減少特殊利益集團以其他股東為代價謀取私利的提案和改革數(shù)量。此外，電子股東論壇為競爭候選人和現(xiàn)任董事提供了與股東低成本交流的手段，現(xiàn)任董事可以立即直接回應競爭候選人所提問題。電子股東論壇使得相關(guān)當事人可以在公司表決前公開討論提案或者候選人，這種信息交流有利于阻止那些不符合公司長遠利益的短期行為提案獲得成功。（3）對聘任董事的影響。電子股東論壇對董事任職的影響從實踐來看，可能存在一定問題：在電子股東論壇早期，董事候選人出于對監(jiān)督的擔憂，可能不愿意任職于具有積極股東論壇的公司；在電子股東論壇發(fā)展晚期，論壇發(fā)達了，要求董事參與同股東實質(zhì)持續(xù)性對話，這種獨特耗時的要求也可能會阻止候選人任職公司。然而，鑒于電子股東論壇的潛在優(yōu)勢，其對聘任董事的影響應是積極的。使用電子股東論壇沒有改變委托書投票程序，只是提供了信息交流的機會。發(fā)達的電子股東論壇提供與股東交流的有效手段，可能會提供給董事更多安全感。與股東繼續(xù)對話可能成為董事的負擔，但是從實踐來看，論壇并沒給董事造成實質(zhì)性負擔，并且這種擔心會隨著公司論壇發(fā)展而得到解決。（4）股東有效參與公司選舉。通過電子股東論壇參與公司選舉，競爭候選人可能會面臨論壇創(chuàng)始成本、通知該論壇存在的成本以及進行交流的負擔。但是，與傳統(tǒng)通過郵遞進行委托書征集相比，成本更低。此外，電子股東論壇使競爭候選人有機會協(xié)調(diào)委托書競爭支出水平，使競爭支出水平與支持水平保持一致。在電子股東論壇上，可以進行非正式投票演練，這會減少委托書競爭的不確定性，對競爭人候選人和現(xiàn)任董事都有利。

第二，電子股東論壇在非委托書征集情形下的作用。在實踐中，在立法規(guī)制之前，一些股東自愿創(chuàng)建電子股東論壇，這充分顯示出電子股東論壇某種意義上是市場選擇的產(chǎn)物。有鑒于此，即使在法律規(guī)制出現(xiàn)之后，股東集團仍然可能繼續(xù)創(chuàng)建電子股東論壇。對于股東創(chuàng)建的論壇，公司董事會應當考慮如何應對。那些不考慮可能發(fā)展電子股東論壇的公司會面臨著被認為 “冷漠甚至不負責任”這一風險?！?〕See Dominic Jones，Boards Should Adopt Shareholder Forum Policies，IRWeb Report（Jan.10.2008），http：//www.irwebreport.com/daily/200801/10/board-should-adopt-shareholder-forum-policies/.see also Blake Smith，Proxy Access and The Internet Age：Using Electronic Shareholder Forums To Improve Corporate Governance，2008（3）Columbia Business Law Review，p.1140（2008）.就公司管理人員和董事而言，考慮那些有助于電子交流的政策和常識是一個明智選擇。

在大多數(shù)股東投票在公司決策中發(fā)揮作用的領(lǐng)域，即在需要股東批準的請求性提案和重要商業(yè)決策領(lǐng)域，電子股東論壇有助于信息交流。如上所述，基于電子股東論壇上股東與公司間的全年侯交流互動，公司可以利用電子股東論壇獲得股東對公司政策的意見并判斷股東對這些政策的感情，這使得股東在影響公司事務上有直接發(fā)言權(quán)。同樣，電子股東論壇可以促進股東與公司之間反復性交流，鼓勵公司與股東間的真正對話，為股東提供了一個影響公司事務的工具。此外，電子股東論壇的存在，使得分散的、單個的股東可以以論壇為中心結(jié)成聯(lián)盟，共同支持提高公司價值的提案并可同時篩掉那些質(zhì)量較低或者成本較高的提案，這種情事對于公司治理的影響不容小覷。在不存在委托書征集的情形下，電子股東論壇也能發(fā)揮上述作用。

三、電子股東論壇法律實踐的比較考察

美國和德國電子股東論壇規(guī)則的出現(xiàn)某種意義上等同于肯定了電子股東論壇的積極作用。

（一）美國立法對股東交流的態(tài)度：從抑制到鼓勵

正如 《OECD公司治理原則》所示，股東之間的交流以及股東與公司之間的交流可以促進股東參與管理公司事務的積極性和便捷性，應當在法制上予以鼓勵和保障。歷史上，美國公司股東交流存在法律障礙。根據(jù)SEC委托書規(guī)則，任何委托書征集都必須提交委托書說明。美國委托書征集定義廣泛，“征集”一詞被界定為包括：（1）對委托代理的任何請求，不論是否附隨或包括在一個委托代理表格中；（2）去實施或不去實施或去撤銷一個委托代理的請求；或 （3）在合理導致委托代理的獲得、不持有或撤銷的情形下對證券持有人提供或以其他方式傳達委托代理表格?！?〕Rule 14a-1（1）（1），轉(zhuǎn)引自 ［美］路易斯·羅斯、喬爾·塞里格曼：《美國證券監(jiān)管法基礎(chǔ)》，張路等譯，法律出版社2007年版，第391頁。雖然該規(guī)則后來經(jīng)過幾次修訂，將諸多情形排除于 “征集”范疇，但是其范圍總體而言仍然很寬泛，〔1〕參見 ［美］路易斯·羅斯、喬爾·塞里格曼著：《美國證券監(jiān)管法基礎(chǔ)》，張路等譯，法律出版社2007年版，第391～392頁。實際上包括影響委托投票的任何行為?；谶@一界定，股東間的許多交流都可以視為委托書征集，必須遵照委托書規(guī)則報備委托書說明。由此可知，SEC委托書規(guī)則抑制了股東之間的交流。

2007年11月28日SEC投票表決修改聯(lián)邦委托書規(guī)則的兩種方案：第一種方案明確公司可以將股東提名董事候選人的提案排除于公司委托書資料之外，第二種方案鼓勵公司與股東之間的電子交流。2008年1月28日SEC公布委托書規(guī)則修正案，簡稱電子股東論壇規(guī)則，自2008年2月25日生效?！?〕See Electronic Shareholder Forums，Exchange Act Release No.57，172，Investment Company Act Release No.28，124，73 Fed.Reg.4450（Jan.25，2008）。該規(guī)則旨在推動電子股東論壇的使用，推動因特網(wǎng)的試用、創(chuàng)新和擴大使用以促進股東交流。通過推動股東之間以及股東與公司之間在因特網(wǎng)上的交流，SEC希望以一種可能對股東和公司更為有效和低成本的方式……挖掘利用技術(shù)潛力來更好地維護股東根據(jù)州法所享有的權(quán)利?！?〕A Practitioner’s Guide To Electronic Shareholder Forums，http：//shareholderforum.com/Reference/20080129_Latham&Watkins.pdf

2008年SEC電子股東論壇規(guī)則實際上以兩種方式清除了股東間以及股東與公司間交流可能存在的法律障礙。首先，修正案解決了電子股東論壇組織者對第三人發(fā)布的內(nèi)容承擔責任的擔憂。新的Rule 14a-17（b）規(guī)定：任何代表股東或注冊登記人行為的股東、注冊登記人或者第三人，都不能因為建立、維持或者運營電子股東論壇，而對他人在該電子股東論壇的任何陳述或者信息，根據(jù)聯(lián)邦證券法承擔責任?！?〕在通過的公告中，SEC表明：這種保護不僅僅適用于公司和股東，也適用于 “其他類型的論壇創(chuàng)辦人或運營商，例如網(wǎng)絡服務供應商與股東或者公司協(xié)會，應股東或者公司請求并代表其行為?！逼浯危拚附鉀Q了電子股東論壇上發(fā)帖會被認定為違反委托書規(guī)則構(gòu)成征集。根據(jù)Rule14a-1，“征集”包括 “提供……與證券持有人的交流，如果根據(jù)當時情形被合理的認為會產(chǎn)生請求、不持有或撤銷委托書?！盨EC認識到這一概念范圍太廣，可能會將幾乎任何股東對公開公司的觀點表達都納入委托書征集予以規(guī)制。除非對此予以豁免，否則股東會被要求按照委托書規(guī)則準備和報備委托書說明并向那些認為被征集的人發(fā)送委托書說明?！?〕多年來，這種發(fā)送要求印刷和郵寄委托書說明，而SEC最近通過的規(guī)則允許電子委托書發(fā)送，除非涉及商業(yè)合并交易。

根據(jù)電子股東論壇規(guī)則，只要符合特定條件，電子股東論壇上的交流免予適用委托書規(guī)則。此種豁免意味著參與電子股東論壇的股東不需遵守報備委托書說明的程序，意味著節(jié)省了相關(guān)成本。根據(jù)該規(guī)則，在電子股東論壇上進行的任何委托書征集都將得到豁免，只要該委托征集發(fā)生在股東會議日期前的60天，或者該聲明在會議前少于60天，但在該日期宣布后不超過2天。這無疑為在股東論壇中進行“征集”提供了安全港。另外，該規(guī)則還確保：當事人在電子股東論壇進行征集后仍可以要求委托書授權(quán)。同時SEC制定了Rule17規(guī)定：維護或者運行電子股東論壇的人不會為參與其論壇的第三人所提供的說明和信息承擔責任。SEC Rule17實際上為那些舉辦電子股東論壇的人提供責任保護。因此，SEC實質(zhì)上消除了使用電子股東論壇的法律不確定性，由此鼓勵股東積極參與電子股東論壇。

（二）德國 《股東論壇規(guī)則》對電子股東論壇的規(guī)制〔1〕 洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。

德國聯(lián)邦議會于2005年9月通過 《企業(yè)完整與撤銷權(quán)現(xiàn)代化法》（簡稱UMAG），根據(jù)該法案，在 《股份法》增訂第127條之a(chǎn)，股東或股東協(xié)會可以在公司進行公告的 “電子聯(lián)邦公告”的股東論壇中邀請其他股東共同或通過代理來行使股東權(quán)利。電子股東論壇的外在形式及其他細節(jié)，UMAG則授權(quán)聯(lián)邦司法部通過行政命令予以規(guī)范。聯(lián)邦司法部業(yè)于2005年11月22日制定 《股東論壇規(guī)則》（簡稱Aktion？rsforumsverordnung），共計10條，并于2005年12月1日生效。

根據(jù) 《股份法》第127條之a(chǎn)與 《股東論壇規(guī)則》，電子股東論壇的立法目的在于，設置股東論壇使股東或股東協(xié)會與其他股東間之接觸可能，并可藉此讓公司股東彼此間能合作共同或透過代理來提議或行使表決權(quán)。且經(jīng)由現(xiàn)代科技網(wǎng)絡之應用，更易促成股東共同行動，而使股東有機會能更積極參與公司事務，而得以加強公司所有權(quán)人對公司的影響力，期能藉此使股東或股東會成為公司治理中的重要監(jiān)控機制。其主要規(guī)則如下：

第一，電子股東論壇系設置在 “電子聯(lián)邦公告”網(wǎng)站中，由聯(lián)邦公告出版社與聯(lián)邦司法部負責經(jīng)營，供發(fā)表和公告聯(lián)邦行政機關(guān)、法院、各類商業(yè)登記事項或法定公告事項。

第二，電子股東論壇的登錄者限于股東、股東協(xié)會及登錄事項所涉及的公司。

第三，電子股東論壇的注冊與登錄。股東或股東協(xié)會必須依規(guī)定先向電子股東論壇經(jīng)營者注冊，之后才可以登錄進行瀏覽或者發(fā)布邀請事項。注冊的股東或股東協(xié)會在登錄論壇時應當輸入使用者姓名和密碼或遵守其它確認程序要求。登錄只能通過電子股東論壇中所提供的制式表格以電子形式傳輸?shù)卿洠⑶覟楸苊鈱夤蓶|的歧視，登錄事項可用德文或英文進行。登錄邀請事項者應盡可能依照制式表格的內(nèi)容來填寫，如果邀請陳述內(nèi)容在制式表格中沒有規(guī)定，則可用自由表達方式輸入內(nèi)容，但最多以500記號為限。

第四，可以登錄的邀請內(nèi)容。在電子股東論壇中，可以登錄的邀請內(nèi)容只能是邀請其他股東共同或通過代理向公司提議、要求或提出對股東會議案表決權(quán)行使的建議。邀請理由不能直接在股東論壇中發(fā)表，邀請人可以指引其理由所在的網(wǎng)頁及其電子郵件地址。

第五，電子股東論壇的登錄費用或者其他費用。股東論壇經(jīng)營者可以和登錄者采用合同形式約定合理的登錄、變更或者涂銷費用，應當采用統(tǒng)一的費用繳納方式，不得不利于住所或所在地在國外的股東?！?〕目前登錄一次 （包括邀請、指引或更正）的費用為20歐元，但涂銷登錄不須繳納費用，而登錄費用不能向公司請求補償或歸還。登錄費用的支付方式可規(guī)劃經(jīng)由電子化之銀行扣款、信用卡或可比擬之付款方法來進行，且通常應排除非電子化之書面往返的付款方式。

第六，登錄事項的更正與涂銷。登錄事項的更正必須由登錄者進行，登錄事項的涂銷也可以由登錄者在任何時間內(nèi)進行。可由股東論壇經(jīng)營者涂銷的情形如下：對登錄者的股東或股東協(xié)會資格產(chǎn)生懷疑，限期要求提出證明而未能提出者；經(jīng)營者經(jīng)由登錄者注冊的電子郵件向其寄送登錄及其后刊登的確認通知，而通知不能送達被退回時；濫用股東論壇的邀請應立即涂銷，所謂濫用情形如邀請明顯不符合《股份法》第127條之a(chǎn)的先決條件、邀請所包含的陳述或意見表達超過法律規(guī)范的內(nèi)容、邀請非源自于股東、股東協(xié)會或公司、邀請含有誤導或可受刑罰的陳述、對邀請人錯誤的陳述或含有商品廣告及與執(zhí)行邀請無關(guān)的服務等；登錄內(nèi)容中所指引參照的網(wǎng)頁違反設計規(guī)定或網(wǎng)頁內(nèi)容有濫用者，可將登錄事項涂銷；登錄事項須在刊登后維持3年可供閱覽，之后涂銷；未繳費的登錄事項立即涂銷等。

第七，電子股東論壇的設計內(nèi)容與結(jié)構(gòu)。在股東論壇登錄的事項應根據(jù)公司字母順序來編排及在同一公司內(nèi)按時間次序來顯示。在數(shù)據(jù)搜尋時，可用登錄事項的全文或利用至少下列之搜尋特征來進行搜索：公司名稱或名稱的一部分、有價證券代號 （簡稱WKN）、國際證券識別碼 （簡稱ISIN）或商業(yè)登記號碼等。股東論壇的使用者接口應該采用德文形式，并備有英文形式，以支持國際性投資人也可以輕易使用股東論壇。

第八，電子股東論壇的閱覽。任何人于任何時間無須事先注冊即可通過網(wǎng)絡免費閱覽股東論壇。

第九，信息安全。電子股東論壇經(jīng)營者應當通過組織化及符合當時科技水平的技術(shù)措施保障登錄事項在股東論壇刊登期間保持不受破壞和完整性，以及其可在任何時間依照它的來源被歸類。此外，經(jīng)營者應當通過技術(shù)防范措施確保股東論壇在錯誤功能出現(xiàn)時，經(jīng)營者可以立即得知并能立即排除錯誤。

從 “股東論壇規(guī)則”生效以來至2006年12月8日為止，德國境內(nèi)大約有150件左右的登錄，主要是股東協(xié)會所為。邀請內(nèi)容最多的是請求股東將表決權(quán)交付給進行登錄的股東協(xié)會來代理行使表決權(quán) （亦即委托書征求），且授權(quán)不限當次股東會，可長期授權(quán)直到股東撤回代理權(quán)為止。其次最多的邀請內(nèi)容是對當年度股東會特定議案表決權(quán)行使的建議，此外還有邀請其他股東來共同向公司要求召開股東臨時會、對董監(jiān)事?lián)p害賠償?shù)恼埱?、選任檢查人等。

四、我國電子股東論壇制度建立的構(gòu)建

（一）建立電子股東論壇需要解決的問題

建立電子股東論壇必須具備下列條件：利用容易；使用成本低廉；使用資格限制不應過嚴；論壇應中立不受公司或他人控制?？梢怨┯米麟娮庸蓶|論壇的有公司網(wǎng)頁、公開信息觀測站、網(wǎng)絡上之其他利用方式以及其他媒體。〔1〕洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。從目前電子商務和網(wǎng)絡實踐看，我國已經(jīng)具備了可以作為電子股東論壇的網(wǎng)絡設施。但是建立電子股東論壇面臨著一些問題，有待法律予以確定?！?〕洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。

第一，股東身份的確認。股東身份確認關(guān)乎確保電子股東論壇的中立性和公信力，設置身份確認程序能夠確保追查股東論壇的濫用。問題在于電子股東論壇經(jīng)營者不掌握股東名冊，后者屬于公司機密為公司所有，因此股東身份確認程序必須有公司配合才能運行。如果公司股票是由證券集中保管機構(gòu)保管，在后者未將股票所有人數(shù)據(jù)匯整通知公司前，如果要確認電子股東論壇登錄者是否為登錄事項所涉及的該公司股東，則可能須透過證券集中保管機構(gòu)的協(xié)助來加以確認。在德國，為避免公司不配合或者股東身份確認時間過長，原則上只須登錄者保證其確系公司股東即可進行登錄，然而如果有具體根據(jù)對登錄者股東資格產(chǎn)生懷疑，股東論壇經(jīng)營者可以要求登錄者提出資格證明，如果該登錄者未在期限內(nèi)提出資格證明，經(jīng)營者應立即將登錄內(nèi)容涂銷。德國做法可資借鑒。

第二，電子股東論壇中征集行為的界定。電子股東論壇中征集行為的界定應當同于電子委托書征集行為，即通過網(wǎng)絡請求股東向自己或他人做出投票的授權(quán)委托，或者請求股東不向他人簽發(fā)授權(quán)委托書，或者請求股東撤銷已經(jīng)做出的授權(quán)委托。此外，股東通過網(wǎng)絡公開發(fā)表自己的投票傾向、投票理由，或是對在任管理層決策提出不同意見和看法等行為不屬于電子委托書征集。對于電子股東論壇登錄者提出股東會投票權(quán)行使建議，其他股東在與登錄股東意見溝通后，決定將股東會委托書交與登錄股東代理自己行使投票權(quán)，是否屬于 “征集”？對此，應當做出具體明確規(guī)定：（1）如果登錄內(nèi)容包括請求其他股東直接將委托書交付登錄股東代替行使投票權(quán)，或者登錄內(nèi)容雖然只是對股東會議案提出投票建議，但登錄股東在與閱覽電子股東論壇內(nèi)容的股東進行溝通時提出請求交付委托書者，均屬征集行為。（2）如果登錄內(nèi)容只是對股東會議案提出投票建議，并且登錄股東沒有通過任何方式主動請求閱覽電子股東論壇內(nèi)容的股東將委托書交付給他，而是閱覽者股東主動請求登錄股東代替自己行使投票權(quán)，這種行為應當不屬于征集行為。（3）如果登錄內(nèi)容是建議將委托書交與第三人來共同行使投票權(quán)，而該第三人正在依法從事委托書征集，因此登錄者在電子股東論壇中建議只是表達了其對征集人投票態(tài)度的支持，不應屬于征集行為。如果該第三人并非從事委托書征集者，恐有該第三人利用登錄股東來為自己從事委托書征集的嫌疑，應對此種情況是否屬于征集予以明確規(guī)定，這取決于國家對委托書征集的鼓勵或抑制政策態(tài)度。

第三，投票權(quán)契約的效力。如果股東通過電子股東論壇交流而達成意思表示一致進行一致性投票，甚至約定將委托書交由第三人來共同行使投票權(quán)，這種投票權(quán)契約效力如何？各國立法和司法實踐規(guī)范不一，但是總體上經(jīng)歷從禁止到許可的過程?！?〕梁上上：《論股東表決權(quán)——以公司控制權(quán)爭奪為中心展開》，法律出版社2005年版，第278～286頁。臺灣地區(qū)現(xiàn)行法似僅承認于公司進行企業(yè)并購時，股東以書面方式所為之表決權(quán)契約方具有效力，而非以書面方式或非在并購時所為之約定似不具效力。臺灣地區(qū)法院對于非并購時的股東表決權(quán)契約效力持否定見解。〔2〕洪秀芬：“股東交流平臺建立之探討——以德國股東論壇為例”，載 《興大法學》2007年第1期。就公司治理而言，為強化股東參與公司經(jīng)營，應允許股東約定一致共同行使投票權(quán)，對各種股東會權(quán)限內(nèi)的公司事務應該都允許股東達成投票權(quán)契約。

第四，避免電子股東論壇的濫用。電子股東論壇可能會改善股東監(jiān)督公司以及參與公司經(jīng)營管理的能力，但同時它也可能會被濫用從而干擾公司經(jīng)營、損害公司利益。因此建立電子股東論壇制度時，必須制定相關(guān)配套措施避免或降低公司受損害的可能性，例如電子股東論壇經(jīng)營者主動通知公司登錄內(nèi)容使公司能立即做出回應以及論壇經(jīng)營者對登錄內(nèi)容進行涂銷等。

（二）我國電子股東論壇制度的框架

從比較法視角看，美國對建立電子股東論壇缺乏一個明確模式，這可稱為不確定性或者靈活性。不確定性對于試圖有效利用論壇的公司和股東而言意味著成本；靈活性則意味著尋求利用電子股東論壇的公司和股東在技術(shù)上具有選擇性。這種環(huán)境下的電子股東論壇提供了一個真正機會 “調(diào)整公司治理安排使之符合公司特定需要…”。〔1〕See Blake Smith，Proxy Access and the Internet Age：Using Electronic Shareholder Forums to Improve Corporate Governance，2008（3）Columbia Business Law Review，pp.1139-1140（2008）.德國電子股東論壇制度以成文法形式出現(xiàn)，立法目的明確，旨在便于股東之間溝通交流，促使股東共同行動提出提案或者行使投票權(quán)，使股東有機會更積極參與公司事務，從而更強化公司所有人的影響力，成為公司治理的重要監(jiān)控機制。德國立法具有框架清晰、體系完善、內(nèi)容豐富具體、操作性強等特點。

我國法律屬于大陸法系，立法注重體系性、全面性，在建立電子股東論壇制度時宜借鑒德國經(jīng)驗，予以全面規(guī)范。第一，在電子股東論壇的適用范圍、設置與經(jīng)營方面，鑒于規(guī)范性問題，可以考慮電子股東論壇立法規(guī)則適用于上市公司。第二，在中國證券監(jiān)督管理委員會 （以下簡稱 “證監(jiān)會”）指定或認可的網(wǎng)站設置電子股東論壇，這些網(wǎng)站承擔上市公司信息披露的功能，由證監(jiān)會指定或認可網(wǎng)站的運營商負責經(jīng)營。第三，投資人可以不受時間、地域限制登錄這些網(wǎng)站，在這些網(wǎng)站首頁上設立電子股東論壇選單，投資人可以點擊該鏈接進入感興趣公司來獲取登錄的邀請內(nèi)容。此外，就電子股東論壇登錄者、電子股東論壇的注冊與登錄、可登錄的邀請內(nèi)容、電子股東論壇的登錄或其他費用、登錄事項的更正與涂銷、電子股東論壇設計內(nèi)容與結(jié)構(gòu)、電子股東論壇的閱覽以及信息安全等方面規(guī)范而言，德國 《股東論壇規(guī)則》可謂相當科學、合理，對此我國不妨采 “拿來主義”進行制度移植以為我所用。

五、結(jié)語

當代社會，日益重視股東行使權(quán)利參與公司治理，股東之間以及股東與公司之間的交流影響著股東權(quán)利的行使。電子股東論壇表征著可以借助現(xiàn)代網(wǎng)絡技術(shù)和通訊技術(shù)打造一個良好的交流平臺，突破時間與空間障礙，提高股東獲取的信息質(zhì)量，使得股東、管理層和董事間的低成本、方便快捷的交流成為可能。作為大陸法系國家，我國運用成文法形式規(guī)范電子股東論壇運作具有科學性和合理性。相信隨著電子股東論壇的發(fā)展并且整合進入公司治理結(jié)構(gòu)，股東、董事會和管理層都可以從這種創(chuàng)新性嘗試中獲益，資本市場上投資者保護水準也會得到提升。

*本文為國家社科基金項目 《網(wǎng)絡技術(shù)推動下的公司法律制度創(chuàng)新研究》（13BFX101）階段性成果。

**趙金龍，法學博士，河北大學政法學院教授，河北大學公司法與金融法研究中心主任。