雷繼平

【金融創(chuàng)新的法律制度構(gòu)建與完善】

場外配資法律問題研究
——以場外配資行為性質(zhì)與民事法律責(zé)任為視角

雷繼平*

場外配資業(yè)務(wù)作為與場內(nèi) “兩融”業(yè)務(wù)對(duì)應(yīng)的金融工具，通過杠桿化手段放大了A股市場系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。2015年證監(jiān)會(huì)清理場外配資業(yè)務(wù)后，大量場外配資業(yè)務(wù)強(qiáng)行平倉引發(fā)的民事糾紛進(jìn)入司法程序。場外配資行為必將在證券市場上長期存在，探討場外配資行為在民事法律領(lǐng)域內(nèi)如何處理，有助于回應(yīng)證券市場的行政監(jiān)管，協(xié)助規(guī)范證券市場的健康發(fā)展。場外配資不能簡單地等同于民間借貸或委托理財(cái)，而是具有金融衍生品性質(zhì)的非典型合同，在證券市場系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)調(diào)控制度未完全建立的背景下，民事司法實(shí)踐不宜將場外配資合同認(rèn)定為有效。但否定其效力的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合多種因素適當(dāng)分配民事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。

場外配資 融資融券 民事責(zé)任

2015年6、7月期間，A股市場發(fā)生斷崖式下跌，在十幾個(gè)交易日內(nèi)，上證綜指下跌近30%。券商融資與場外配資野蠻增長為資產(chǎn)市場加上的高杠桿是2015年A股亂象的重要因素。證監(jiān)會(huì)自2015年4月起，開始對(duì)場外融資業(yè)務(wù)進(jìn)行清理。隨著2015年7月12日證監(jiān)會(huì)19號(hào)令 《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的意見》的頒布，證監(jiān)會(huì)在后續(xù)一系列案件中對(duì)場外配資進(jìn)行了清理和行政處罰。隨著證監(jiān)會(huì)清理的基本完成和場外資金逐漸退出證券市場，場外配資業(yè)務(wù)引發(fā)的配資方與融資方之間的民事糾紛將逐漸進(jìn)入司法程序?！?〕因證監(jiān)會(huì)2015年6月期間對(duì)場外配資的清理，部分配資公司對(duì)融資人的賬戶強(qiáng)行平倉，相關(guān)民事爭議已經(jīng)進(jìn)入民事訴訟程序，相關(guān)報(bào)道參見環(huán)球網(wǎng) 《上海首例場外資案開庭 “強(qiáng)平”引發(fā)的糾紛》。關(guān)于場外配資業(yè)務(wù)的行政監(jiān)管和行政違法性已有一系列學(xué)術(shù)探討，但相對(duì)應(yīng)的，對(duì)場外配資行為的民事效力和民事責(zé)任仍有待進(jìn)一步研究。事實(shí)上，在證券融資市場集中信用制度短時(shí)間內(nèi)不會(huì)改變，場外配資行業(yè)將長期存在的基本情況下，民事法律領(lǐng)域的回應(yīng)有助于彌補(bǔ)證券行政監(jiān)管手段的不足，有助于規(guī)范證券市場的健康運(yùn)行。

一、場外配資業(yè)務(wù)的界定、模式與公法規(guī)制

（一）場外配資業(yè)務(wù)的界定

場外配資并不是一個(gè)獨(dú)立的法律概念，更多是證券市場業(yè)務(wù)模式的統(tǒng)稱，即“在現(xiàn)有的金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)的融資融券模式之外的未納入金融監(jiān)管的配資”。具體而言，“場外配資”對(duì)應(yīng)的是 “場內(nèi)配資”，或者說 “兩融”業(yè)務(wù)，即經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的證券公司所進(jìn)行的融資融券業(yè)務(wù)。

2015年證監(jiān)會(huì)頒布實(shí)施的 《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第2條，將“場內(nèi)配資”業(yè)務(wù)界定為：“本辦法所稱融資融券業(yè)務(wù)，是指向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并收取擔(dān)保物的經(jīng)營活動(dòng)”。如果采用類似的邏輯，并結(jié)合場外配資業(yè)務(wù)一般性的業(yè)務(wù)模式，〔1〕中國證券法學(xué)研究會(huì)課題組執(zhí)筆的 《配資業(yè)務(wù)及相關(guān)信息系統(tǒng)之法律規(guī)制》，將 “場外配資”的業(yè)務(wù)模式簡要地概括為 “客戶繳納一定額度的保證金，配資公司按比例為其墊資，該客戶拿著所配資金買賣股票，而股票賬戶由配資公司提供并掌握?！被蚩蓪鐾馀滟Y界定為：未經(jīng)金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，法人、自然人或其他組織之間簽訂配資合同，約定配資方按一定的杠桿比例，將自有資金、募集資金、信托資金或其他合法資金存入以配資方名下的證券賬戶，并將該證券賬戶交付給融資方，由融資方自主進(jìn)行證券交易，配資方按合同約定的方式和比例收取相應(yīng)費(fèi)用。作為擔(dān)保，配資方控制證券賬戶，融資方提供的一定比例的保證金并將股票交易賬戶內(nèi)的股票用于擔(dān)保，設(shè)定警戒線和平倉線，配資方有權(quán)在資產(chǎn)市值達(dá)到平倉線后強(qiáng)行賣出股票以償還本息。

（二）場外配資業(yè)務(wù)的模式

實(shí)踐中，場外配資業(yè)務(wù)并沒有固定化的模式。以2015年證監(jiān)會(huì)清理的場外配資為例，主要包括如下幾種類型：

1.民間借貸配資。民間借貸配資是最基本和原始的場外配資業(yè)務(wù)形式，即融資方與配資方簽訂協(xié)議，約定相應(yīng)的配資費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)緩釋措施；融資方承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)，向配資方繳納一定的保證金，并按一定的資金杠桿比例獲得配資方提供的交易賬戶，融資方獨(dú)立操作該交易賬戶。同時(shí)，配資方按合同約定的方式對(duì)交易賬戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控。純民間借貸配資的資金來源于民間閑散資本，其規(guī)模、地域都有一定的限制，但交易模式已經(jīng)體現(xiàn)了場外配資的核心特征。2015年證監(jiān)會(huì)對(duì)場外配資清理基本清理完畢后，場外資金通過民間借貸配資這種形式轉(zhuǎn)入灰色地帶繼續(xù)存在?！?〕參見新浪財(cái)經(jīng)報(bào)道 “場外配資卷土重來：借道個(gè)人賬戶最高5倍杠桿或涉違規(guī)”。

2.P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融公司配資。相較于民間借貸配資，這種模式主要在資金募集渠道和賬戶具體監(jiān)管方上有一定的特殊。即融資方借助P2P等中介平臺(tái)尋找配資方，其核心是借助互聯(lián)網(wǎng)金融等新型融資媒介形成的自助式貸款。在通過P2P平臺(tái)進(jìn)行場外配資時(shí)，配資方經(jīng)常僅起到提供資金的作用，由P2P平臺(tái)向股票投資人提供二級(jí)賬戶作為交易賬戶，并由P2P平臺(tái)按約定對(duì)交易賬戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控和強(qiáng)制平倉?！?〕當(dāng)然，由于P2P行業(yè)市場的亂象，2015年12月28日，銀監(jiān)會(huì)就 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》向社會(huì)公開征求意見，其中明確禁止：“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)不得從事下列活動(dòng)……向借款用途為投資股票市場的融資提供信息中介服務(wù)”，可以預(yù)見，作為民間資本對(duì)證券融資業(yè)務(wù)的補(bǔ)充，場外配資業(yè)務(wù)在很長一段時(shí)間上將長期存在，但通過P2P平臺(tái)進(jìn)行場外配資，不會(huì)是接下來場外配資行業(yè)的主流模式。

3.傘形信托配資。傘形信托配資之所以獨(dú)立成為一種業(yè)務(wù)模式，主要是來源于這種模式下配資資金來源的不同，以及其借助的資金通道和證券賬戶的不同。2015年被證監(jiān)會(huì)嚴(yán)查的場外配資，絕大部分就是通過傘形信托進(jìn)行的場外配資。在這種業(yè)務(wù)模式下，一般由銀行理財(cái)資金作為優(yōu)先受益人，個(gè)人或其他機(jī)構(gòu)投資者（如私募證券投資基金）作為劣后級(jí)受益人，私募基金作為投資顧問獲得信托產(chǎn)品的控制權(quán)后，利用相應(yīng)資產(chǎn)管理系統(tǒng)對(duì)信托證券賬戶進(jìn)行 “分倉”操作，再以更高的杠桿比例，將帶有資金的賬戶 “銷售”給最終的融資方，即配資業(yè)務(wù)鏈條的終端。

可以說，根據(jù)募集資金的渠道、交易通道、操作規(guī)程的不同，場外配資業(yè)務(wù)并沒有統(tǒng)一的交易結(jié)構(gòu)，但不同的配資業(yè)務(wù)模式的實(shí)質(zhì)是一致的，即配資方向客戶提供資金供其買入證券并以該客戶相關(guān)交易證券為主要擔(dān)保物的行為，場外配資體現(xiàn)出如下典型特征：配資方提供以配資方名義開設(shè)的、具備相應(yīng)資金的 “分倉”證券賬戶 （而非直接的資金）；融資方和配資方對(duì)配資賬戶均不具有完整的控制權(quán)。

（三）場外配資行為的公法規(guī)制

由于場外配資與證券類金融性資產(chǎn)投資緊密相連的特性，使場外配資行為體現(xiàn)出某些場外金融衍生品的特性，因此，分析此類行為的民事效力和民事責(zé)任分配時(shí)，除了民商法私法自治、權(quán)利本位等理念的基本考慮，也需要有機(jī)的結(jié)合和考慮金融法的公共政策性。因此，公法規(guī)制對(duì)場外配資行為的態(tài)度需要予以一定回顧。

首先，監(jiān)管部門的觀點(diǎn)比較明確，認(rèn)為融資融券業(yè)務(wù)屬于國家特許經(jīng)營的 “證券業(yè)務(wù)”，只有經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的證券公司可以依法從事前述業(yè)務(wù)。其法律依據(jù)主要來源于 《證券法》第122條規(guī)定的：“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”，而從 《證券法》第142條以及 《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第1條、第3條，均規(guī)定證券公司從事融資融券業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，融資融券業(yè)務(wù)是證監(jiān)會(huì)基于監(jiān)管與風(fēng)控行使批準(zhǔn)權(quán)的監(jiān)管市場。因此，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)的場外配資行為屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。事實(shí)上，2015年9月2日證監(jiān)會(huì)對(duì)為場外配資行為提供IT資產(chǎn)管理系統(tǒng)技術(shù)支持的恒生公司、銘創(chuàng)公司和同花順公司進(jìn)行行政處罰時(shí)，援引的即是 《證券法》第197條 “非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”的規(guī)定。

然而，在現(xiàn)有公法規(guī)范的文本解釋下，這種觀點(diǎn)并沒有獲得學(xué)界一致的認(rèn)同。由于證券法本身規(guī)定的瑕疵， 《證券法》第125條文本能否解讀出證券公司 “專營”的7種證券業(yè)務(wù)包括融資業(yè)務(wù)還有一定爭議?！?〕對(duì) 《證券法》規(guī)定的 “證券專營業(yè)務(wù)”和融資融券業(yè)務(wù)的關(guān)系，以及場外配資行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營，更詳盡的分析可見于中國證券法學(xué)研究會(huì)課題組執(zhí)筆的 《配資業(yè)務(wù)及相關(guān)信息系統(tǒng)之法律規(guī)制》，本文不做過多展開。從經(jīng)濟(jì)機(jī)理層面分析，場外配資活動(dòng)的本質(zhì)是以證券為擔(dān)保的借貸活動(dòng)，證監(jiān)會(huì)對(duì)融資融券業(yè)務(wù)行使批準(zhǔn)權(quán)，是基于對(duì)證券公司本身監(jiān)管和風(fēng)控的需要，不能依此認(rèn)定配資屬于違法從事融資融券業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營行為。進(jìn)而言之，作為公法調(diào)整的進(jìn)一步手段，刑法學(xué)者也傾向于認(rèn)為，直接將配資等場外杠桿資金借貸規(guī)定為非法經(jīng)營犯罪，無助于有效地控制場外杠桿機(jī)制的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和市場參與者極端非理性引發(fā)的金融不穩(wěn)定?！?〕對(duì)場外配資行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪，可見于國家社科基金重大項(xiàng)目 《涉信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為法律規(guī)制研究》階段性成果 《后 “股災(zāi)”背景下資本市場犯罪的刑法規(guī)制》一文。本文對(duì)此不作過多展開。

綜合監(jiān)管部門的態(tài)度和法律文本分析，或可以作如下結(jié)論：在現(xiàn)有的證券法律法規(guī)和部門規(guī)章的文本下，場外配資行為是否違反了法律法規(guī)的某些強(qiáng)制性規(guī)定是學(xué)術(shù)上仍可探討的問題。但是，在當(dāng)前證券市場運(yùn)行機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)承受都不完全成熟的情況下，完全的市場化融資融券并不適宜?？紤]到監(jiān)管部門有權(quán)對(duì)證券公司融資業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，其他主體的相應(yīng)行為卻可規(guī)避監(jiān)管的不合理，以及場外配資已經(jīng)體現(xiàn)的杠桿化抬高股票市場風(fēng)險(xiǎn)的問題，證券監(jiān)管部門否定場外配資在行政管理上的合法性，在公共政策上是可以理解的。而相應(yīng)的，民事司法實(shí)踐有必要回應(yīng)金融法和金融監(jiān)管的公共政策性，以協(xié)助規(guī)范和推動(dòng)金融市場的健康發(fā)展。

二、場外配資行為的民事法律定性探討

場外配資行為在民事法律關(guān)系上的定性，影響到民事審判時(shí)適用的審理原則，民商法基本原則、原理和法律解釋的方法。實(shí)踐中，場外配資業(yè)務(wù)各方簽訂的合同包括股票配資合同、借錢炒股合同、委托理財(cái)合同、合作經(jīng)營合同等多種形式，加上場外配資行為具有融資性質(zhì)，但在資金交付形式和資金運(yùn)用方式上又有別于一般的民間借貸。因此，目前對(duì)場外配資行為的民事法律關(guān)系定性沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

（一）作為民間借貸法律關(guān)系來處理

首先，理論探討中多將場外配資行為作為附特別保障條款的民間借貸法律關(guān)系來對(duì)待。例如，在中國證券法學(xué)研究會(huì)課題組對(duì)場外配資行為的專項(xiàng)研究中，建議將場外配資行為作為 “從事放貸業(yè)務(wù)的民間金融”，納入到國務(wù)院法制辦公室正在征求意見的 《非存款類放貸組織條例》中調(diào)整。而在地方法院的司法實(shí)踐中，也有部分裁判者持有這樣的觀點(diǎn)，〔1〕相關(guān)判決可以參見 （2014）滬二中民一 （民）終字第994號(hào)判決、（2014）通民初字第4845號(hào)。深圳市中級(jí)人民法院在2015年末就如何裁判場外配資行為引起的民事糾紛，通過了 《廣東省深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》，〔2〕該裁判指引文本見威科先行法律數(shù)據(jù)庫，http：//law.wkinfo.com.cn/document/show？aid=MTAxMDAxMTcyNzM%3D&bid=&collection=legislation&language=%E4%B8%AD%E6%96%87&tokens=54c44dd8a090149b6ecebb717fd5c827&modules=&showType=0，2016年2月24日最后訪問。明確將場外配資行為的基礎(chǔ)法律關(guān)系界定為：“場外股票融資合同糾紛的基礎(chǔ)法律關(guān)系具備以下兩種主要法律特征：1.借貸法律關(guān)系；2.讓與擔(dān)保法律關(guān)系”，證明了這一點(diǎn)。

其次，將場外配資行為界定為民間借貸法律關(guān)系，這種觀點(diǎn)可能源于以下兩方面的考量：第一，從法律結(jié)構(gòu)上看，雖然場外配資的合同中有大量的涉及金融交易安排的條款，但交易模式的核心和基礎(chǔ)是 “配資方向融資方提供資金”，在場外配資的交易模式下，融資方自主決定證券交易的內(nèi)容，同時(shí)配資方收取固定費(fèi)用、融資方自行承擔(dān)投資盈虧。這種交易結(jié)構(gòu)和民間借貸法律關(guān)系的基本特征是一致的。第二，從法律的體系解釋的角度，事實(shí)上，除了配資方的不同，場外配資行為在交易結(jié)構(gòu)、資金運(yùn)用、風(fēng)險(xiǎn)緩釋等方面與融資融券業(yè)務(wù)并無實(shí)質(zhì)性差異，而 《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱融資融券業(yè)務(wù)，是指向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并收取擔(dān)保物的經(jīng)營活動(dòng)。”將融資業(yè)務(wù)的核心定義為 “出借資金”。在沒有更上位的規(guī)范性文件對(duì)此作出規(guī)定的情況下，從相應(yīng)的證券類部門規(guī)章中尋找有關(guān)證券的交易規(guī)則，作為處理案件之參照依據(jù)是比較合適的。將場外配資作為民間借貸法律關(guān)系處理，可以保持私法處理與公法體系間的一致。

最后，需要說明的是，盡管將場外配資行為作為民間借貸法律關(guān)系處理是當(dāng)前理論界與實(shí)務(wù)界的主流態(tài)度，但這種處理同樣面臨著如下幾方面的問題：第一，法律特征上并不完全一致。場外配資行為的核心特征包括，配資方并非直接出借 “資金”給融資方，而是提供以配資方名義開設(shè)的、存有杠桿化后資金的股票交易賬戶供融資方操作，這與借貸關(guān)系的基本特點(diǎn)有所不同。同時(shí)，融資方對(duì)資金和股票交易賬戶并不具有單方控制權(quán)，融資方對(duì)賬戶的控制主要體現(xiàn)在對(duì)交易證券的自主選擇上，這也與一般借貸關(guān)系中借款人對(duì)資金的絕對(duì)支配權(quán)有所不同。第二，法律規(guī)避的問題。如果簡單地將場外配資行為理解為 “出借資金”，而忽視了其與證券交易的緊密結(jié)合所產(chǎn)生的金融衍生品的特征，并將其作為一般的民間借貸來對(duì)待，諸多金融法律規(guī)范則難以得到適用。例如，《證券法》并沒有將 “借貸融資”納入證券特許經(jīng)營的范疇，證券市場對(duì)場外配資的監(jiān)管和清理缺乏法律依據(jù)，而現(xiàn)有的調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定和司法解釋，傾向于放開對(duì)企業(yè)間借貸的規(guī)制，配資方有可能據(jù)此規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定?！?〕考慮到場外配資大多數(shù)是由配資公司向自然人 “出借”資金，即自然人與法人之間發(fā)生的借貸關(guān)系，配資方和融資方簽訂的合同被認(rèn)定為無效的概率就更小了。

（二）作為委托理財(cái)法律關(guān)系來處理

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，場外配資屬于配資方將其資金委托給融資方，由融資方在一定期限內(nèi)管理、投資于證券、期貨等金融市場，并按期支付給委托人 （配資人）一定比例的收益的資產(chǎn)管理活動(dòng)。應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)定場外配資屬于委托理財(cái)法律關(guān)系并適用相應(yīng)的法律規(guī)定予以調(diào)整。這種認(rèn)定主要源于前述場外配資行為的兩個(gè)特征，即配資方交付的是以配資方名義開立的股票交易賬戶而非直接的資金；及融資方對(duì)股票交易賬戶并不具有單方的控制權(quán)。在2015年場外配資行為對(duì)股票市場的杠桿化風(fēng)險(xiǎn)未大面積暴露之前，不少地方法院在審理此類糾紛時(shí)即采取此類認(rèn)定。〔2〕相關(guān)的判決可以參見山東東營市法院 （2015）東營終字第113號(hào)判決、深圳中院 （2013）深中法民終字第1110號(hào)判決、北京市朝陽區(qū)法院 （2015）朝民 （商）初字第3348號(hào)判決等。在前述判決認(rèn)定的事實(shí)中，均出現(xiàn)了場外配資行為的幾點(diǎn)核心特征：融資方提供一定保證金，配資方杠桿比例提供帶有資金的賬戶，由融資方進(jìn)行證券交易操作，配資方負(fù)責(zé)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控。

但是，將場外配資行為作為委托理財(cái)關(guān)系處理的核心問題在于，一般情況下，場外配資業(yè)務(wù)雙方在合同中會(huì)約定配資方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，其固定獲得本金和相應(yīng)費(fèi)用作為回報(bào)，投資收益一律歸屬于融資方。這種結(jié)構(gòu)與委托理財(cái)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的特征不符，依據(jù)主流的審判實(shí)踐和司法觀點(diǎn)，不屬于委托理財(cái)法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)直接作為借貸法律關(guān)系處理?！?〕最高人民法院業(yè)務(wù)庭曾以化名 “高民尚”發(fā)表了 《審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》一文，比較明確地表明了最高人民法院的態(tài)度：“當(dāng)事人雙方在合同中約定，委托人將資產(chǎn)交由受托人進(jìn)行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報(bào)，超額投資收益均歸受托人所有的，屬于名為委托理財(cái)，實(shí)為借貸關(guān)系的情形，應(yīng)認(rèn)定雙方成立借款合同關(guān)系，以借款合同糾紛確定案由，并適用相關(guān)法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定?！?/p>

（三）作為非典型無名合同來處理

由于場外配資行為整體交易模式的特殊性，司法實(shí)踐中出現(xiàn)某種新的處理思路，即不將場外配資行為簡單地作為一般的民間借貸合同或委托理財(cái)合同，而是將場外配資合同視為非典型合同，是一種與證券融資融券業(yè)務(wù)相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立民事法律關(guān)系。在法律適用時(shí)援引合同法的基本原則，參照金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定的相關(guān)金融規(guī)章中有關(guān)營業(yè)資質(zhì)和禁止性交易行為的規(guī)定，并結(jié)合股票融資的市場背景、交易特征和操作性等諸多因素，對(duì)各方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行衡平。例如，前述深圳市中級(jí)法院出臺(tái)的 《廣東省深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》，修改了此前深圳中院在判決中將此類合同作為委托理財(cái)合同處理的做法，明確的規(guī)定涉及場外股票融資合同糾紛的案由為 “場外股票融資合同糾紛”，司法統(tǒng)計(jì)時(shí)列入 “其他合同糾紛”。

本文認(rèn)為這種處理可能更為適當(dāng)，主要基于如下的考量：第一，交易結(jié)構(gòu)上，場外配資行為在行為結(jié)構(gòu)和基本特征上的獨(dú)特，決定了簡單地套用民間借貸法律關(guān)系 （或委托理財(cái)法律關(guān)系）的相關(guān)規(guī)則，都不能完整地認(rèn)定和調(diào)整場外配資行為的整體結(jié)構(gòu)。例如前述的場外配資下配資方交付以配資方名義開立的股票賬戶行為供融資方使用這一行為的性質(zhì)認(rèn)定，再如場外配資中的強(qiáng)制平倉等措施如何認(rèn)定等?！?〕目前，主流觀點(diǎn)將強(qiáng)制平倉作為配資雙方在民間借貸或委托理財(cái)關(guān)系之外又設(shè)立了股票質(zhì)押法律關(guān)系，但是在場外配資業(yè)務(wù)中，證券賬戶屬于配資人所有，在法律關(guān)系上，證券賬戶中的股票的所有權(quán)人是配資人，不可能存在配資人將自己的股票向自己提供質(zhì)押。在沒有相應(yīng)的司法解釋或部門規(guī)章對(duì)場外配資行為做進(jìn)一步更明確規(guī)定的情況下，將場外配資行為作為與融資融券業(yè)務(wù)相對(duì)應(yīng)的一種特殊民事行為和非典型無名合同，可以涵蓋民間借貸法律關(guān)系和委托理財(cái)法律關(guān)系都不能完全評(píng)價(jià)的場外配資行為的某些特征。這種處理似更為妥當(dāng)?！?〕在最高人民法院目前的 《民事案件案由規(guī)定》中，融資融券業(yè)務(wù) （即是場內(nèi)配資行為）是作為一種獨(dú)立的民事行為，使用獨(dú)立的子案由 “301融資融券交易糾紛”，而沒有歸類到金融借貸合同糾紛中，或可側(cè)面佐證將配資交易作為某種非典型民事行為的合理性。第二，法律適用上，將場外配資行為認(rèn)定為民間借貸法律關(guān)系 （或委托理財(cái)法律關(guān)系）在法律適用上存有一定的局限性，〔1〕如前文已簡要分析的，將場外配資行為的核心認(rèn)定為民間借貸法律關(guān)系，《證券法》第122條和125條規(guī)定的證券專營業(yè)務(wù)很明顯不包括 “融資借貸”，其不屬于 “非法經(jīng)營”，只能依據(jù)民間借貸司法解釋的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，金融法的原則和法律宗旨、金融市場監(jiān)管和公共政策的效果等因素難以在此中獲得考慮。如果將場外配資行為理解為某種非典型民事合同，則可以在合同法的基本原則下，參照金融法律法規(guī)中的交易規(guī)則，綜合考慮法律適用和政策運(yùn)用、法律效果和社會(huì)效果。

三、場外配資業(yè)務(wù)的效力及民事法律責(zé)任處理探討

（一）處理場外配資行為民事糾紛的原則

如前述，2015年A股市場的動(dòng)蕩事實(shí)上已經(jīng)證明，在A股市場的制度設(shè)計(jì)和風(fēng)險(xiǎn)防控制度尚未成熟的情況下，處理如場外配資此類具有場外金融衍生品性質(zhì)的民事行為時(shí)，在尊重民商事意思自治基本原則，確保公平原則的基礎(chǔ)上，金融市場的規(guī)范需要、金融法的公共政策性應(yīng)當(dāng)納入考慮。事實(shí)上，司法觀點(diǎn)已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的傾向。〔2〕例如，最高人民法院民間借貸司法解釋的參與執(zhí)筆人王林清法官在 《民間借貸糾紛裁判思路與規(guī)范指引》一書中表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：“目前我國股票市場的發(fā)展仍然處于初級(jí)階段，市場運(yùn)行機(jī)制尚不健全，法律監(jiān)管體系仍不完善，市場參與者的風(fēng)險(xiǎn)防控能力還比較低，因此，完全徹底的市場化融資融券并不適宜，應(yīng)當(dāng)對(duì)融資融券的品種、主體、市場整體信用額度、融資杠桿比例和利率、抵押證券的存管制度、信用交易監(jiān)管等內(nèi)容都作出具體、合理的設(shè)計(jì)。只有如此，才能逐步放寬包括場外配資在內(nèi)的信用交易。相反，目前對(duì)于任何主體、任何形態(tài)、任何約定、任何行為一概以意思自治作為耳塞從而置若罔聞、置之不理，這恰恰不是市場化的表現(xiàn)，而是無序化的代表”。參考最高人民法院曾對(duì)證券、期貨、國債市場中的委托理財(cái)合同案件如何處理發(fā)表的態(tài)度，處理場外配資行為民事責(zé)任的原則或可有如下幾方面：

1.統(tǒng)籌兼顧原則

即在法律適用上，在民商法意思自治和權(quán)利本位的基本原則下，兼顧國家金融政策、市場監(jiān)管和社會(huì)影響等因素，在以 《民法通則》《合同法》等民商事基本法律為適用法律依據(jù)的情況下，有機(jī)的結(jié)合金融法律法規(guī)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)金融規(guī)章中所體現(xiàn)的金融交易政策，統(tǒng)一法律適用和公共政策效果。

2.穩(wěn)定金融秩序

即在平衡當(dāng)事人權(quán)益和實(shí)現(xiàn)民商事法律的基本原則和精神的基礎(chǔ)上，彌補(bǔ)證券法律法規(guī)行政監(jiān)管手段的不足，促進(jìn)金融市場的規(guī)范、健康發(fā)展和金融風(fēng)險(xiǎn)的防范。

3.利益衡平

即在場外配資引發(fā)的民事糾紛必然將愈來愈多的進(jìn)入司法程序的當(dāng)下，考量配資方與融資方在信息、資金、利益歸屬、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方面的不對(duì)稱問題，以及對(duì)證券市場影響的不同，公平合理地分配民事責(zé)任，確保公平原則的實(shí)現(xiàn)。

（二）場外配資行為的民事效力

對(duì)場外配資合同的效力在理論上多有爭議，不論是將其認(rèn)定為民間借貸法律關(guān)系還是委托理財(cái)法律關(guān)系，均有有效或無效之爭。本文傾向于認(rèn)為，場外配資合同因違反了 《證券法》的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

如前述，場外配資行為因其交易對(duì)象和交易結(jié)構(gòu)的特殊性，更近似于非典型合同法律關(guān)系，具備某種場外金融衍生品的性質(zhì)。

首先，場外配資行為明顯違反了 《證券法》關(guān)于特許經(jīng)營的強(qiáng)制性規(guī)定?！蹲C券法》第142條規(guī)定：“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，根據(jù)舉重以明輕的法解釋原則，難以想象相比證券公司，在風(fēng)險(xiǎn)控制、法律合規(guī)等方面都遠(yuǎn)遜的非監(jiān)管主體從事證券融資業(yè)務(wù)反而無需監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)和監(jiān)管。《證券法》第122條進(jìn)一步規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”，此處的證券融資業(yè)務(wù)，就應(yīng)當(dāng)屬于 《證券法》第125條規(guī)定的 “其他證券業(yè)務(wù)”。因此，場外配資業(yè)務(wù)違反了 《證券法》關(guān)于證券業(yè)務(wù)特許經(jīng)營的強(qiáng)制性規(guī)定，構(gòu)成 《合同法》第52條第5款的情形。

其次，場外配資業(yè)務(wù)違反了 《證券法》關(guān)于證券賬戶不得出借的強(qiáng)制性規(guī)定。場外配資業(yè)務(wù)的核心，是配資方向融資方提供以配資方名義開設(shè)的、存有資金的二級(jí)或三級(jí) “分賬戶”，供融資方進(jìn)行股票交易，而 《證券法》第80條規(guī)定：“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶”，證監(jiān)會(huì)第19號(hào)令明確清理的就是證券市場上通過子賬戶、分賬戶、虛假賬戶進(jìn)行證券交易的行為。場外配資行為明顯違反了前述規(guī)定，構(gòu)成 《合同法》第52條第5款的情形?！?〕關(guān)于 《證券法》第80條是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定還存有爭議，《證券法》并未對(duì)違反第80條的行為的法律責(zé)任作出明確規(guī)定，中國證券法學(xué)研究會(huì)課題組傾向于不能依據(jù)該條進(jìn)行行政處罰，自然更不能將該款認(rèn)定為合同法上的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但前引最高人民法院大法官王林清的著作，明確的認(rèn)為該條屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，可以成為否認(rèn)合同效力的依據(jù)。

最后，將場外配資合同認(rèn)定為無效民事合同的觀點(diǎn)也有司法實(shí)踐的直接回應(yīng)。深圳市中院在 《關(guān)于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》中直接明確：“場外股票融資合同屬于 《中華人民共和國合同法》第五十二條第 （四）、（五）項(xiàng)規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同”，可見一斑。

（三）場外配資行為民事責(zé)任分配的探討

如果認(rèn)定場外配資合同為無效合同，徑行適用合同法關(guān)于合同無效恢復(fù)原則的一般原則處理，可能造成當(dāng)事人之間的權(quán)益不公平。不可否認(rèn)，將場外配資合同認(rèn)定為無效合同，部分原因是證券監(jiān)管政策因素和證券市場的公共利益需要，在這種情況下，不應(yīng)將合同無效的不利后果完全由配資業(yè)務(wù)中的一方承擔(dān)。如果簡單的確認(rèn)合同無效并判令相互返還，要求融資方退還股票交易賬戶及對(duì)應(yīng)的股票市值，配資方退還保證金，可能導(dǎo)致證券市場的投機(jī)收益或虧損完全由配資方或融資方一方承擔(dān)，出現(xiàn)民事責(zé)任承擔(dān)上的畸輕或畸重。

本文認(rèn)為，根據(jù)場外配資合同的具體糾紛不同，對(duì)各方的民事責(zé)任的裁決應(yīng)當(dāng)結(jié)合證券交易的市場背景、收益或虧損的因果關(guān)系、合同的具體約定、各方當(dāng)事人的具體過錯(cuò)等因素綜合判斷。司法實(shí)踐的做法已經(jīng)回應(yīng)了這種觀點(diǎn)，例如前引深圳中院對(duì)場外配資合同審理的裁判指引即有相關(guān)規(guī)定。

首先，不能因場外配資合同無效而簡單地否認(rèn)證券、期貨交易行為及結(jié)果?！?〕最高人民法院在 《審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》中曾認(rèn)為：“（對(duì)無效的委托理財(cái)合同）不宜機(jī)械地套用合同法規(guī)定的無效合同恢復(fù)原狀的處理方式，不能因委托理財(cái)合同無效而否定證券、期貨交易行為及結(jié)果?！逼渲畜w現(xiàn)的法理，在場外配資合同中可以作為參照。在場外配資合同結(jié)算期屆滿或合同被認(rèn)定為無效的場合，如配資賬戶內(nèi)的市值未觸及平倉線，融資方根據(jù)合同約定原應(yīng)獲得的保證金及投資收益，應(yīng)予保護(hù)，防止配資方不誠信的利用配資合同無效的認(rèn)定攫取利益。

其次，由于在交易賬戶內(nèi)的股票未按合同約定被配資方強(qiáng)制平倉的場合，根據(jù)合同無效時(shí)責(zé)任分擔(dān)的一般法理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方的過錯(cuò)分擔(dān)損失。如何酌定配資合同無效時(shí)錯(cuò)誤平倉的損失，司法實(shí)踐的具體操作沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，具體操作方式包括以平倉完成時(shí)間為起點(diǎn)，“向前”推算至一個(gè)合理的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，以該時(shí)間點(diǎn)與平倉完成后賬戶凈值之差作為錯(cuò)誤平倉或延遲平倉的損失；〔2〕具體判決可參見 （2011）滬二中民六 （商）終字第170號(hào)判決、（2011）滬二中民六 （商）終字第170號(hào)判決?；蛞藻e(cuò)誤平倉時(shí)的賬戶價(jià)值為本金，計(jì)算相應(yīng)的利息；或由法院綜合各方因素，酌定裁量。深圳中院在相關(guān)的裁判指引中將損失的計(jì)算方法確定為 “股票平倉線與實(shí)際借款本息費(fèi)用之間的差額損失”，可能是比較妥當(dāng)?shù)姆椒ā?/p>

*雷繼平，北京市金杜律師事務(wù)所顧問。