楊　璐

江西理工大學，江西　贛州　341000

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“代孕”的法律困境

楊璐

江西理工大學，江西贛州341000

摘要：近年來，“代孕”市場發(fā)展迅速，在滿足部分群眾需求的同時，不可避免地引發(fā)了法律和道德層面的思考。部分學者認為，“代孕”違背了社會倫理關系，在中國對“代孕”并沒有明確法律規(guī)制的情況下，會導致親子撫養(yǎng)關系、繼承關系等法律問題，不但不能保障人們的基本權利，反而會使人們的權利受到侵犯，甚至會造成社會秩序的混亂。也有學者主張應當正確看待“代孕”問題，引導這項技術的發(fā)展，更好的造福人類。在反對聲和支持聲的爭論之下，使“代孕”在中國的發(fā)展陷入了困境。若想使“代孕”從這樣一個尷尬的境地中走出，首先要從法律層面上解決其所面臨的困境，用完善的法律和成熟的市場機來調控“代孕”市場。

關鍵詞：代孕；法律困；解決方法

一、“代孕”的含義

在國外，“代孕”市場正在如火如荼地進行，而在我國國內，關于“代孕”的問題引發(fā)了一場又一場的爭論。這主要源于我國仍沒有正確理解“代孕”的真正含義?！按小迸c傳統(tǒng)意義上的“借腹生子”不同?！敖韪股印笔峭ㄟ^直接性行為使男性精子與代孕母親的卵細胞相結合而形成胚胎，“代孕”則是由代孕者自愿接受他人的委托，通過現(xiàn)代醫(yī)療技術將男性的精子注入代孕母親的的體內受精(被稱為“基因型代孕”)，或者將用現(xiàn)代醫(yī)療技術培育的受精卵或者胚胎移植進入代孕母親的體內進行培育(稱為“妊娠性代孕”)，由代孕者代替他人孕育、分娩嬰兒。在這個過程中，男女雙方并沒有直接的身體接觸?！按小睂嵸|上是人工生殖的一部分，和“借腹生子”是完全不同的概念。也正是因為對“代孕”的含義沒有正確理解，才會出現(xiàn)關于“代孕”的社會倫理和法律問題的激烈討論。

二、“代孕”面臨的法律困境

自“代孕”出現(xiàn)以來，便開始了關于“代孕”問題的激烈討論，這使“代孕”陷入尷尬的法律困境，主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，“代孕”是違反公序良俗的行為，此觀點由梁慧星教授提出。梁慧星教授認為，為代替他人懷孕而簽訂的代孕協(xié)議是一種出賣自己的人身權利的行為，可能會破壞家庭，違背社會綱常倫理，這從根本上違反了民事法律關系的基本原則——公序良俗原則。我國《合同法》第7條明確規(guī)定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。因此，代孕協(xié)議違背了強行法的規(guī)定，此協(xié)議應自始無效。

第二，“代孕”完成后的遺留的法律問題難以解決。代孕協(xié)議屬于委托合同，根據(jù)委托合同的性質，受托人完成委托事務的成果由受托人享有，即孩子應當由代孕委托者享有撫養(yǎng)權。但是，在現(xiàn)實生活中，不止一次出現(xiàn)代孕母親在孩子出生之后反悔，不愿意將孩子交給委托方撫養(yǎng)的情況，這就使得親子關系難以認定。部分人認為，代孕者也是孩子的母親，畢竟是辛苦懷胎十月而生，因此與孩子之間有血緣關系，如果將孩子強行帶離代孕者，這是對代孕者生育權的侵犯，剝奪了其作為母親的基本人權，對人權的極大踐踏，應當由代孕者享有對孩子的撫養(yǎng)權。也有部分人認為，孩子只是借助代孕者的身體，并非由代孕者提供基因而生，因此與代孕者沒有直接的血緣關系，應該由代孕委托者撫養(yǎng)孩子。在這種情況下，就會出現(xiàn)一個孩子有多個父親或者母親，無法確定孩子的父母。但在我國，無論是在道德方面還是法律方面，都只承認一個母親和一個父親。另外，站在孩子的角度，代孕母親出現(xiàn)后，孩子要如何處理父母問題，是不是會導致原本幸福的家庭破裂？如果親子關系認定問題不能在法律上得到有效的解決，會引起一系列的問題，如撫養(yǎng)贍養(yǎng)關系的認定，繼承關系的認定等。

第三，“代孕”可能會使隱私權被侵犯。進行代孕的群體主要是因自己或者配偶身體有缺陷，在雙方協(xié)商進行代孕后，因沒有法律規(guī)定，委托者的身體狀況可能被公開。在我國的傳統(tǒng)觀念中，“不孝有三，無后為大”，當自己的身體狀況被周知，成為人們談論的焦點，甚至被大肆宣揚，會使委托人無地自容，這是對其人格尊嚴和隱私權的極大侵犯。也會對委托人的心理造成很大的壓力，對委托人的生活造成惡劣的影響，難以保證正常的生活。對孩子而言，也可能成為眾人議論的對象，不利于孩子身心健康發(fā)展。

第四，沒有有效機制的控制，“代孕”市場混亂。關于“代孕”這一敏感又有極大市場需求的社會問題，我國法律至今仍沒有明確的規(guī)定。目前，我國的主流觀點對代孕持否定態(tài)度，也有部分學者肯定代孕的價值，支持者與反對者兩大陣營的對抗，也使得代孕在法律上陷入了尷尬的境地。但是，無論法律是否明確的、系統(tǒng)的對代孕做出規(guī)定，都不能阻止社會需求的發(fā)展。雖然我國在2011年由衛(wèi)生部發(fā)布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，但在這個部門規(guī)章中，也僅就代孕問題進行了模糊規(guī)定，糾紛發(fā)生時，并不能從實際上解決問題。代孕市場的巨大利潤，各種中介機構逐漸出現(xiàn)，作為需求者和代孕者溝通的橋梁，收取高額中介費，其中的真真假假難以辨別。另外，如今的信息交流在很大程度上依賴于網(wǎng)絡，網(wǎng)絡的虛擬性也給不法分子可乘之機，借代孕進行拐賣婦女，組織賣淫等不法行為。因此，社會市場的需求，法律規(guī)定的缺陷，使代孕市場和社會秩序愈發(fā)混亂。而這個結果也成為持否定態(tài)度的人繼續(xù)否定代孕存在具有合理性的理由。但是，如果不盡早認識到代孕市場秩序混亂的深層次原因，只能導致惡性循環(huán)。

三、“代孕”困境的解決方法

首先，規(guī)定“代孕”的適用主體。代孕的目的應當是通過現(xiàn)代醫(yī)學技術，幫助不孕的夫妻行使其生育權。生育權是基本的人權，當自然孕育難以保障人的基本權利時，由代孕作為生育權的補充，實現(xiàn)不孕夫妻擁有自己孩子的愿望，保障其生育權的實現(xiàn)。只有在這個明確且正確的目的指引下，代孕才不會偏離軌道。要用法律來明確規(guī)制代孕的適用主體，避免人工生殖技術被濫用。代孕者必須是完全民事行為能力人，不得違背社會倫理關系，能夠獨立判斷并承擔行為的后果，并基于完全自愿的原則接受他人的委托。為保證代孕者和孩子未來的身體素質，應要求代孕者身體健康。還應在其代孕之前明確，代孕者在代孕的過程中并沒有父母的地位，而僅是協(xié)助代孕委托者完成培育新生兒的地位。對于代孕委托者也應當明確規(guī)定，限于因身體原因不能生育的法律承認的夫妻。代孕協(xié)議的簽訂要夫妻共同簽署，共同委托。

第二，由法律明確“代孕”的親子關系。親子關系不但涉及法律的規(guī)定，也涉及最基本的人文情懷。法律對親子關系應當有基本的規(guī)定，認定孩子原則上是由代孕委托者撫養(yǎng)，其父母為代孕委托者。

第三，嚴格限制實施“代孕”的醫(yī)療機構。因我國代孕市場仍不成熟，法律對代孕的規(guī)定仍不完善，因此要嚴格限制可以實施代孕的醫(yī)療機構，避免設施落后，條件簡陋的單位進行人工生殖技術。

第四，對代孕協(xié)議要嚴格監(jiān)管。代孕協(xié)議要由強行法規(guī)定，必須采取書面形式，由法律明確標明在代孕協(xié)議應當規(guī)定的內容，如親子關系認定，撫養(yǎng)贍養(yǎng)問題都要進行明確的規(guī)定，以避免代孕完成后的一系列糾紛。

四、總結

社會是與時俱進的，隨著現(xiàn)代醫(yī)療技術的發(fā)展和人們需求的增加，“代孕”所面臨的法律問題也逐漸突出。生育權，隱私權等作為基本的人權應當?shù)玫奖Ｕ希?，法律的絕對禁止并不能阻止代孕發(fā)展的腳步?，F(xiàn)實中，在民間私下達成的代孕協(xié)議屢見不鮮，而之后產(chǎn)生的法律問題因沒有明確的法律規(guī)定，使司法機關也難斷正誤。因此，強行禁止不是解決問題的方法，只會讓其在黑暗中滋長，造成市場秩序的混亂。應當正確面對，突破“代孕”在中國的法律困境，以一個接納的態(tài)度對待“代孕”，使其作為現(xiàn)代技術的發(fā)展，更好地保障人們的基本權利。

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作者簡介：楊璐(1989-)，女，江西贛州人，江西理工大學2013級民商法研究生。

中圖分類號：D923.9

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0119-02