謝麗娜

廣西財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，廣西　南寧　530003

*廣西財經(jīng)學(xué)院2014年度校級課題項目《我國基層公務(wù)員錄用制度科學(xué)性實證研究》的階段性研究成果(課題編號：2014B064)。

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淺議公務(wù)員權(quán)利救濟制度新思路*

謝麗娜

廣西財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，廣西南寧530003

*廣西財經(jīng)學(xué)院2014年度校級課題項目《我國基層公務(wù)員錄用制度科學(xué)性實證研究》的階段性研究成果(課題編號：2014B064)。

摘要：公務(wù)員權(quán)利救濟制度是公務(wù)員制度的重要組成部分，沒有救濟就沒有權(quán)利。而在我國，公務(wù)員的權(quán)利救濟無論在制度層面還是實踐層面，都沒有得到應(yīng)有的重視。本文通過對我國現(xiàn)有的權(quán)利救濟制度及其存在問題的分析，并針對我國現(xiàn)有的對公務(wù)員權(quán)利救濟制度的宏觀制度層面研究，試圖尋求一種新的思路，即從具體權(quán)利研究出發(fā)，構(gòu)建一種以權(quán)利區(qū)分為基礎(chǔ)的公務(wù)員救濟制度，以求在公務(wù)員權(quán)利保障的必要性和國家公務(wù)員人事管理的特殊性雙重價值目標之間尋求一種平衡。

關(guān)鍵詞：特別權(quán)力關(guān)系；公務(wù)員權(quán)利；權(quán)利區(qū)分型救濟制度

一、我國公務(wù)員權(quán)利救濟制度的改革與思考

2010年8月，山東省某市出臺了一項新規(guī)定，該規(guī)定要求，自規(guī)定下發(fā)后，市屬機關(guān)事業(yè)單位要取消周六休息。2015年7月10日，面對所謂經(jīng)濟下行壓力持續(xù)加大的嚴峻復(fù)雜形勢，陜西省某市政府辦下發(fā)通知，要求市領(lǐng)導(dǎo)以及市政府辦、發(fā)改委等至少30個市屬部門單位在9月底前暫時取消周六休息，正常上班。2015年9月，陜西某縣人大常委會辦公室發(fā)文通知機關(guān)人員在淘寶上消費1000元，以配合阿里巴巴公司完成相應(yīng)的營銷數(shù)據(jù)。這些涉及公務(wù)員權(quán)利事件的每一次發(fā)生都會受到社會各類群體的廣泛關(guān)注，不管是這些經(jīng)過媒體報道的案例還是那些沒有獲得媒體關(guān)注卻已經(jīng)存在的涉及公務(wù)員權(quán)利可能受到侵犯的事實，其中受到最直接影響的是公務(wù)員本身。公務(wù)員作為我國公務(wù)員制度中最核心的主體和力量，除了在履行職務(wù)過程中代表國家行使的公權(quán)力之外，其自身應(yīng)享有哪些權(quán)利，這些權(quán)利如何得到保障？

長期以來，理論界對公務(wù)員法律制度的建構(gòu)主要關(guān)注于對公務(wù)員行使權(quán)力的制約與監(jiān)督，而對公務(wù)員權(quán)利救濟問題缺乏充分研究。近些年來，行政法學(xué)者從完善行政復(fù)議和行政訴訟范圍的角度，對內(nèi)部行政行為的可復(fù)議性和可訴性有了新的探討。對我國公務(wù)員權(quán)利救濟制度的建構(gòu)，涉及公務(wù)員法律關(guān)系定位、公務(wù)員管理中的人權(quán)保障、司法審查對機關(guān)人事管理的介入及其限度等諸多行政法的理論問題。針對我國公務(wù)員權(quán)利的司法救濟制度未能納入《公務(wù)員法》的現(xiàn)實，在思考和借鑒域外公務(wù)員救濟制度的成熟經(jīng)驗的情況下，要完善我國公務(wù)員權(quán)利救濟體系，需要在中國語境下研究這些問題。唯有如此，我國公務(wù)員權(quán)利救濟制度才能有堅實的理論基礎(chǔ)。

德國的“特別權(quán)力關(guān)系”理論認為相對于國家和公民之間存在的一般權(quán)力關(guān)系，所產(chǎn)生的一種特殊的公法上的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是特別權(quán)力關(guān)系。某些特定身份的公民基于特別的法律關(guān)系，與國家及其它行政主體產(chǎn)生一種特別的權(quán)力關(guān)系。①這一理論后傳入日本及我國臺灣地區(qū)，對行政法的理論與實踐特別是對行政行為的司法救濟制度，產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。戰(zhàn)后，在人權(quán)發(fā)展的趨勢下，各國開始對特別權(quán)力關(guān)系理論進行反思，世界上的一些原本提倡該理論的國家與地區(qū)也已開始批判、修正甚至摒棄了該理論。即便特別權(quán)力關(guān)系理論受到修正和拋棄，但是公職關(guān)系的特殊性以及公務(wù)員權(quán)利救濟制度的特殊性還是在理論和制度上受到了承認。

二、權(quán)利區(qū)分型的公務(wù)員權(quán)利救濟制度的構(gòu)建

我國現(xiàn)行公務(wù)員權(quán)利救濟制度存在的問題以及制度改革在理論和實踐中的遭遇的困境都驅(qū)使我們放棄一般性的爭論，而是進入一種對公務(wù)員權(quán)利的實質(zhì)分析。公務(wù)員具體權(quán)益的保障需要根據(jù)公務(wù)員種類的不同以及公務(wù)員權(quán)利性質(zhì)的不同，設(shè)計不同的公務(wù)員權(quán)益救濟機制或者在具體的救濟制度中設(shè)計不同的救濟環(huán)節(jié)，即構(gòu)建權(quán)利區(qū)分型的公務(wù)員權(quán)利救濟制度。權(quán)利區(qū)分型的公務(wù)員權(quán)利救濟制度是對公職關(guān)系特殊性以及公務(wù)員權(quán)利救濟必要性的一種平衡，是對中國干部管理制度和公務(wù)員制度現(xiàn)狀考察的衡量的結(jié)果。權(quán)利區(qū)分型的公務(wù)員權(quán)利救濟制度，顧名思義，是對公務(wù)員的權(quán)利進行分析，根據(jù)不同權(quán)利的性質(zhì)、重要性配給不同的救濟制度。

公務(wù)員的權(quán)利基于公務(wù)員的身份而獲得，但是在討論公務(wù)員的權(quán)利救濟時，我們無法回避的問題是公務(wù)員可能受到侵害的權(quán)利不僅有基于公職人員身份而獲得權(quán)利，如果對公務(wù)員這個身份復(fù)合體進行分解后發(fā)現(xiàn)，公務(wù)員同時享有公民、勞動者②和公職人員三重身份。而每一種身份對應(yīng)不同的權(quán)利，每一種身份所對應(yīng)的權(quán)利在公務(wù)員的權(quán)利體系中發(fā)揮不同的作用。

同時，具體的公務(wù)員權(quán)利救濟制度根據(jù)裁判主體的不同可以分為內(nèi)部救濟制度和外部救濟制度。內(nèi)部救濟主要指公務(wù)員在行政系統(tǒng)內(nèi)部尋找救濟，主要包括：申訴控告、人事爭議仲裁、行政復(fù)議等。如根據(jù)日本《國家公務(wù)員法》第九十條規(guī)定，公務(wù)員對違反其意愿，進行降薪、降級、停職、免職或其他類似此類的重大不利處分或懲戒處分不服時可以向人事院提起審查請求。外部救濟就是通過司法途徑尋求救濟。如根據(jù)日本《行政案件訴訟法》，受到行政處分的公務(wù)員可以根據(jù)行政訴訟法針對處分行為提起撤銷之訴。

權(quán)利區(qū)分型公務(wù)員權(quán)利救濟制度目標是以不同的權(quán)利配給不同的救濟制度。因此下面就從公務(wù)員的身份著手來分析公務(wù)員的具體權(quán)利。公務(wù)員具有三重身份，集公民、勞動者和公職人員身份于一身，這同時也意味著公務(wù)員權(quán)利來源的三重性，同時也意味著救濟制度的差異性。下面針對權(quán)利與救濟制度的對應(yīng)性進行具體的探討：

(一)基于公民身份的權(quán)利及其救濟制度的設(shè)計

公務(wù)員基于公民身份享有一切公民應(yīng)該享有的基本權(quán)利，但是，由于公務(wù)員身份的復(fù)合性，某些基本權(quán)利會基于公職人員的身份而受到不同程度的克減。在日本，認為根據(jù)法律規(guī)定或本人同意進入特別公法關(guān)系的人，依照這一關(guān)系設(shè)立的目的，對其基本人權(quán)加以必要且合理的限制是不可避免的。這種限制是否必要且合理的問題，需要經(jīng)過對限制的必要性的程度，被限制的人權(quán)內(nèi)容及限制的具體形態(tài)進行比較，斟酌后來決定。③

公民的基本權(quán)利中最需要討論的是公務(wù)員的政治權(quán)利。公民作為個人享有憲法規(guī)定的政治性權(quán)利，但是一旦獲得公務(wù)員身份，其作為公民而享有的政治權(quán)利就會受到一定的限制④，例如言論自由、集會游行示威等。

在我國相關(guān)制度并沒有建立起來，如公務(wù)員的言論自由，是要受到一定限制的，但是缺乏相應(yīng)限制的具體規(guī)范。公務(wù)人員由于職位的原因，執(zhí)行任務(wù)時必須以公共利益為重，執(zhí)行公務(wù)容易接觸了解人民的隱私，所以應(yīng)當履行保密的義務(wù)，而公務(wù)員保守工作秘密的義務(wù)，涉及到對公務(wù)人員憲法上言論自由的限制，如何處理權(quán)利保護與限制的關(guān)系。諸如此類涉及公務(wù)人員憲法權(quán)利的種種具體問題，我國法律還缺乏系統(tǒng)詳盡的規(guī)范。

出于公共行政管理之必需，政治權(quán)利在一定范圍內(nèi)還保留著特殊性。這種權(quán)利的行使是否應(yīng)當受到限制需要有權(quán)機關(guān)根據(jù)法律，結(jié)合具體情境進行裁量，具有很強的政治性。因此，這類糾紛不適宜納入司法審查。在現(xiàn)有的憲法框架和行政訴訟制度的基礎(chǔ)上，我國公務(wù)員政治權(quán)利的救濟應(yīng)當以內(nèi)部行政救濟為主。如果公務(wù)員基于公民身份的其他基本權(quán)利受到所在機關(guān)的侵害或者因為合理行使此類權(quán)利而受到所在機關(guān)的消極評價的，屬于侵犯公民的基本權(quán)利，公務(wù)員可以通過內(nèi)部和外部救濟機制尋求救濟。

(二)基于勞動者身份的權(quán)利及其救濟制度的設(shè)計

勞動者有社會學(xué)意義上的勞動者、勞動經(jīng)濟學(xué)意義上的勞動者、人口統(tǒng)計學(xué)意義上的勞動者、人力資源管理學(xué)意義上的勞動者等學(xué)科之間的劃分，亦有憲法上的勞動者、社會保險法上的勞動者、稅法上的勞動者、勞動法上的勞動者等法域之間的差別。⑤因此，公務(wù)員也是勞動者的一種，但不是勞動法上所調(diào)整的勞動者，也不意味公務(wù)員不享有憲法所保護的作為勞動者的基本權(quán)利。

公務(wù)員基于勞動者身份而獲得的權(quán)利包括：(1)公法上的財產(chǎn)性權(quán)利，例如工資報酬，享受福利、保險待遇等。(2)基于勞動者身份享有的休息、休假以及辭職、退休的權(quán)利。(3)罷工權(quán)、集體交涉權(quán)、勞動爭議權(quán)。

對工資、福利等經(jīng)濟利益的確定或者給付有異議的公務(wù)員應(yīng)該可以就該給付或確認的行為提起訴訟。此類權(quán)益的救濟不會對國家的公共管理造成影響，應(yīng)當給予公務(wù)員充分的救濟，特別是應(yīng)當允許尋求司法救濟。此外，公務(wù)員作為勞動者享有的休息權(quán)、休假權(quán)和退休等權(quán)利，是任何社會勞動者應(yīng)享有的基本自由和權(quán)利。只要這種權(quán)利與人事管理不相沖突，就應(yīng)該給予其充分保障，特別是允許其通過外部救濟程序獲得救濟。如在我國，《公務(wù)員法》第76條中對工作時間規(guī)定是：“公務(wù)員實行國家規(guī)定的工時制度，按照國家規(guī)定享受休假。公務(wù)員在法定工作日之外加班的，應(yīng)當給予相應(yīng)的補休”。另外針對我國公務(wù)員體系中的特殊行業(yè)如警察，2010年至2014年，公安民警(含公安現(xiàn)役官兵)因公傷亡22870人，其中民警因公犧牲2129人，因公負傷20741人，從犧牲原因看，因突發(fā)疾病猝死在工作崗位上占總數(shù)一半以上。⑥如果他們的生命權(quán)和休息休假權(quán)得不到保障，如何彰顯人權(quán)價值？如何保證公權(quán)力的正常運作、如何維護公民的合法權(quán)益和社會的穩(wěn)定？《公安部關(guān)于公安機關(guān)實行新工時制度有關(guān)問題的通知》(公通字[1995]33號)規(guī)定：“自1995年5月1日起，公安機關(guān)人民警察實行每周工作5天的新工時制度。星期六和星期日為休息日。”“對周休息日因執(zhí)行各種緊急任務(wù)和值(備)勤的民警，工作任務(wù)完成后要安排相應(yīng)的補休時間”。針對我國國情需要提及的是，為了更好保障此項權(quán)利，國家的立法機關(guān)還應(yīng)有所作為。⑦

但某些權(quán)利，如勞動者的罷工權(quán)，可能會因公務(wù)員身份的享有而受到限制。例如，日本《國家公務(wù)員法》第九十八條第2項規(guī)定：“職員作為政府雇員不得和公眾進行同盟罷工、怠工及其他爭議行為或者進行降低政府活動效率的怠工行為。任何人都不得策劃、合謀、唆使、煽動上述違法行為。”凡策劃、唆使這種行為者，都將成為判處刑罰的對象。

(三)基于公職人員身份的權(quán)利及其救濟制度的設(shè)計

與公務(wù)員履行職務(wù)相關(guān)的權(quán)利主要包括：獲得履行職責(zé)應(yīng)當具有的工作條件；非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分；參加培訓(xùn)；獲得晉升和獎勵的權(quán)利以及申請辭職的權(quán)利。

就公職人員身份而言，這種公職關(guān)系身份基礎(chǔ)上的人事管理關(guān)系的特殊性對因前兩種身份而產(chǎn)生的權(quán)利產(chǎn)生一種限定作用。對公務(wù)員基于公職人員的身份產(chǎn)生的權(quán)利救濟問題要考慮到國家公務(wù)員管理的特殊性需要，在以內(nèi)部救濟為主的基礎(chǔ)上根據(jù)對公務(wù)員身份權(quán)利影響的大小對公務(wù)員受到的消極評價進行區(qū)分對待。

公務(wù)員在職務(wù)上可能受到的消極評價存在兩種情況：第一種是對公務(wù)員職務(wù)上的消極評價可能會影響公務(wù)員喪失公務(wù)員身份，例如免職、撤職等。⑧第二種是有關(guān)機關(guān)在日常管理中，依據(jù)公務(wù)員相關(guān)的法律、法規(guī)和紀律規(guī)定，對公務(wù)員進行考核、晉升、培訓(xùn)、交流、獎懲等。

受特別權(quán)利關(guān)系理論的影響，公務(wù)員所屬機關(guān)對公務(wù)員進行管理不同于私人部門對所屬工作人員的管理，具有一定特殊性，公務(wù)員對所屬機關(guān)的決定原則上只能尋求行政機關(guān)內(nèi)部救濟，不能夠提起訴訟。我國臺灣地區(qū)也針對公務(wù)員受到的不利評價的輕重作為是否允許公務(wù)員提起訴訟的標準。因此，就我國而言，在對公務(wù)員基于公職身份的權(quán)利救濟上應(yīng)當依據(jù)公務(wù)員受到的不利評價的輕重為標準，建立不同的公務(wù)員權(quán)利救濟機制：第一，對于不利評價影響公務(wù)員身份的，由于這些行為涉及到公務(wù)員資格的存在或廢除，對公務(wù)員的職業(yè)身份無疑產(chǎn)生了巨大的影響，不是一般的內(nèi)部管理問題，應(yīng)當賦予受到該行為影響的公務(wù)員訴訟的權(quán)利，但是必須以窮盡行政內(nèi)救濟程序為前提，這樣既有利于維護行政機關(guān)的權(quán)威，給予其自我糾錯的機會，避免司法資源的浪費，又可以保障公務(wù)員權(quán)利的充分有效救濟的實現(xiàn)；第二，對于基于公職身份受到的其他不利評價，考慮到行政管理的特殊性，出于行政機構(gòu)內(nèi)部秩序完整性維護的需要，司法機關(guān)就暫時不宜介入。

[注釋]

①在德國，“特別權(quán)力關(guān)系”理論由德國學(xué)者拉班德建立理論之雛形，奧托·邁耶集特別權(quán)力關(guān)系理論之大成，提出了完備的特別權(quán)力關(guān)系理論.特別權(quán)力關(guān)系的特征主要有：第一，主體地位不對等.第二，義務(wù)不確定.特別權(quán)力之相對人的義務(wù)是概括性的權(quán)力服從關(guān)系，凡是國家的命令和強制概應(yīng)服從.第三，有特別規(guī)則，行政主體或營造物得定特別規(guī)則拘束相對人，且無須法律授權(quán)，在無法律根據(jù)情況下，限制其一般國民所享有之權(quán)利(人權(quán)之限制)。第四，有懲戒權(quán).公權(quán)力擁有概括之支配權(quán)，對違反義務(wù)者，得加以懲罰.第五，法律救濟途徑的缺乏.有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系事項，既不得提起民事訴訟，也不能提起行政爭訟為救濟手段，即不受司法審查.

②在我國，雖然國家公務(wù)員適用的是<公務(wù)員法>而不適用<勞動法>，只能說明公務(wù)員不是勞動法上的勞動者，但不能否認其作為憲法上的勞動者地位，公務(wù)員是特殊的勞動者，其勞動者身份的享有是不容否認的，<勞動法>對勞動者保護的法律精神和原則，是應(yīng)該對各種工作崗位上的勞動者都有指導(dǎo)意義的.

③南博方.日本行政法[M].楊建順，周作彩譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，1988：74.

④如根據(jù)日本<國家公務(wù)員法>102條的規(guī)定，公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)中必須保持中立，職員不得為政黨或政治目的謀求或接受捐款及其他利益，或者不得以任何方法參與這些行為，除行使選舉權(quán)外，不得從事<人事院規(guī)則>所禁止的政治行為.不得成為公開方式選舉產(chǎn)生的公職候選人，不能成為與政黨同樣性質(zhì)的團體、負責(zé)人、政治顧問以及其他具有同樣作用的職員.

⑤程武龍.論公務(wù)員的勞動者地位[EB/OL].http：//vip.chinalawinfo.com/Newlaw2002/Slc/SLC.asp?Db=art&Gid=335584491，2015-8-27.

⑥數(shù)據(jù)引自“4年公安民警因公傷亡22870人 平均每年犧牲425人”http：//news.163.com/15/0403/ 11/AM98K7IO00014AEE.html，2015-8-8.

⑦需要注意的是：<公務(wù)員法>在工時問題的規(guī)定上存在諸多未解決的問題，從而使相關(guān)公務(wù)員的休息休假權(quán)利沒有得到有效的保障，如對加班的補償方式設(shè)定得過于簡略.<公務(wù)員法>規(guī)定補休這一單一的補償方式，顯然不切實際.如果公務(wù)員加班后，不能補休怎么辦？在實踐中經(jīng)常發(fā)生，如果都只給予補休，常常沒有補休的機會.2007年1月1日施行的<公安機關(guān)組織管理條例>更為明確地規(guī)定，人民警察在法定工作日之外工作的，應(yīng)當補休；不能補休的，應(yīng)當給予補助。但是如何補助卻沒有法律依據(jù)，實踐中補助落實也很不到位.(2)公務(wù)員工作時間的特殊性.<公務(wù)員法>規(guī)定的公務(wù)員實行國家規(guī)定的工時制度與勞動法的規(guī)定相似.但公務(wù)員畢竟有其特殊性，公務(wù)員的工作時間也不同于企業(yè)員工的工作時間.不少機關(guān)如公安派出所、看守所、監(jiān)獄、勞教所等，國家統(tǒng)一規(guī)定的工時制度在這些單位沒有普適性.這些單位的工作時間應(yīng)當屬于工時制度的例外情況，不是八小時就能解決上班過程中的問題，經(jīng)常會有很多突發(fā)問題必須立即解決，但具有特殊性的同時又如何去保護他們休息休假的權(quán)利？這些都應(yīng)該在立法中應(yīng)當有所考慮，而不能視而不見.(3)沒有區(qū)分加班時日的不等量因素.公務(wù)員在工作中經(jīng)常需要加班，這是工作的客觀需要。但在加班問題上，在何時加班，如何補償應(yīng)當有所區(qū)別。對于平時工作時間、休息日、節(jié)假日、公休假等等應(yīng)區(qū)分對待.他們的時間價值本身并不相等，如果一味地僅以補休作為利益平衡手段，其實這是無法平衡的.

⑧需要注意的是，在公務(wù)員的錄用過程中產(chǎn)生的爭議，即影響公務(wù)員身份的取得時，是公民與行政機關(guān)之間的糾紛，作為尚未具有公務(wù)員身份的公民應(yīng)當被賦予提起行政訴訟的權(quán)利.

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作者簡介：謝麗娜(1984-)，女，廣西財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院教師，主要從事憲政制度、政府法治、經(jīng)濟行政法方向的研究。

中圖分類號：D912.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0028-03