游凱杰

培君國際教育集團，福建　廈門　361000

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重審法官與法律的關(guān)系
——從“測不準(zhǔn)原理”的視角出發(fā)

游凱杰

培君國際教育集團，福建廈門361000

摘要：法律語言的不確定性，一部分是法律之言引起的，一部分是法律之語引起的。立法者與適用者的時空、語境錯差，法律職業(yè)人與非法律職業(yè)人的語言隔閡，造成了法官對法律的解讀無法與立法者重合，以及出現(xiàn)民眾難以接受法官判決的情形。本文重審了法官與法律的關(guān)系，從“測不準(zhǔn)原理”的視角提出了制定原則性法典的建議，讓法官能在法律規(guī)制之下較好地發(fā)揮其主觀能動性，彌補現(xiàn)實生活和法律文本的“裂隙”，并能讓判決著落在眾人可以接受的范圍之內(nèi)。

關(guān)鍵詞：法律語言；法官；測不準(zhǔn)原理

一、什么是“法律語言”

什么是“法律語言”？法律語言=法律之語+法律之言，即說/寫出來的處于“明處”的法律之言+沒說出來的“隱藏”的法律之語。這些被“隱藏”的法律之語，有參與者先期存在的對社會和物質(zhì)世界的理解(即在特定領(lǐng)域的背景知識)，以及語言發(fā)生的時空環(huán)境。法律的制定與法律的適用(包括司法、執(zhí)法、守法)，發(fā)生在不同的時空、不同的“社會圖式和物理世界圖式”，因此，立法者與適用者的“法律之語”必然存在不同程度的差異?！胺ü贌o可避免地使用他們的知識圖式，卻常常沒有意識到或認(rèn)識到他們正在這樣做”、“實際上他們是在按照自己對這個世界和社會的理解做出判決”①、“許多的立法和許多其他操作性文件是在幾個世紀(jì)以前制定的，當(dāng)時的世界和社會與現(xiàn)在不同”、“這時判決者的作用可能常常是將某個文本轉(zhuǎn)換成現(xiàn)代語境”②。另外，語言是一種用來溝通交流，同時，也有把一個群體同另一個群體相對隔離的作用。法律職業(yè)人之間有共享而隱而不說的知識成分，即他們相互之間能夠理解而非法律職業(yè)人不能理解的亞文化。這種亞文化構(gòu)成了法律圈的特殊語域。非法律職業(yè)人與法律職業(yè)人，由于非法律職業(yè)人掌握的法律語言有限，或是由于法律職業(yè)人對法律系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)語之外的語言掌握有限，造成了二者的“語言障礙”。如果兩人在某一特定領(lǐng)域有共同的背景知識，這將會大大有助于他們之間的交流。有些民眾對法官的判決難以接受，正是這種法律語言隔閡所致。

聯(lián)系量子力學(xué)中的“測不準(zhǔn)原理”，即人類在認(rèn)識微觀世界時，不可能像認(rèn)識宏觀世界那樣運用牛頓力學(xué)同時精確地預(yù)測粒子的位置和速度——人類預(yù)測粒子的運動只能達(dá)到“模糊的正確”。這個現(xiàn)象，一方面是由粒子本身運動就具有不確定性導(dǎo)致的；另一方面，是由觀察者對觀察對象的影響造成的(當(dāng)測量粒子時，我們得用到光源，當(dāng)光源作用在粒子上時，粒子的位置或速度就會發(fā)生改變)，這就導(dǎo)致了所謂的測不準(zhǔn)現(xiàn)象。在自然科學(xué)領(lǐng)域，人們往往喜歡用“精確”的數(shù)字做預(yù)測，然而即便是現(xiàn)在最先進的電子計算機，也無法窮盡現(xiàn)實生活中的所有變量。未來本身有那么多的變數(shù)，而觀察者自身的參與又增加了這個變數(shù)。

當(dāng)下的兩大主流法系——大陸法系和普通法系——分別以成文法和判例法的形式對“法律是什么”作了經(jīng)典詮釋。結(jié)合“測不準(zhǔn)原理”，成文法是法律事件發(fā)生之前，享有立法權(quán)的機關(guān)或個人對未來一段時間做的“法軌”預(yù)設(shè)；判例法是法律事件發(fā)生之后，法官判定的一件件案子逐步勾勒出的輪廓——就像特定時空下的一個個粒子打出的點狀圖像，我們根據(jù)這個圖像也可以預(yù)測和觀測粒子出現(xiàn)的位置，而法律是帶有標(biāo)尺/刻度的測量工具圖。在大陸法系國家，由于不承認(rèn)法官的判例是法律，于是那些粒子就像流星般轉(zhuǎn)瞬即逝，不具有法律的可預(yù)見性、確定性和約束力；在普通法系國家，法官的判例被認(rèn)可為法律，就像粒子打到了光屏上，被描繪下來作為以后的參照圖像，于是具有了可預(yù)見性、確定性和約束力。而成文法里預(yù)設(shè)的“法軌”，是有不同級層和精確度的，比如一國之內(nèi)的憲法，級層最高，所以它的軌道最寬、也最不精確。

二、法官和法律是什么關(guān)系

現(xiàn)實生活中發(fā)生的一件件法律事件，就像飛進來的粒子，法官需要將觀察得出的粒子位置與事先擬定的軌道或者原先描繪好的點狀圖像進行對照，然后得出當(dāng)下粒子在特定時間出現(xiàn)的坐標(biāo)。即法官的工作是“觀”和“測”。一方面現(xiàn)實生活是復(fù)雜、多變、具體的，而法典是靜止、抽象的，其真實意思于“現(xiàn)在”無從考證；另一方面，法官判決時必然要進行選擇和推理，即必然發(fā)揮其理性，而人類的理性都必然帶有主觀的色彩。所以我們可以認(rèn)為，法官對現(xiàn)實案件的“觀察”，正如觀察者對微觀世界粒子運動的觀察一樣，永遠(yuǎn)都是“測不準(zhǔn)”的。

對法官和法律的關(guān)系這個問題，歷史上曾有幾種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，法官即“法律的自動售貨機”③。該種觀點的代表人物邊沁認(rèn)為，“法官必須按照三段論證法來推理：大前提必須是普遍的法律，小前提是行為符合或不符合該法律，結(jié)論是釋放或懲罰”④。在這樣的理念下，國家追求法典是完美無缺的，人們也普遍認(rèn)為法典即書寫的理性。而法官的角色僅僅是輸入案例、輸出判決的“自動售貨機”而已。與此相對的另一種觀點認(rèn)為，“法官就是穿著法袍的立法者”⑤。現(xiàn)實主義法學(xué)者的基本觀點有：(1)法律在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是、而且將來永遠(yuǎn)是含混的和有變化的。因為人類關(guān)系本身是變化莫測的，而現(xiàn)在的時代又是一個比以往變化得更加激烈和頻繁的時代；(2)否定“書本上的法律(law in the book)”，注重對“行動中的法律(law in action)”的研究，注重以法官的判決及行為解說法律，突出法院在解釋和運用法律時的隨意性；(3)注重對審判過程的研究，反對三段論式的法律研究⑥。在現(xiàn)實主義法學(xué)者看來，文本法律從來就不具有現(xiàn)實性，法律從來就只是法官的創(chuàng)造。

仔細(xì)推敲下第一種觀點，我們會發(fā)現(xiàn)不少漏洞。其一，由于文本法律是法律事件發(fā)生之前享有立法權(quán)的機關(guān)或個人對未來一段時間做的“法軌設(shè)計”，因此它們是靜止的、抽象的，無法預(yù)見涵蓋所有未來發(fā)生的案子(即便在判例法里，法官曾經(jīng)判定的案子勾勒出的“點狀圖像”，也是靜止的，不可能與未來發(fā)生的案子完全重合的)。而在時間這個維度上，現(xiàn)實生活中發(fā)生的法律事件必然不可能完全按著既定的固定軌道運行。于是，具體的、變動的現(xiàn)實生活和在現(xiàn)實生活中發(fā)生的法律事件，與抽象的、靜止的法律文本，必然會發(fā)生“偏離”和“裂縫”。而法官在判案時，不可能因為“裂縫”的存在不判決案子，或者等待出臺新的法律再來判決案子，而是必須對這“裂縫”進行彌合。而所謂彌合就已經(jīng)意味著法官不可能僅充當(dāng)“法律的自動售貨機”的角色。其二，既然“法軌”是人為設(shè)定的，而在特定時空下，人的理性必然存在局限性，不可能是完美無缺的。既然先前的“人為”是不完美的，那么當(dāng)下的“人為”為什么不能發(fā)揮它的主觀能動性呢？其三，最重要的是，根據(jù)“測不準(zhǔn)原理”，法官作為“觀察者”，他的“光源”必定會帶給“粒子”新的能量，從而使其偏離了“運動軌道”。具體而言，法官的判案的過程中，作為大前題的法律以及作為小前提的事實自己是不會說話的，法官需要對適用何條法律、做出何種推理進行選擇。因此，對法律、對事實的判定，以及從大前提到小前提的推理，法官必定會帶著自身的“有色觀察鏡”，發(fā)揮自身的主觀能動性。

第二種觀點認(rèn)為，法官是“穿著法袍的立法者”。堅持此論者認(rèn)為，法律語言及法律概念的不確定性決定了法律本身的不確定性，因此法官不是依據(jù)先定的文本上的法律而是依據(jù)自己造的法進行判決。仔細(xì)推敲一下，我們會發(fā)現(xiàn)如下內(nèi)在的矛盾。其一，如果文本法律本身根本沒有確定性，直至法官對具體的個案做出判決后，法律的確定性才產(chǎn)生，那么，人們根據(jù)什么預(yù)測自己的行為、規(guī)范自己的行為？大致穩(wěn)定的社會秩序又如何形成、維持的？正如粒子不像宏觀物理中物體，它的運動具有不確定性，我們無法準(zhǔn)確預(yù)測其速度和位置，但是它的運動仍然是有規(guī)律的，它出現(xiàn)的地方不會偏離地太離譜。也就是說，雖然它出現(xiàn)的確切位置不可知，但它出現(xiàn)的區(qū)間、域場還是可估的。因此，人們要對自己(以及自己與他人)的行為進行預(yù)測，社會要保持大致的穩(wěn)定和井然有序，法律文本必須具有確定性、可預(yù)見性和約束力。其二，如果文本法律本身根本沒有確定性，法官完全依據(jù)自己造的法進行判決，法官豈不是可以獨斷專橫、天馬行空、不受任何約束地隨意審判？答案顯然是否定的，歷史上的專制時代，國王、皇帝都沒法完全不受約束地行事，更何況如今逐步走向民主的時代。法官僅僅是一位“觀測者”，不可能逾越粒子運動(事物發(fā)展)的規(guī)律，他的“觀察”僅僅會使粒子偏離軌道而已。對法官而言，他不可能逾越的“規(guī)律”，除了法律文本之外，還有“隱形”的當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣(因此這些也是法的淵源)等等。其三，法官只有在法律文本的基礎(chǔ)上做出自己的理解、選擇和適用，他的判決才有說服力，當(dāng)事人以及當(dāng)事人以外的人才會信服和接受。我們務(wù)必記得，法官僅僅是“觀測者”而已，在觀測者之外的人也會估算粒子大致出現(xiàn)的位置(雖然他無法“測量”，但仍可“觀察”和估算)。就判決而言，其信服力和可接受性，正是保證社會穩(wěn)定的必要條件，程序法也正因此孕育而生(程序法可以增加判決的信服力和可接受性)。正如凱爾森所言，無論如何，“法院仍然不僅創(chuàng)造法律而且也是適用法律的機關(guān)”。因為，“在每個司法判決中，程序法的一般規(guī)范要由一個人，而且也只有這個人被授權(quán)為法官進行行為并自由裁量或根據(jù)實體法一般規(guī)范來判決具體案件”⑦。

還有第三種觀點，它不如以上兩種極端。該觀點認(rèn)為，法官是法律的詮釋性運用者，即在審判實踐中法官既不能超越自己的權(quán)限而撇開既有的法律進行造法，也不能死板地“嚴(yán)格執(zhí)法”，而應(yīng)對法律進行詮釋性地運用。在第三種觀點中，對法官與法律的關(guān)系這個問題又有些分歧，其中最具代表性的，一種是“有限造法論”，另一種是“嚴(yán)格解釋論”?！坝邢拊旆ㄕ摗闭J(rèn)為法官可以在法典的空白之處進行法律創(chuàng)制，因此其無異于認(rèn)同在成文法國家實施判例法?！皣?yán)格解釋論”認(rèn)為法律由原則、政策和規(guī)則組成，包括明示和暗示的部分，當(dāng)明示的法律出現(xiàn)不足時，法官可以并只能在法典的文義射程之內(nèi)發(fā)揮能動性，無需造法做出判決。但是何為隱藏在明示背后的原則以及何時采用某個原則，是會引起爭議的問題。

還有學(xué)者認(rèn)為，理想的法官與法律的關(guān)系應(yīng)為：法官是法律的有限解釋者，即法官在法律之下發(fā)揮其能動的解釋權(quán)。此種觀點強調(diào)法官對法律確定性的信仰，認(rèn)為只要不是出于語言游戲的目的，那么除非人類語言交流能力喪失，否則語言的確定性就永遠(yuǎn)會超過語言的流變性。當(dāng)法律出現(xiàn)與社會不合拍或當(dāng)法官面對各種法律解釋著作中所列舉的需要進行法意解釋、體系解釋的情況時，應(yīng)交由立法機關(guān)對之作出解釋，或者由立法機關(guān)授權(quán)給最高司法機關(guān)進行解釋并同時完善對其的同步監(jiān)督機制⑧。

本文贊同此種關(guān)于成文法國家法官與法律之間關(guān)系的觀點，但在這種觀點之上遞進一步，即本文認(rèn)為法官是打著顯微鏡(或其他帶有光源的觀察鏡)“觀察”法律文本的“觀察者”，以及根據(jù)這種觀察結(jié)果對法律文本進行解釋的“測量者”。

同一個案子，為什么不同的法官即使根據(jù)同一部法典可能給出截然不同的判決？或者同一個案子，在不同時空下，即使是同一個法官根據(jù)同一部法典也可能給出截然不同的判決？因為法官對法律文本的理解不可能完全與法律文本的原意重合，法官必然帶著自身的前見(自身的光源，或者說作用于粒子的能量)去選擇、解釋、適用法律⑨。

由于立法與司法的分離，法官沒有造法權(quán)，因此他只能立足“觀測者”的位置，根據(jù)法律文本的意思進行解釋和適用，他是在法律之下發(fā)揮自身的能動性的。而他能動性的發(fā)揮必然受到他的法律知識、他對當(dāng)?shù)禺?dāng)時風(fēng)俗民情的了解、當(dāng)事人(以及當(dāng)事人以外的人)的可接受程度等的影響。而且，法官也是人，法官的判決必然是帶有局限性的理性。因此，我們不可苛求法官達(dá)到盡善盡美，只要法官在法律之下憑著本職和良心斷案，能夠達(dá)到一種“模糊的準(zhǔn)確”，就已經(jīng)是很好的結(jié)果了。

三、如何使判案結(jié)果趨于“正確”

法律文本的靜止、抽象與法律案件的變動、具體之間的“裂縫”必然存在，即現(xiàn)實生活不可能完全按照法律文本既定的“模樣”發(fā)生；法官的“觀察”也必然有誤差。也就是說，法官的“觀測”結(jié)果必定是不真實、不準(zhǔn)確的。但是，人們追求結(jié)果完美的腳步又是不會停止的，有人提議提升“觀測者”的素質(zhì)，有人提議完善、精確衡量“準(zhǔn)確”的標(biāo)尺。

于是，有學(xué)者認(rèn)為提高法官的素養(yǎng)是當(dāng)務(wù)之急；有學(xué)者提議制定更加完美、精確、事無巨細(xì)的法律；有學(xué)者認(rèn)為大陸法系國家也可以兼容判例法，允許法官有限有條件造法；有學(xué)者倡導(dǎo)在司法實踐中用解釋學(xué)的方法或法律方法對法律進行“悄然”改革；還有學(xué)者建議完善程序法；也有學(xué)者提出設(shè)立原則性法典的構(gòu)想。在當(dāng)下的中國，由于濃厚人情世故的存在，法官還未脫離“熟人世界”進入“陌生人世界”，賦予法官造法的權(quán)力，無疑增添了不公正、不透明斷案的可乘之機。至于總體法官素質(zhì)的提升，“冰凍三尺非一日之寒”，必有一個緩慢的過程。

制定完美法律的構(gòu)想在歷史上曾經(jīng)嘗試、努力過，但無不都失敗了。人類的理性、對未來的預(yù)知，在特定的時空下必然是有局限性的。再者，制定過細(xì)的法典，還會把法官弄暈，也會增加“觀察者”的誤差。

運用解釋學(xué)的方法或法律方法進行救濟，無異于頻繁地更換測量工具的零部件。過多地修改測量標(biāo)準(zhǔn)，會使人們喪失對司法權(quán)的信任。因此，這種方法也只能起到揚湯止沸、治標(biāo)不治本的效果。

重視程序法，對程序法進行完善，的確可以在一定程度上提升判決的可接受性，但法官仍然會面對“粒子飛出預(yù)設(shè)測量工具圖”的無法可援引的境地。

既然追求的是結(jié)果的“正確”，而不是“準(zhǔn)確”，那么何為“正確”？眾人能夠接受的答案即是正確的。就像拿長度測量工具測量物體的長度一樣，用普通的尺子測量得出以cm為單位的答案和拿游標(biāo)卡尺測量得出精確至0.02mm的答案，只要考官認(rèn)同，都是正確的。既然這樣，我們?yōu)楹尾话选皽y量工具圖”的刻度放大呢？于是，有學(xué)者提出在未來制定原則性法典的構(gòu)想，讓一國法律可以兼具穩(wěn)定性和流動性⑩。設(shè)立原則性法典，在原則性法典中規(guī)定原則性規(guī)定、概括性條款和開放性概念，一方面讓原則性法典具備了“與時俱進”的屬性，另一方面讓其具備了寬泛的文義射程。這樣，法官就能在法律規(guī)制之下較好地發(fā)揮其主觀能動性，彌補現(xiàn)實生活和法律文本的“裂隙”，并能夠讓答案著落在眾人可以接受的“正確”答案范圍之內(nèi)。

[注釋]

①約翰·吉本斯.法律語言學(xué)導(dǎo)論[M].程朝陽等譯.北京：法律出版社，2007.83.

②約翰·吉本斯.法律語言學(xué)導(dǎo)論[M].程朝陽等譯.北京：法律出版社，2007.84.

③[德]韋伯.經(jīng)濟與社會(下卷)[M].林榮遠(yuǎn)譯.北京：商務(wù)印書館，1997：206.

④[英]邊沁.政府片論[M].沈叔平譯.北京：商務(wù)印書館，1995.31.

⑤[美]波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.18.

⑥張宏生，谷春德.西方法律思想史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000：532-533.

⑦[奧]漢斯·凱爾森.法與國家的一理論[M].北京：中國大百科全書出版社，1996：163.

⑧周赟.論法官與法律的關(guān)系——并及法律的未來[J].北京行政學(xué)院學(xué)報，2006(3)：70.

⑨黃金蘭，周赟.判決書的意義[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)，2008(2)：15.

⑩周赟.法典的未來：論原則性法典[J].現(xiàn)代法學(xué)雜志，2008(6)：34-41.

作者簡介：游凱杰(1987-)，女，漢族，福建三明人，廈門大學(xué)碩士，現(xiàn)就職于培君國際教育集團，研究方向：經(jīng)濟法學(xué)。

中圖分類號：D926.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0004-03