孫 道 萃

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

?

“性賄賂”入罪的法理與路徑

孫 道 萃

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

摘要：“性賄賂”入罪漸獲共識，而現(xiàn)行刑法將賄賂犯罪的對象限定為財物則直接切斷了性賄賂入罪的法理前提。“第三者提供型”性賄賂可以變通適用普通賄賂罪予以間接處罰，“自身提供型”性賄賂可以借助擴張解釋的應(yīng)急方式予以入罪，司法解釋可以作為過渡性方案?！缎谭ㄐ拚?九)》提供了難得的立法突破契機，當(dāng)前應(yīng)考慮在受賄罪內(nèi)增設(shè)單獨條款，不宜單獨增設(shè)“性賄賂罪”等，將賄賂犯罪對象擴大為“物質(zhì)性利益和其他非物質(zhì)性利益”的立法完善更值得期待，應(yīng)準(zhǔn)確運用“數(shù)額”+“情節(jié)”處罰模式，嚴(yán)懲性行賄者的司法實踐應(yīng)當(dāng)常態(tài)化，并補充完善刑罰處罰措施。

關(guān)鍵詞：性賄賂；第三者提供型；自身提供型；賄賂對象；立法修改

一、未竟的“性賄賂”入罪論爭

刑法學(xué)界早就討論過性賄賂問題。有觀點認(rèn)為，當(dāng)前我國刑法規(guī)定的賄賂對象僅指財物，財產(chǎn)性利益雖在其列，但非財產(chǎn)性利益被排除。接受性賄賂不宜視為受賄罪，因其不符合國民關(guān)于賄賂的觀念和法律規(guī)定，而且司法認(rèn)定非常困難，可考慮適用濫用職權(quán)罪等相關(guān)罪名[1]。因此，即使“性賄賂”是常見的“賄賂”具體形式，國家工作人員和性行賄人以性交作為籌碼進(jìn)行某種利益的交易[2]，但是，“性”不是一種財物或物質(zhì)利益，“性賄賂”不能視為刑法明文規(guī)定的賄賂形式。

然而，在司法實踐中，形形色色的“性賄賂”已相當(dāng)普遍?！痘橐龇ā沸薷钠陂g曾統(tǒng)計：“在被查處的貪官中有 95%的人都有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部有 60%以上與‘包二奶’有關(guān)?！敝袊鐣{(diào)查所(SSIC)的一項專項調(diào)查顯示：84. 7%的公眾認(rèn)為應(yīng)該增加“性賄賂罪”[3]75-76。在刑事司法實踐中，當(dāng)屬于“三陪女”等第三方提供“性賄賂”時，即使有關(guān)費用單獨計算，但一般都達(dá)不到5000元的立案標(biāo)準(zhǔn)，只能作黨紀(jì)、政紀(jì)處理或進(jìn)行治安處罰等，以至于難以追究刑事責(zé)任。如與其他賄賂行為同時存在，則可將支付第三方“性賄賂”的費用累計在受賄的總數(shù)額中，但在重大賄賂案件中，性賄賂的費用往往微不足道，難以發(fā)揮獨立的量刑作用。因此，苦于刑事立法規(guī)定的闕如，司法機關(guān)往往對“性賄賂”行為望洋興嘆。如在2004 年，深圳市羅湖公安分局局長安惠君受賄案曝光后，公眾的注意力集中在女局長接受男下屬性賄賂情節(jié)，但檢察機關(guān)稱性賄賂“不屬偵查范圍”，引發(fā)了多方的爭議。再如原鐵道部部長劉志軍案存在“第三方提供型”的性賄賂，但因檢方未對“性賄賂”情節(jié)提出指控，使得“性賄賂”入罪問題再起波瀾。雖然被告對“性賄賂”事實毫不避諱，盡管這類行為在實質(zhì)上完全符合“權(quán)錢交易”的受賄本質(zhì)特征，但《刑法》未明確規(guī)定接受“性賄賂”構(gòu)成受賄罪，指控類似行為有法律障礙。雖然性賄賂暫時缺乏法律規(guī)定，但是，將來應(yīng)納入法律視野，盡快通過刑事司法或刑事立法解決“性賄賂”問題。

隨著“性”問題客觀上已成為賄賂犯罪的必然“伴生現(xiàn)象”，在反腐敗“零容忍”具體政策深入人心的背景下，“性賄賂”不應(yīng)再停留于道德問題、作風(fēng)問題，深獲共識的入罪問題應(yīng)當(dāng)提上議程，“性賄賂”入罪是高壓嚴(yán)厲懲治賄賂犯罪的題中應(yīng)有之義。2005年，全國人大通過《聯(lián)合國反腐敗公約》(簡稱《反腐敗公約》)，《反腐敗公約》將賄賂犯罪的范圍擴大為“不正當(dāng)好處”，這被廣泛認(rèn)為或?qū)椤靶再V賂”入罪提供了法理依據(jù)。誠如倫敦大學(xué)法學(xué)教授菲爾斯泰德明確指出，“性賄賂”對受賄官員來說當(dāng)然算得上是一種滿足其精神和生理欲望的“好處”[4]。但是，由于我國理論界通常將賄賂犯罪的對象限定為財物，“性賄賂”入罪的法理根基不牢和立法障礙如鯁在喉。而且，認(rèn)定“性賄賂”也存在一些司法技術(shù)困境，使得“性賄賂”是否入罪的討論難以得到實質(zhì)性推進(jìn)。除非擴大賄賂的犯罪對象范圍和建立成熟的性賄賂評價標(biāo)準(zhǔn)，否則，“入罪”或許仍是一場空談。

二、“性賄賂”入罪的法理聚訟與現(xiàn)實考量

目前，關(guān)于“性賄賂”入罪問題，主要有肯定說、否定說、折中說三種立場。從發(fā)展趨勢看，性賄賂“入罪”更具可取性和前瞻性。但是，從司法實踐的通常做法看，“性賄賂”應(yīng)區(qū)分不同類型予以入罪?；谒痉▽嵺`的理性，“性賄賂”入罪具有可行性、必要性，但應(yīng)適當(dāng)區(qū)別對待。

(一)“性賄賂”入罪的學(xué)理聚訟

1．否定說。有觀點指出，賄賂的本質(zhì)是權(quán)錢交易，“性賄賂”雖是權(quán)色交易，但歸根結(jié)底是男女關(guān)系，一般屬于道德品質(zhì)問題，不能上升到法律問題，立法制裁與我國傳統(tǒng)文化觀念并不相符[5]?！靶再V賂”的犯罪化后，由于“性”難以量化評價，使得司法實踐將面臨取證和量刑難。由此，“性賄賂”往往被界定為道德與違紀(jì)問題而非刑法問題。有觀點進(jìn)一步指出，不應(yīng)也不能夠增加“性賄賂犯罪”的理由包括：一是社會文明進(jìn)步要求樹立謹(jǐn)慎通過刑事手段介入性問題的法律觀念；二是“性賄賂”與通奸、性亂等性違法行為具有性質(zhì)相似性和關(guān)聯(lián)性，入罪不免是立法倒退；三是“性賄賂”入罪將在實踐面臨難以克服的取證和量刑等技術(shù)障礙等[6]；四是應(yīng)將遏制“性賄賂”的重心切換到強化監(jiān)督公權(quán)力和一般預(yù)防[7]。所謂“性賄賂”入罪的司法技術(shù)隱憂，是指“性賄賂”量化難、調(diào)查取證、公開審理難。一旦將其入罪，則間接變相承認(rèn)性服務(wù)的可買賣性。賄賂犯罪是對向關(guān)系，然而，懲罰“性賄賂”的行賄者缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)[8]。

2．肯定說。有觀點認(rèn)為，“性賄賂”作為非物質(zhì)性利益的賄賂行為應(yīng)入罪的理由包括：一是具有嚴(yán)重的社會危害性；二是黨紀(jì)、政紀(jì)不能有效區(qū)分非物質(zhì)性賄賂，非物質(zhì)性賄賂同時是道德問題和法律調(diào)整的對象；三是有助于我國刑法的國際化進(jìn)程，順利對接《反腐敗公約》規(guī)定的“不正當(dāng)好處”[9]。還有觀點認(rèn)為，“性賄賂”入罪的理由可概括為：一是性賄賂具有嚴(yán)重的社會危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征；二是完善賄賂罪的迫切需要；三是通過刑罰手段遏制性賄賂并不違背謙抑精神；四是社會公眾對性賄賂現(xiàn)象的極度憤慨和厭惡奠定強大的民意基礎(chǔ)；五是國際反腐敗的總體趨勢，相關(guān)國家的立法可資借鑒；六是將有助于彌補我國反腐機制和社會價值理念的不足；七是我國相關(guān)政策和司法實踐已為性賄賂入罪提供一定的經(jīng)驗操作基礎(chǔ)；八是界定難、取證與量刑難等問題應(yīng)在性賄賂入罪后加以實質(zhì)解決；九是有助于保護女性權(quán)益和維護婚姻家庭秩序的穩(wěn)定；十是性賄賂入罪不等于推行絕對禁欲主義，應(yīng)全面權(quán)衡行為的危害大小和情節(jié)輕重等定罪量刑[10]?？偟膩碚f，“性賄賂”同樣嚴(yán)重侵害官員的廉潔性[11]，喪失了基本道德教化的性賄賂是赤裸裸的腐敗，應(yīng)將行賄者和受賄者作為法律懲治的對象。

3．相對肯定說或折中說。司法實踐通常認(rèn)為，性賄賂主要表現(xiàn)為“親為式性賄賂”與“雇傭式性賄賂”兩種方式?！坝H為式性賄賂”的受賄者可以考慮以瀆職罪論處，行賄者屬于性受賄者與性行賄者的共謀，可以根據(jù)刑法對賄賂犯罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰[12]。“雇傭式性賄賂”中的請托人代替受托人支付性服務(wù)、包養(yǎng)情婦(情夫)費用，屬于直接權(quán)錢交易的典型賄賂犯罪，受賄數(shù)額以行賄者支付的金錢為準(zhǔn)[13]，實踐中確有將嫖娼費計入受賄數(shù)額的判例[14]。此外，還有以下折中方案。(1)實然與應(yīng)然二元論。凡是可以用于收買職務(wù)行為的“物品”，在應(yīng)然層面都是受賄罪的對象，性賄賂是一種“物品”，性賄賂入罪是必然結(jié)論。在實然層面，鑒于非財產(chǎn)性利益作為受賄罪對象系屬少數(shù)，暫不妨將非財產(chǎn)性利益僅僅作為量刑情節(jié)考慮[15]。(2)瀆職罪的間接處理。瀆職犯罪的“徇私舞弊”“徇私”“徇情”等規(guī)定可以包括“性賄賂”行為方式。當(dāng)國家機關(guān)工作人員與請托人本人或提供的“性服務(wù)者”有不正常的性關(guān)系時，可以推定存在瀆職的客觀情形。但是，當(dāng)“徇私舞弊”“徇私”“徇情”不是瀆職罪的犯罪構(gòu)成要件時，“性賄賂”可以成為量刑的加重情節(jié)。“性賄賂”無法“計贓論罪”的法律技術(shù)難題、取證難、“性賄賂”與“個人感情”的區(qū)分操作難等問題將迎刃而解[16]。

以上三種不同立場都不全無道理，既看到了操作困難，也指明了危害的嚴(yán)重性，更揭示出當(dāng)前圍繞“性賄賂”入罪問題的爭議非常激烈，既涉及賄賂犯罪的立法完善等一系列問題，也牽扯出賄賂犯罪刑事法網(wǎng)的疏密等深層次問題。在是否入罪的焦點難題上，應(yīng)側(cè)重考慮司法實踐的做法、反腐政策與民意訴求。

(二)“性賄賂”入罪的現(xiàn)狀分析

1．折中說更可取。否定說、肯定說和折中說兼具優(yōu)點和不足，但不足是主要方面，簡言之：(1)“否定說”主張的幾個核心理由難以成立。諸如犯罪對象的限制、司法證明技術(shù)不足和性評價標(biāo)準(zhǔn)難等，均可通過刑事立法、司法解釋或指導(dǎo)性案例等方式予以逐步消解或統(tǒng)一消除。(2)“肯定說”充分考慮到性賄賂的社會危害性及其對反腐斗爭的負(fù)面影響?！靶再V賂”入罪是由當(dāng)前反腐的嚴(yán)峻形勢、履行《反腐敗公約》和擴大賄賂的對象范圍、間接評估非物質(zhì)性利益的現(xiàn)實可操作性、我國反腐敗具體刑事政策遵循“零容忍”、民意支持嚴(yán)懲高壓反腐、性觀念的時代變革等因素所共同決定的。但是，由于缺乏立法規(guī)定，直接按照受賄罪處理難免存在說理瑕疵，所以，才需要積極扭轉(zhuǎn)被動的立法困局。(3)“折中說”更契合司法的實踐理性。司法實踐通常將“性賄賂”分為“自身提供型”和“第三者提供型”?！暗谌咛峁┬汀弊裱痉▽嵱弥髁x精神，轉(zhuǎn)換為普通賄賂行為模式，并參照“數(shù)額論處”的定罪量刑模式處理?！白陨硖峁┬汀币蛄⒎〞簳r的滯后，往往難以加以規(guī)制，但諸如作為量刑情節(jié)或者作為瀆職犯罪處理等方案值得關(guān)注。因此，“折中說”因具有相當(dāng)?shù)乃痉ê侠硇?，能更好地協(xié)調(diào)法律效果與社會效果之間的緊張關(guān)系。基于司法實用主義主張“第三方提供型”入罪，是于情于理的能動性司法，“自身提供型”遵循法律解釋學(xué)的思考方式也極具現(xiàn)實性。

2．量刑情節(jié)與瀆職犯罪處置方案不妥。細(xì)言之：(1)“自身提供型”作為量刑情節(jié)值得商榷。“自身提供型”雖面臨司法評價不便的問題，但其是獨立的“性賄賂”情形。即使屬于“自身提供型”與“第三者提供型”相混合的情形，將前者視為量刑情節(jié)而不單獨考察，雖然“從簡”處理暫時可能解決“無法可依”的困境，可以兼顧懲治性賄賂的良好意圖，然而，卻抹殺性賄賂行為的獨特性[17]。理由在于：如果將“自身提供型”視為量刑情節(jié)，則意味著首先以混合式的賄賂犯罪為前提，性賄賂可能作為一個特殊情節(jié)，而且不具有定罪的意義。但是，當(dāng)僅有“自身提供型”時，則無法作為一種量刑情節(jié)，也不能單獨按照賄賂犯罪處理。由此，按照量刑情節(jié)的思路，“自身提供型”性賄賂行為具有極強的依附性，幾乎毫無司法定罪的價值；而且，司法環(huán)節(jié)的量刑意義具有隨機性或偶然性，客觀上限制了處罰的效果和力度。(2)性賄賂作為瀆職犯罪處置不足取。賄賂犯罪與瀆職罪具有緊密的關(guān)聯(lián)性，二者之間是一種直接(連貫)的誘發(fā)性關(guān)系。賄賂犯罪往往伴隨著國家工作人員職務(wù)上的不正當(dāng)行為——為行賄人“謀取利益”，即賄賂犯罪往往出現(xiàn)“謀取(不正當(dāng))利益”的承諾或行動，并必然在后續(xù)的瀆職犯罪中有所體現(xiàn)。因此，性賄賂的“后果”似乎可以包括在瀆職行為之內(nèi)。但是，“后果”的關(guān)聯(lián)性不能作為“推斷”存在瀆職罪客觀方面行為的事實條件。而且，如將性賄賂納入瀆職行為，則意味著將瀆職行為的某些“前因”情況視為瀆職罪的一種客觀犯罪行為，有混淆賄賂犯罪和瀆職犯罪的嫌疑。即使主張是行為之間“吸收”或“牽連”關(guān)系，也違背吸收犯或牽連犯的基本原理，瀆職行為并非原因行為或結(jié)果行為、主行為或重要行為，可能發(fā)生的瀆職行為并不違背受賄人和行賄人的意志。所以，在受賄罪規(guī)定不明的情況下，“性賄賂”無法按照受賄罪處理，鑒于其危害性，不得不納入瀆職罪的“量刑情節(jié)”內(nèi)考慮。

3.“性賄賂”應(yīng)當(dāng)入罪處罰?！靶再V賂”入罪的理論對峙有其癥結(jié)，首先在于立法保守性與司法實用性之間長期存在的緊張關(guān)系，既要力圖維護罪刑法定，同時又要滿足日新月異的司法實踐需要，法律效果與社會效果難以高度合一。與此同時，賄賂犯罪的形式更迭翻新，“性賄賂”面對日益嚴(yán)峻的反腐敗斗爭形勢，尤其是2013年以來我國反腐敗斗爭高舉“老虎、蒼蠅一起打”的高壓“零容忍”具體刑事政策[18]，鑒于幾乎所有的賄賂案件都伴隨“性賄賂”現(xiàn)象，甚至可以說“貪官與情婦的本質(zhì)是‘肉體腐敗合伙人’”，“性賄賂”入罪已然具備扎實的民意基礎(chǔ)和事實依據(jù)。既然“性賄賂”在很大程度上成為賄賂犯罪的“助推器”或“溫床”，無論官員主動接受服務(wù)，還是屬于“雷政富”和“衡陽官員”等被“色誘”的情形，“權(quán)色交易”實質(zhì)是一場出賣國家公權(quán)和換取不正當(dāng)性利益之間的骯臟勾當(dāng)，性賄賂的誘惑性、持續(xù)性和潛伏性等消極因素還持續(xù)嚴(yán)重危及國家機關(guān)和公務(wù)人員的公信力、破壞良好的社會道德風(fēng)尚、干擾正常的市場經(jīng)濟秩序?！皠⒅拒姟币话傅男再V賂案件事實未被起訴和未能入罪的做法，難免向官員傳遞出消極的一般預(yù)防的示范效應(yīng)，是片面夸大了黨紀(jì)約束力的產(chǎn)物。當(dāng)前，必須將反腐刑事政策的考量因素注入刑事立法與刑事司法，刑事政策的能動性與適宜性有助于緩解刑法運作的保守性和安定性，同時必須重視協(xié)調(diào)刑法解釋的司法實用主義功能與刑事立法的終局性解決意義。

三、“性賄賂”的入罪路徑構(gòu)想

“第三方提供型”性賄賂行為暫時可通過司法轉(zhuǎn)換的方式間接入罪，但是，“自身提供型”性賄賂最終只能期待刑事立法予以解決。刑法解釋作為一種常見且重要的刑法適用技術(shù)，在不直接啟動復(fù)雜漫長的立法修改方案時，刑法解釋的便宜性、靈活性和實用性值得依賴。擴張解釋作為“性賄賂”入罪的應(yīng)急性對策值得肯定，具體的司法解釋不失為一種過渡性策略，但立法完善終究是歸宿。

(一)“性賄賂”入罪的類型化商談

賄賂犯罪的對象范圍是討論“性賄賂”入罪問題的關(guān)鍵所在[19]。但是，礙于刑法的謙抑性精神，不乏反對將“性賄賂”列入賄賂范圍的觀點。盡管從預(yù)防“性賄賂”的角度看，刑法并非最好方式，但是，卻不失為一種非常有效的方式。

1．“第三方提供型”的間接入罪方案

“第三方提供型”屬于直接型的性賄賂行為，往往存在“付費”情形，所以，一般可以參照“數(shù)額論處”模式論處。目前，國內(nèi)對“性賄賂”犯罪化采取保守立場有其可宥之處，理由在于傳統(tǒng)理論對賄賂犯罪的客體及其對象的認(rèn)識至今還停留在“數(shù)額”處罰模式。盡管如此，最高人民法院、最高人民檢察院在 2007 年發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(簡稱《意見》)，《意見》根據(jù)《反腐敗公約》進(jìn)一步拓展賄賂犯罪的對象范圍，一些新的“財產(chǎn)性利益”均被視為賄賂對象。基于此，“第三者提供型”暫時可以直接遵循《意見》擴張受賄罪對象范圍的精神，通過參照一般賄賂犯罪的條款予以入罪。

通常而言，間接規(guī)制“第三方提供型”應(yīng)當(dāng)以“付費”作為前提，否則，無法“量化”評價，但是，一般不論付費的時間、方式、地點等。然而，在實踐中，支付費用方式有時極為隱秘，如秘密會所、行賄方負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)“包養(yǎng)情婦”具體費用等“私人訂制”服務(wù)，直接增加司法調(diào)查取證的難度。對此，首先，應(yīng)完善賄賂犯罪的刑事調(diào)查取證程序，如適度的技術(shù)偵查措施、刑事推定、證明責(zé)任分配倒置等，從而降低取證難和證明難等問題。其次，在實體法層面，應(yīng)明確賄賂犯罪的本質(zhì)是“交易”，無論是“數(shù)額”或“情節(jié)”，都可以作為定罪的因素。由于《刑法修正案(九)》已經(jīng)調(diào)整“數(shù)額論處”為“數(shù)額”+“情節(jié)”的定罪量刑模式，所以，即使缺乏“付款”作為評價數(shù)額的重要前提，也不妨礙綜合考慮性賄賂的其他“情節(jié)”，所以，仍不會根本上影響定罪活動。最后，《反腐敗公約》規(guī)定賄賂犯罪的對象是“不正當(dāng)好處”。基于條約必須履行的國際法準(zhǔn)則，用“好處”取代“財物”是國際接軌的必然要求，擴充后的賄賂犯罪對象更有助于有效懲治各種形式的權(quán)色交易，而“性賄賂”的犯罪化問題也將迎刃而解。

2．“自身提供型”的直接入罪策略

在實踐中，“性賄賂”入罪的難點主要集中在“自身提供型”情形，而應(yīng)否設(shè)置全新的刑法規(guī)范來調(diào)整和處罰“自身提供型”是討論的邏輯焦點。

由于“自身提供型”可能夾雜情感色彩、肉體交易等復(fù)雜因素，所以，在外觀上往往表現(xiàn)出一定間接性。盡管本質(zhì)上是赤裸裸的“權(quán)色交易”，然而，畢竟已附加“人”與“性”兩個要素，已非單純的財物與權(quán)力之間的買賣行為，司法評價“自身提供”及其危害的標(biāo)準(zhǔn)不好把握，無法與“數(shù)額處罰模式”直接進(jìn)行對接。所以，初看起來，“第三方提供型”入罪似乎是要通過刑事制裁懲罰“不合法(正當(dāng)或道德)的性行為”[20]，而非“權(quán)色交易”本身。其實不然，真正懲治的并非不正當(dāng)或不道德的性行為，而是隱藏在背后的受賄主體實施的以性交易為基礎(chǔ)的“權(quán)利”交易行為。“自身提供型”入罪的實質(zhì)并非對不正當(dāng)?shù)男孕袨椤霸u頭論足”，反而直指“接受性賄賂與利用職務(wù)便利為他人謀取利益”，其本質(zhì)仍然是以性為對象和媒介的提供賄賂和接受賄賂的行為。當(dāng)前，鑒于立法暫時處于空白狀態(tài)，根據(jù)實用主義的精神，可以采取擴張解釋予以入罪。擴張解釋不違背罪刑法定原則，刑法的謙抑性精神并不禁止和反對合理的擴張解釋。

但是，將“自身參與型”性賄賂作為受賄犯罪的共犯處理非常勉強，理由為：“自身提供型”的行賄者或受賄者并不必然存在“受賄”的共同犯罪故意和共同賄賂行為。而且，提供性賄賂和收受行賄分別是行賄行為和受賄行為，既不能被雙重評價，也不能共同評價，“性賄賂”是獨立的賄賂現(xiàn)象。即使“自身提供型”性賄賂行為有可能在將來發(fā)展為“腐敗共同體”，但是，是否構(gòu)成受賄罪共犯仍應(yīng)另當(dāng)別論。從國民的可理解范圍與可接受程度看，將“自身提供型”視為獨立的賄賂行為，完全符合我國當(dāng)前的性觀念文化與“零容忍”反腐斗爭的現(xiàn)實需要。

(二)“自身提供型”入罪的立法思索

“自身提供型”大體上可以分為以下兩種。(1)國家工作人員主動提出性要求，行賄一方自愿積極配合和提供。由于畢竟存在“主動提出”的積極行為特征，似乎與“性賄賂”常有的“自愿主動”特征格格不入。其實，性賄賂的提供方最后始終是自愿主動，性賄賂提供方最終旨在促成雙方的“權(quán)色交易”。至于性賄賂的接收方是否主動積極提出在所不問，是否存在主動要求性賄賂行為的意義主要在于量刑而非定罪，畢竟接受了性賄賂與完成了“權(quán)色交易”才是關(guān)鍵。所以，只要受賄方的主動要求不構(gòu)成一種明顯的脅迫而主要是利誘時，則不構(gòu)成強奸罪，“權(quán)色交易”的客觀事實和破壞國家公務(wù)人員職務(wù)行為的不可收買性才是實質(zhì)焦點。只要是典型的“自身提供型”性賄賂行為，理應(yīng)作為受賄罪處理。(2)行賄人主動提供性賄賂，受賄人欣然接受。這是最常見的模式，而且，很有可能演變?yōu)橐环N“情婦”(“小三”“情人”等)關(guān)系，最終升級為“腐敗利益共同體”。換句話說，“性賄賂”往往裹挾了巨大危害具有持續(xù)性、潛伏性和不斷蔓延性，當(dāng)演變?yōu)橐环N更加穩(wěn)固且長期有效的“腐敗利益共同體”時，可能超越“性賄賂”的范圍，極可能升級為“受賄共犯”與“利用影響力賄賂犯罪”等情形。但是，“自身提供型”的本質(zhì)是“權(quán)色交易”，交易的背后是赤裸裸的“利用職務(wù)之便”和“收受他人性服務(wù)”的買賣行為與“為他人謀取利益”的承諾、實行行為與危害結(jié)果等，實質(zhì)上是一種賄賂行為。盡管現(xiàn)行法律規(guī)定的對象主要限于財物，但是，不妨根據(jù)實用主義的司法精神，先采取擴張解釋的方式予以化解，而后盡快出臺相關(guān)專門的司法解釋，以提高可操作性和滿足司法實踐中的適用困難。

當(dāng)采取立法改進(jìn)的方式解決“自身提供型”性賄賂時，需要明確以下幾點。

1.罪名與條款的設(shè)置。簡言之：(1)“性賄賂罪”。有觀點認(rèn)為，“自身提供型”侵犯職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)設(shè)置全新的刑法規(guī)范和獨立構(gòu)成要件，即“性賄賂罪”。但是，應(yīng)根據(jù)主動和自愿區(qū)分兩種情形：一是個人主動提供性賄賂并獲取不正當(dāng)利益，不構(gòu)成“性賄賂罪”；二是利用職務(wù)便利換取他人主動獻(xiàn)身的性賄賂行為應(yīng)當(dāng)入罪[21]。但是，首先，排除“第三方提供型”性賄賂不足取，客觀上導(dǎo)致“性賄賂罪”缺乏完整性，與實踐做法背道而馳；其次，以“性行賄者是否主動提出”限制“自身提供型”的處罰范圍也不足取，不僅縮小“性賄賂犯罪”的邊界，也縱容了主動的“自我提供型”性賄賂，無法起到處罰“性賄賂”的預(yù)期效果。(2)“性賄賂罪”或“權(quán)色交易罪”。有觀點認(rèn)為，“第三者提供型”和“自身參與型”都是特殊的賄賂行為，應(yīng)采取“獨立罪名說”，在現(xiàn)有的刑法條款外，設(shè)置獨立的罪狀、法定刑，罪名宜為“性賄賂罪”或“權(quán)色交易罪”等[22]。這和前者大同小異，采取獨立的罪名和罪狀值得肯定，同時處罰“第三者提供型”和“自身參與型”更可取。(3)國家工作人員嫖娼賣淫罪、國家工作人員通奸罪。有觀點認(rèn)為，應(yīng)增設(shè)國家工作人員嫖娼賣淫罪、國家工作人員通奸罪等罪名[23]。但是，刑法不應(yīng)介入通奸行為和違反行政治安法規(guī)的嫖娼賣淫行為，罪名應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性，而不宜引發(fā)歧義或制造新的困惑，所以，該觀點不足取。更重要的是，增設(shè)獨立的罪名應(yīng)當(dāng)考慮現(xiàn)有賄賂犯罪罪名體系，更應(yīng)確保立法增設(shè)新罪名符合正當(dāng)性原則、比例原則，否則，事與愿違。(4)設(shè)置單獨條款或調(diào)整犯罪對象。誠然，增加獨立罪名與條文的觀點充分認(rèn)識到性賄賂的特殊性，但是，“權(quán)色交易”和“權(quán)錢交易”的根本區(qū)別主要在于對象而非侵犯的法益，因此，單純設(shè)立一個罪名可能導(dǎo)致賄賂犯罪的罪名體系出現(xiàn)重疊與交叉。即使不設(shè)置獨立的罪名，以下兩種立法完善方式值得考慮：一是在賄賂罪或受賄罪中增加新的單獨條款，直接規(guī)定性賄賂的罪狀和法定刑；二是直接調(diào)整賄賂罪對象為“物質(zhì)性財產(chǎn)和非物質(zhì)性財產(chǎn)”。相對于規(guī)定獨立的條款，將賄賂犯罪的對象由“財物”調(diào)整為“財物和其他財產(chǎn)性利益”更具直接性和根本性。理由有：一是最直接與《反腐敗公約》的“不正當(dāng)好處”規(guī)定相銜接；二是使得賄賂犯罪對象的立法更具前瞻性、包容性，增加賄賂罪規(guī)定的司法適用空間；三是直接解決性賄賂行為是否構(gòu)成賄賂犯罪的立法障礙，確保賄賂犯罪罪名體系的完整性；四是《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》規(guī)定：“加快推進(jìn)反腐敗國家立法……把賄賂犯罪對象由財物擴大為財物和其他財產(chǎn)性利益?！碑?dāng)然，在立法暫時無法直接調(diào)整賄賂犯罪對象的情況下，單獨設(shè)置新條款值得嘗試。

2．妥當(dāng)運用“數(shù)額”+“情節(jié)”的新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！白陨韰⑴c型”一般不存在赤裸裸的支付“性資”環(huán)節(jié)，所以，即使主張“自身提供型”具有獨立性，當(dāng)前不能直接參照“數(shù)額”評價模式，只能根據(jù)情節(jié)的輕重來設(shè)置法定刑。鑒于《刑法修正案(九)》確立了“數(shù)額”+“情節(jié)”的處罰模式，適時避免了“性”無法衡量的技術(shù)缺陷，為“性賄賂”的立法評價鋪平了前提，“情節(jié)”作為定罪因素同樣提供了可靠的評價基準(zhǔn)和依據(jù)。在實踐中，不妨將客觀危害和主觀惡性作為考察的重點，按照“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)極其嚴(yán)重”等類型做出考察，“情節(jié)”主要可以包括謀取利益的性質(zhì)及重要性和程度、不當(dāng)職務(wù)行為造成國家損失的程度、接受性賄賂的次數(shù)和人數(shù)與社會影響、秘密市場的“性資”評估等。而且，“情節(jié)輕重”作為基本罪的定量因素，首要考慮的是“次數(shù)”，特別是如果按照“零容忍”反腐政策，即使只有一人(次)，也可追究刑事責(zé)任，但是，未必最終要判處宣告刑，以充分強化積極的一般預(yù)防效果。需要說明的是，關(guān)于“性賄賂”的情節(jié)問題，盡管立法改進(jìn)是最終方案，不過，即將出臺的“關(guān)于貪污賄賂犯罪的司法解釋”可以做出具體的說明，提高司法操作性。

3． 嚴(yán)懲“性行賄”犯罪。我國刑事立法和司法向來對行賄和受賄采取區(qū)別對待的刑事政策，“重受賄輕行賄”是典型的“不對稱刑事政策”，在實踐中導(dǎo)致行賄犯罪陷入多重的執(zhí)法、司法困局。在處置“性賄賂”問題上，仍然沿襲了固有的“不對稱”思維，單純懲治性賄賂的“受賄”方，而不同時嚴(yán)厲處理“行賄”方，容易產(chǎn)生司法不公和反腐不力的負(fù)面效果，客觀上縱容了“性行賄”現(xiàn)象。目前，從黨和國家反腐敗政策與現(xiàn)實需要看，應(yīng)改變現(xiàn)有“區(qū)別對待”的做法，調(diào)整“重受賄而輕行賄”的“不對稱”刑事政策刻不容緩，否則，將客觀背離了賄賂犯罪作為對向犯的本質(zhì)特征，也與《反腐敗公約》嚴(yán)懲行賄犯罪的基本精神相悖。事實上，《刑法修正案(九)》已調(diào)整和修改這一厚此薄彼的做法。在此背景下，嚴(yán)懲行賄犯罪是必然趨勢，“性行賄”的處罰應(yīng)當(dāng)在列，“性賄賂”的入罪法網(wǎng)應(yīng)同時兼顧嚴(yán)懲受賄方與行賄方。但是，《刑法修正案(九)》尚未對第389條做出相關(guān)的修改，這是其保守的一面，也是今后立法可以有所作為的起點。

4．刑罰處罰措施的補充。首先，《刑法修正案(九)》對貪污賄賂犯罪普遍增設(shè)了罰金刑，顯然考慮到了賄賂犯罪的貪利性、職務(wù)性等特征，提高了性賄賂的犯罪成本，但是，罰金執(zhí)行難的問題需要攻克。其次，考慮到“性賄賂”事關(guān)個人聲譽、形象以及家庭團結(jié)、婚姻穩(wěn)定，在不侵犯人格權(quán)和名譽權(quán)的前提下，對國家工作人員的“性賄賂”犯罪，應(yīng)采取適當(dāng)公布判決內(nèi)容、單位內(nèi)部通報、親友告知等非刑事處罰措施，切實提高預(yù)防腐敗的實際效果。最后，在懲治性賄賂的行賄方時，應(yīng)當(dāng)運用《刑法修正案(九)》第1條增加的“禁止職業(yè)”的規(guī)定，對性賄賂的行賄方增加資格刑，提高懲治性行賄犯罪的積極一般預(yù)防效果。

總之，“性賄賂”入罪的立法障礙的“癥結(jié)”在于賄賂犯罪對象的狹隘性，因此，可以考慮聯(lián)動《刑法》第385條與第389條，共同調(diào)整賄賂犯罪的對象范圍，既要及時確認(rèn)“其他財產(chǎn)性利益”，也要積極容納“非物質(zhì)性利益”。從而，徹底為“性賄賂”入罪提供立法基礎(chǔ)，無須繼續(xù)依賴司法解釋或擴張解釋等“應(yīng)急性”方案。但是，暫時考慮在《刑法》第389條內(nèi)增設(shè)新條款予以規(guī)制是“退而求其次”的方法。

四、結(jié)語

“性賄賂”已然成為賄賂犯罪的“伴生物”，其入罪問題長期引發(fā)公眾的關(guān)注，立法者應(yīng)及時攻克“性賄賂”入罪難題。在司法實踐中，即使現(xiàn)行立法尚處闕如，然而，當(dāng)區(qū)分“第三者提供型”和“自身參與型”時，對前者可采取司法轉(zhuǎn)換的方式予以入罪化，對于后者則可以分別考慮采取擴張解釋、司法解釋以及立法修改等不同方案予以入罪處理，從而有效遏制“性賄賂”的蔓延勢頭。但是，無論是司法變通做法，還是擴張解釋以及司法解釋，相比之下，立法修改與完善才是最終途徑?！缎谭ㄐ拚?九)》大幅度修改貪污賄賂犯罪提供了難得的同步立法修改契機，應(yīng)當(dāng)以立法的前瞻性為依據(jù)，探索性賄賂入罪的立法方案與規(guī)范設(shè)計，而不應(yīng)再拘困于實踐操作難、司法證明不易、案情復(fù)雜多變等問題[24]。

[參考文獻(xiàn)]

[1]馬克昌．受賄罪客觀要件探析[J]．武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，1992(2)：53-54．

[2]單民．論賄賂罪的目的物[J]．中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報，1993(1)：21．

[3]最高人民檢察院研究室，編著．新型受賄犯罪的認(rèn)定與處理[M]．北京：法律出版社，2007．

[4]于軍．從一起案件看新加坡受賄罪的規(guī)定與實施及其對我國的啟示[J]．上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2013(1)：27-30．

[5]林世鈺．立法制裁“性賄賂”[N]．檢察日報，2000-12-12．

[6]楊興培．“性賄賂”不宜入罪的三個理由[N]．檢察日報，2008-08 -14．

[7]楊興培．對“性賄賂”是否需要入罪的理性思考[J]．法治研究，2013(11)：12．

[8]張伯晉．促進(jìn)刑法與相關(guān)部門法協(xié)調(diào)發(fā)展[N]．檢察日報，2013-10 -24．

[9]伍學(xué)文，向雷．非物質(zhì)性賄賂研究[J]．國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2009(3)：61-66．

[10]金澤剛．性賄賂入罪的十大理由[N]．東方早報，2013-07-05．

[11]彭文華．性賄賂犯罪化的理性分析[J]．法治研究，2014(4)：78．

[12]李勇，余響鈴．懲治性賄賂的兩種路徑[N]．檢察日報，2013-10-16．

[13]茍紅兵．查辦非物質(zhì)型受賄罪應(yīng)把握三點[N]．檢察日報，2007-03-21．

[14]范躍紅，鄭儉軒．浙江首例：嫖娼費計入受賄額[N]．檢察日報，2007-01-23．

[15]高銘暄，張慧．論賄賂犯罪的賄賂“范圍”[J]．法學(xué)雜志，2013(12)：2．

[16]陳進(jìn)興．可考慮以瀆職犯罪來懲治“性賄賂”[N]．檢察日報，2012-01-20．

[17]康均心．新問題還是老問題：性賄賂的入罪與出罪[J]．法治研究，2013(2)：30-31．

[18]孫道萃．論“零容忍”反腐作為具體刑事政策及其展開[J]．河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2015(5)：65．

[19]莫洪憲，葉小琴．賄賂的范圍——以“性賄賂”為視角[J]．當(dāng)代法學(xué)，2006(3)：12．

[20]趙秉志．中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究[J]．法學(xué)評論，2014(3)：12．

[21]王延祥，謝杰．性賄賂的刑法學(xué)思考[J]．政治與法律，2009(4)：115．

[22]孟慶華，朱博瀚．“性賄賂”入罪的立法條款設(shè)計[J]．南都學(xué)壇(人文社會科學(xué)學(xué)報)，2012(1)：97-98．

[23]彭鳳蓮．中國古代性腐敗的刑法對策及其當(dāng)代啟示[J]．法學(xué)雜志，2014(9):27．

[24]高銘暄，張慧．論受賄犯罪的幾個問題[J]．法學(xué)論壇，2015(1)：81．

[責(zé)任編輯：譚笑珉]

The Criminalization Foundation and Approach for “Sexual Bribery”

SUN Dao-cui

(School of Law, South China University of Technology, Guangzhou Guangdong 510006, China)

Abstract:The sex bribery has been a consensus, and the object of the crime of bribery is limited to property directly off the legal premise of crime. “Third party type” can be converted into ordinary bribery with indirect punishment, while “self-provider type” should be convicted by expansive interpretation, with judicial interpretation a transitional scheme. The Criminal Law Amendment (the Ninth) has provided a rare opportunity for the current legislative breakthrough, that is, we should consider adding a separate clause in the bribery crime, including the sexual bribery crime, and the object of crime of bribery should be expanded to materiality property and non-materiality property. In addition, the conviction mode composed of “amount” with “circumstance” should be fully utilized, while new measures for punishment should be enlarged.

Key words:sexual bribery; third party type; self-provider type; the object of bribery; legislative amendment

收稿日期：2016-02-11

作者簡介：孫道萃(1988—)，男，江西省泰和縣人，講師，法學(xué)博士，研究方向為刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.392

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1002-6320(2016)03-0072-07