郭婧怡

浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江　杭州　310000

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沉默權(quán)在各國的適用及對中國的借鑒意義

郭婧怡

浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310000

摘要：隨著人權(quán)觀念的不斷深入，沉默權(quán)在各國得到廣泛的適用，但是面對實踐中不斷發(fā)生的刑訊逼供現(xiàn)象，中國目前仍未建立完整的沉默權(quán)制度。本文將從研究沉默權(quán)在不同國家的適用情況出發(fā)，探討我國法律在沉默權(quán)規(guī)定中的缺陷，為沉默權(quán)制度在我國的最終建立提供一些有意義的借鑒。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；英美法系；大陸法系；借鑒

英國是沉默權(quán)制度的起源地，隨著沉默權(quán)制度在各國的建立，我國學(xué)者也開始探討沉默權(quán)制度在我國建立的可行性。沉默權(quán)的優(yōu)勢在于，它能保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，減少冤假錯案的發(fā)生，最大可能的實現(xiàn)程序正義，但是我們也必須看到它的劣勢在于，有時會為了保護程序正義而犧牲實體正義，從而縱容犯罪。我國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，是否要建立沉默權(quán)制度，建立怎樣的沉默權(quán)制度，都要結(jié)合我國的實際情況。在這一過程中，也應(yīng)當(dāng)對其他國家已有的沉默權(quán)制度仔細研究并考察借鑒的可能性。

一、沉默權(quán)的含義

關(guān)于沉默權(quán)的含義主要有廣義說和狹義說兩種，前者為英美法系的國家所認同，后者為大陸法系的國家所采納。

廣義說認為，沉默權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪案件的所有知情人所享有的拒絕回答任何人和機構(gòu)的提問，并不因行使沉默權(quán)而受到任何不利評論的權(quán)利。狹義的沉默權(quán)是指在刑事訴訟過程中，特定的犯罪嫌疑人和被告人有對提問拒絕回答或保持沉默的權(quán)利，任何以物理或精神強制方法獲得的陳述，不得在訴訟中作為不利于犯罪嫌疑人或被告人的證據(jù)使用。[1]

兩種學(xué)說的區(qū)別很明顯，廣義說的沉默權(quán)主體明顯廣于狹義說，受沉默權(quán)拘束的主體表現(xiàn)為任何人和機構(gòu)，可以說對犯罪嫌疑人、被告人的保護非常全面。然而結(jié)合我國的國情，從打擊犯罪的角度來看，狹義說更為合理。我國《刑事訴訟法》對沉默權(quán)的規(guī)定還沒有達到西方國家的程度，一下子將沉默權(quán)的保護范圍擴大，現(xiàn)實中缺乏實踐的可能性，不利于社會穩(wěn)定。

二、英美法系的沉默權(quán)

(一)美國對沉默權(quán)的規(guī)定

《美國1789年憲法修正案》第五條對沉默權(quán)作出了明確規(guī)定，即刑事案件中，任何人都有權(quán)拒絕成為不利于自己的證人。這是美國對沉默權(quán)的原則規(guī)定，從不得強迫被告人自證其罪的角度，禁止控方和法官在被告人沉默的情況下做出對其不利的推斷。

美國作為典型的英美法系國家，判例是其法律的重要淵源，在美國憲法第五修正案的指導(dǎo)下，1966年7月，美國聯(lián)邦法院在“米蘭達訴亞利桑那州”案件的判決中，確立了對后世有著長遠影響的“米蘭達規(guī)則”。該規(guī)則一共包含四項內(nèi)容：(1)他有權(quán)保持沉默和不回答問題；(2)他所說的每一句話都有可能在法庭上用作不利于他的證據(jù)；(3)他有權(quán)同律師協(xié)商并讓律師在訊問時在場[1]；(4)如果他無法償付律師費用，有權(quán)獲得法律援助。以上四項內(nèi)容可用于偵查以后的各個階段，違反撁桌即錒嬖驍所獲的的證據(jù)均被認為非法證據(jù)，不能成為對被告人定罪量刑的依據(jù)。

然而，美國雖然對沉默權(quán)做了較為完善的規(guī)定，但是并不是完全放開對沉默權(quán)的限制，比如在一些例外案件中即使訴訟程序違反了“米蘭達規(guī)則”，也不影響口供的合法性，這些例外情況包括公共安全例外和搶救被害人例外等。

(二)英國關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定

相對于美國而言，英國對沉默權(quán)的規(guī)定突破了原則性的規(guī)定，對刑事訴訟程序中可能出現(xiàn)的情況都做了考慮。在《1898年刑事證據(jù)法》第1條第1款中確定了被告人成為辯方證人的權(quán)利，而且若被告人不申請，任何人不得傳喚其成為證人。在對沉默權(quán)的限制上，英國法只禁止控方對被告人不作證的行為進行不利于被告人的推定，但對法官對被告人沉默的行為卻予以允許[3]。

隨著英國國內(nèi)犯罪率的不斷增加，英國國會于1994年頒布了《刑事司法及公共秩序法》規(guī)定，當(dāng)被告人在偵查或?qū)徟兄泻翢o理由的保持沉默時，法院與陪審團可據(jù)此導(dǎo)出適當(dāng)推論，即朝著不利于被告人的方向推論[1]。

(三)澳大利亞關(guān)于沉默權(quán)的研究

基于澳大利亞學(xué)者對沉默權(quán)在澳大利亞司法實踐情況的研究，結(jié)果證實即使當(dāng)犯罪嫌疑人說他們明白了警方關(guān)于訴訟權(quán)利的告知，他們事實上并不懂。在大多數(shù)情況下，當(dāng)被告知沉默權(quán)時，犯罪嫌疑人會被嚴重誤導(dǎo)，雖然不明白沉默權(quán)是什么，但他們除了表示“明白了”以外別無他法。

雖然澳大利亞屬于英邦聯(lián)，其法律體系屬于英美法系，但是有學(xué)者認為，由于本土澳大利亞人的母語并不是英語，因此關(guān)于沉默權(quán)的警告似乎并沒有起到實際的作用，這也不是通過修改程序或者關(guān)于沉默權(quán)的告知內(nèi)容就可以改變的現(xiàn)狀。

三、大陸法系的沉默權(quán)

(一)法國關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定

法國法律對沉默權(quán)的定義是：偵查機關(guān)必須告知被拘留人被偵查的犯罪的性質(zhì)，告知被拘留人有不回答偵查機關(guān)提出的問題的權(quán)利[2]。與英美法系的國家相比，法國對沉默權(quán)給予法律上的承認較晚，于2000年修改后的《刑事訴訟法》中將沉默權(quán)予以法律化，即規(guī)定“預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)告知被告人其有未經(jīng)本人同意不受訊問的權(quán)利。且本人的同意只有在他的律師在場時才能作出。當(dāng)被審查人提出陳述要求時，預(yù)審法官應(yīng)立即停去。本款規(guī)定的告知，應(yīng)記入筆錄。[2]

(二)日本關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定

日本刑事訴訟法在二戰(zhàn)后受到美國的影響，除在憲法中原則性規(guī)定“任何人不得強迫他人自證其罪”外，分別在偵查階段、審判階段都設(shè)置了沉默權(quán)的內(nèi)容。沉默權(quán)在偵查階段的表現(xiàn)為“進行前項調(diào)查時，應(yīng)預(yù)先告知嫌疑人，其有權(quán)拒絕作出違反自己意思的供述”[1]，這里的調(diào)查是指偵查階段公安機關(guān)和檢察機關(guān)的調(diào)查。審判階段的沉默權(quán)主要表現(xiàn)在“起訴書宣讀完畢后，審判長應(yīng)當(dāng)告知被告人有始終保持沉默與拒絕回答各項質(zhì)問的權(quán)利，并告知其他本法所規(guī)定的旨在保護被告人權(quán)利的事項，同時被告人及其辯護人有權(quán)就案件進行陳述[1]。

四、沉默權(quán)在中國

(一)現(xiàn)狀

隨著各國沉默權(quán)制度的完善以及人權(quán)保障概念越來越為人們所提倡，在中國建立沉默權(quán)的呼聲越來越高。關(guān)于沉默權(quán)在中國目前是否存在的問題，學(xué)者們有兩種不同的觀點，即國內(nèi)刑事訴訟法未規(guī)定犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)和已規(guī)定犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)，綜合目前刑事訴訟法的規(guī)定，我認為我國已有了沉默權(quán)的萌芽。具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，2012年《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、印有、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”。對于用非法方法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，這一規(guī)定全面的闡述了我國犯罪嫌疑人所享有的沉默權(quán)，符合沉默權(quán)的含義。

其次，有學(xué)者認為，《刑事訴訟法》第118條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”，這一規(guī)定是對犯罪嫌疑人沉默權(quán)的否定。但從邏輯學(xué)的角度來說，“如實回答”與沉默權(quán)不是非此即彼的關(guān)系，不是同一種屬概念中的種概念[4]，犯罪嫌疑人即使回答，也不一定屬實，因此，肯定如實回答的義務(wù)并不等于否定了沉默權(quán)。

最后，綜上所述，中國雖然并未建立完整系統(tǒng)的沉默權(quán)制度，但是從刑事訴訟法的規(guī)定來看，這一趨勢已經(jīng)出現(xiàn)，并在司法實踐中得到試驗，最典型的例子就是2000年遼寧省撫順市順城區(qū)檢察院實行的零口供制度，督促偵查人員將偵查重點從口供轉(zhuǎn)移到案件的其他證據(jù)上，以減少為了獲得口供而刑訊逼供的現(xiàn)象。

(二)中國沉默權(quán)適用的缺陷

結(jié)合我國司法實踐，可以看到我國沉默權(quán)的適用中還存在許多問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，《刑事訴訟法》對沉默權(quán)的規(guī)定不完全，對犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的保障起不到實質(zhì)的作用。根據(jù)之前的論述，我國雖然對沉默權(quán)有部分規(guī)定，但是并不明確，缺少制度層面的構(gòu)建，以致于許多犯罪嫌疑人、被告人對偵查機關(guān)、審判機關(guān)告知的權(quán)利不知為何物，更不明白應(yīng)該如何利用。

其二，雖然我國法律中有關(guān)于沉默權(quán)的內(nèi)容，但是在實踐中，偵查機關(guān)依然過于強調(diào)口供的作用，采取各種偵查辦法希望犯罪嫌疑人主動交代，使得法律關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定沒有得到很好的貫徹。

其三，沉默權(quán)的內(nèi)容不僅僅指“不得強迫自證其罪”，完整的沉默權(quán)還應(yīng)該包含兩層內(nèi)涵，即有權(quán)拒絕陳述和不因拒絕陳述而被作出不利于己的法律推定。雖然現(xiàn)行法律為了保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利做了很多努力，但是僅僅符合沉默權(quán)的第一項內(nèi)容，與完整的沉默權(quán)制度還有很大的距離。

(三)沉默權(quán)適用缺陷的原因

1.從歷史的角度出發(fā)，中國幾千年來一直實行中央集權(quán)體制，在人們的傳統(tǒng)觀念中，法律的作用就在于懲惡揚善，要用各種方法使犯罪嫌疑人及時交代，以還被害人及其家屬一個公道。然而這種歷史遺留下來的政治體制給人們思想所帶來的影響是短時間內(nèi)很難改變的，因此我國歷來對犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的保障都缺乏實質(zhì)性的進展，但2012年新《刑事訴訟法》的修改，體現(xiàn)了我國開始重視這一方面立法的加強，這是因為隨著我國經(jīng)濟發(fā)展，與國際不斷接軌，民眾的個人權(quán)利意識開始蘇醒，對個人權(quán)利的保護提升到了前所未有的高度，所謂“個人”當(dāng)然也包括犯罪嫌疑人與被告人，我國法律進行相應(yīng)修改也是順應(yīng)歷史發(fā)展的體現(xiàn)。

2.司法機關(guān)特別是公安機關(guān)過于強調(diào)口供的作用，“坦白從寬，抗拒從嚴”的司法文化長期盛行?？诠┰趥善品缸镏械淖饔帽娙私灾?，但是建立沉默權(quán)制度并不意味著要放棄口供這一證據(jù)類型，只是要求公安機關(guān)不能在偵查案件的過程中采用非法方法搜集證據(jù)，同時也能激勵公安機關(guān)將精力分散到其他類型證據(jù)的搜集中去。

3.根據(jù)之前對于英美法系和大陸法系關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定可以看出，國外的刑事訴訟更注重程序正義，而我國更注重實體正義，注重實現(xiàn)結(jié)果正義。然而沉默權(quán)賦予了犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中與司法機關(guān)對抗的權(quán)利，這對于司法機關(guān)及時處理案件，提高訴訟效率是不利的。然而，法律應(yīng)當(dāng)是在程序正義的基礎(chǔ)上實現(xiàn)結(jié)果正義，為了順應(yīng)國際上人權(quán)保障的趨勢，我國在修改《刑事訴訟法》時在犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的保障上規(guī)定的更為具體，但要完全符合沉默權(quán)的內(nèi)涵還需要對法律進一步的補充。

(四)構(gòu)建具有中國特色的沉默權(quán)制度

近年來，在中國構(gòu)建符合中國特色的沉默權(quán)制度這一呼聲越來越高，但是借鑒并不意味著要照搬照抄，即既要考慮到未來實踐發(fā)展中出現(xiàn)的問題，又不能脫離中國實際。綜合其他國家對于沉默權(quán)的規(guī)定和我國制度中存在的問題，我認為應(yīng)從以下幾個方面穩(wěn)步推進沉默權(quán)的制度建設(shè)。

1.完善法律規(guī)定，重視例外情況。目前我國法律中對沉默權(quán)規(guī)定不多，已有的規(guī)定也存在一些瑕疵，應(yīng)進行完善。例如，對于偵查人員的詢問如實回答的義務(wù)中，有學(xué)者認為“如實回答”與沉默權(quán)是相對立的一對概念，但根據(jù)之前的推斷事實并不是這樣，這就出現(xiàn)了對法條理解上的分歧。由于沉默權(quán)并不等于“你問什么我都不說”，因此可以將“如實”二字去掉，這樣既鼓勵犯罪嫌疑人主動供述，又不影響其沉默權(quán)的行使。沉默權(quán)并不是絕對的，在出現(xiàn)特殊情況時，出于保護公共安全的需要，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定一些例外情況，對沉默權(quán)的行使予以限制，這可以借鑒美國公共安全例外和搶救被害人例外的規(guī)定，對一些危害國家安全的恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪等犯罪嫌疑人和被告人的沉默權(quán)進行限縮。

2.完善權(quán)利告知機制和訊問時的律師在場權(quán)，使犯罪嫌疑人、被告人在確知自己權(quán)利的情況下正當(dāng)行使自己的權(quán)利。告知機制應(yīng)貫穿偵查、審判的各個階段，如上所述日本的沉默權(quán)制度中，要求偵查機關(guān)、審判機關(guān)都應(yīng)當(dāng)告知其享有的沉默權(quán)。我國現(xiàn)行2012年《刑事訴訟法》第33條第2款規(guī)定，偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。但此時犯罪嫌疑人已經(jīng)經(jīng)過了至少一次訊問，由于當(dāng)事人不一定通曉法律，訊問時律師不在場容易影響犯罪嫌疑人沉默權(quán)的行使，因此偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)提前告知犯罪嫌疑人其有委托辯護人的權(quán)利，以為沉默權(quán)的行使奠定基礎(chǔ)。

3.司法機關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，提高偵查能力與水平。長期以來我國司法機關(guān)一直秉持著撚兇銼胤的觀念，加上重視口供的證據(jù)價值，因此不希望建立沉默權(quán)制度，所以及時更新司法人員的辦案理念是非常重要的。此外，隨著科技的發(fā)展，高科技案件頻發(fā)，傳統(tǒng)的偵查技巧顯然已經(jīng)跟不上時代的腳步，這對偵查人員技術(shù)水平提出了更高的要求。

五、結(jié)論

沉默權(quán)的內(nèi)容盡管在我國刑事訴訟法中已經(jīng)有所體現(xiàn)，但對于充分保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利來說還遠遠不夠。通過比較各國對沉默權(quán)的規(guī)定我們可以看到，要選擇適用本國實際情況的制度，才是良好的制度。穩(wěn)步推進沉默權(quán)制度的建設(shè)，并及時根據(jù)實踐中出現(xiàn)的問題進行調(diào)整，是我國建成系統(tǒng)沉默權(quán)體系的必由之路。

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中圖分類號：D925.2

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0121-03

作者簡介：郭婧怡(1992-)，女，漢族，浙江杭州人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。