●張丹 焦煒華

沖突與彌合：刑事與民行牽連案件審理的實踐進路
——以對涉不動產詐騙類案件處理的實證分析為視角

●張丹 焦煒華

一、問題的提出

案例一：被告人韓某曾從事房產銷售工作，與戴某因房屋買賣而結識。戴某欲將登記在其子戴某甲名下的無錫市某房屋出租，便聯(lián)系被告人韓某幫忙辦理出租事宜。被告人韓某以辦理出租事宜需要為由，從戴某處獲取了該房屋的房屋所有權證、國有土地使用證。后被告人韓某通過騙取戴某甲臨時身份證、虛構房產交易、找人冒名頂替戴某甲并辦理房產交易過戶登記的方式，將涉案房屋變更登記到自己名下，并以之為抵押向銀行借款人民幣110萬供自己使用。事后被告人韓某偽造了該房屋的所有權證交還給戴某。后法院判定被告人韓某犯詐騙罪，并追繳現(xiàn)登記其名下的涉案房屋，發(fā)還被害人戴某甲。①參見江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院( 2013)崇刑二初字第128號刑事判決。

案例二：被告人祝某利用承租王某房屋的便利條件，偽造王某的身份證明、戶籍信息等材料，以房產證丟失需要補辦為名，從菏澤市某區(qū)房管局騙領王某位于菏澤市某辦事處某小區(qū)房產的房權證，而被告人祝某以該房產證作擔保，冒用王某的名義與申某簽訂抵押借款合同，并辦理抵押登記，騙取被害人申某人民幣19.2萬元。后法院判定被告人祝某犯合同詐騙罪，并責令被告人祝某退賠申某損失人民幣19.2萬元。②參見山東省菏澤經濟開發(fā)區(qū)人民法院（2014）菏開刑初字第21號刑事判決。

上述兩案例是全國各地司法實踐中涉不動產詐騙類案的典型代表，此類案件雖可能存在彼此案情差異，犯罪手法亦非完全相同，但因關涉房產登記及賠償、第三人善意取得事宜，導致此類案件兼具刑事、行政和民事因素。筆者不揣淺陋，擬探討實踐中令審判法官困惑和難解的幾個問題。

二、刑民行牽連之前提：詐騙所及不動產可適用善意取得

一般而言，詐騙所及不動產應屬刑事案件中贓物的范疇，而贓物尤其是在冒名處分不動產的情形下是否適用善意取得，學術理論界存在爭議。筆者認為，詐騙所及不動產是否適用善意取得，應當重點考察相關法律規(guī)范，以探求和還原立法旨趣。

（一）對法律和司法解釋等規(guī)范性文件的梳理考察

通過檢索，涉及贓物與善意取得的規(guī)范性文件很多，大致可分為四類：一是未作規(guī)定。從我國法律規(guī)定看，雖然民事法律承認善意取得制度，但均未涉及贓物的具體規(guī)定，《物權法》亦回避了贓物是否適用善意取得的問題。刑法、刑事訴訟法等基本刑事法律中也并無贓物能否適用善意取得的規(guī)定。二是有條件的承認適用。主要見于較早時間出臺的司法解釋，指出辦案中已經查明被犯罪分子賣掉的贓物，應當酌情追繳，不同程度地承認了贓物適用善意取得。三是不承認適用。主要是1992年最高法院研究室在對新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院《關于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳的請示》作出的電話答復中指出，詐騙贓款，即使用以抵債歸還了債權人的，也應依法予以追繳。四是承認適用。主要見于近些年的司法解釋。尤其是最高法院和最高檢察院于2011年聯(lián)合出臺的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確指出，他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

（二）詐騙所及不動產應當適用善意取得之分析

1．規(guī)范文本之分析。通過上文對相關規(guī)范性文件的梳理可以看出，贓物是否適用善意取得經歷了從不承認到承認的發(fā)展脈絡。尤其是針對詐騙所及財物的善意取得問題，近年最高法院、最高檢察院、公安部均出臺規(guī)定，明確指出，詐騙財物如確屬善意取得，則不再追繳。最高法院于2014年頒布的《關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條第2款規(guī)定，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。由此可知，對詐騙所及財物乃至贓物的善意取得問題，最高司法機關通過解釋或者答復對法律規(guī)定的模糊或缺失予以明確，表明了贓物可適用善意取得的司法姿態(tài)，并以類案指導的方式，逐步擴大善意取得適用之范圍，保護了交易安全的實踐需要。

2．社會基礎之分析。善意取得的制度初衷乃是交易安全之維護，善意第三人利益之保障，主要體現(xiàn)為所有權保護與交易安全兩者間的利益衡量與價值判斷。然而，利益衡量和價值判斷具有鮮明的時代性。在商品經濟不活躍的早期社會，應更多保障財物之靜態(tài)所有，即歸屬安全，方能安民心、保穩(wěn)定。而在商品經濟發(fā)達的現(xiàn)代社會，經濟的發(fā)展需要頻繁交易、增加流通，應更多地側重交易安全和效率價值，才能增財富、促發(fā)展。當前，我國正處于發(fā)展市場經濟的關鍵時期，在兼顧財產靜的安全時，當應更關注交易的安全和善意第三人的保護，以免除不特定的第三人市場交易的后顧之憂。而隨著涉不動產犯罪行為的高發(fā)，諸多詐騙所及不動產進入社會流通領域。不動產交易是拉動社會經濟發(fā)展的重要推動力，倘若不加強交易安全的保障，必有害于當前經濟發(fā)展。因此，詐騙所及不動產適用善意取得，系順應時代發(fā)展趨勢，是經濟發(fā)展的必然結果，當前具備充分的社會基礎。

（三）善意取得之適用引發(fā)刑事與民行的牽連關系

基于詐騙所及不動產可適用善意取得的前提，上述案例中的刑事犯罪案件則可與關聯(lián)的民事和行政案件發(fā)生牽連。具體而言，一是刑事案件被害人與民事善意第三人的區(qū)分與聯(lián)系，刑事裁判中的追繳詐騙所及不動產的判決條款與民事案件中第三人善意取得涉案不動產的沖突與銜接。二是刑事裁判中的追繳條款與行政登記案件裁判結果的效力羈束與沖突。三是刑事裁判中對涉案不動產的處置與房屋登記機構行政賠償責任承擔的關系處理；刑事裁判中的詐騙數(shù)額、被害人的經濟損失、登記機構的賠償數(shù)額之間的關系理順。筆者通過中國裁判文書網檢索系統(tǒng)，輸入“不動產”、“詐騙”等關鍵詞，得出與本文主旨相關的數(shù)篇判決，裁判結果頗不一致，足以看出法官審理此類刑民行牽連案件的思路混亂。

三、被害人抑或第三人：善意取得的適用導致的刑民交織問題

上文論及，此類刑事案件因涉及不動產處分、合同詐騙等，必然涉及被害人，而刑事被害人的主體確定對相關民事案件的處理影響甚巨。

（一）到底誰是被害人？刑事被害人一般是指犯罪行為所造成的損失或損害即危害結果的擔受者。③許章潤主編：《犯罪學》，法律出版社2007年版，第123頁。但從案例1和案例2中可以看出，此類涉不動產詐騙案件權益受損的被害人主體呈現(xiàn)多元化。比如案例1中戴某甲和銀行都因被告人韓某的犯罪行為遭受損失，案例2中原房屋所有權人王某、抵押權人申某的合法權益都受到損害。簡而言之，此類案件的受害人一般可分為涉案不動產的原權利人和被告人利用“假”登記騙取財物的第三人，但到底何方為被害人，司法實踐中觀點和做法不一。

一種觀點認為，涉案不動產的原權利人為被害人。比如案例1中江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院刑事判決第二項為“追繳現(xiàn)登記于韓某名下的無錫市益明苑23號802室房屋產權，發(fā)還被害人戴某?！币蚍ㄔ赫J為被害人為涉案不動產的原權利人，故判決使用追繳條款，將涉案不動產發(fā)還原真實權利人。另一種觀點認為，被告人利用“假”登記騙取財物的第三人為被害人。比如案例2中山東省菏澤經濟開發(fā)區(qū)人民法院刑事判決第二項為：“責令被告人祝某退賠被害人申某損失人民幣19.2萬元。”因法院認為被害人是被通過抵押無權處分的房屋騙取錢款的第三人，故判決使用退賠條款，由被告人退賠詐騙錢款。筆者認為，上述認定均有道理，審判實踐中之所以對被害人認定不一致，究其原因是此類案件刑事和民事法律關系彼此交織，關系復雜。刑事案件是追繳不動產給原權利人還是退賠損失給第三人，涉及到不同權利主體的權益保護，均屬民事法律關系范疇，關涉與民事善意第三人的關系處理。

（二）民事善意第三人的認定。上文已論及，民事第三人的善意取得是導致刑民交織的前提和關鍵。一般而言，被害人適用刑事法律和認定標準；民事第三人適用民事法律和認定標準。根據(jù)《物權法》第106條之規(guī)定，民事第三人要構成善意取得應當符合四個條件：行為人無權處分涉案不動產；第三人受讓或接受抵押該不動產時善意；支付相應對價；涉案不動產已辦理轉移或者抵押登記。符合上述四個條件的民事第三人即被認定為善意第三人，可適用善意取得。

（三）處理思路厘定。倘若刑事被害人與民事善意第三人并非同一主體，如案例1中刑事被害人是戴某甲，民事善意第三人是銀行。刑事判決對被害人的認定不影響民事裁判對善意第三人認定，這種情況無需贅言。倘若刑事被害人與民事善意第三人系同一主體，如案例2中的申某。此時無論是刑事判決和民事裁判孰在先，都存在著彼此沖突的可能。筆者認為，因適用不同的認定程序和標準，刑事判決對被害人的認定，并不能代替民事裁判對善意第三人的審查。首先，被害人與加害人（刑事被告人）相對應，主要針對權益受到損失而言；而第三人是與不動產原權利人相對應，并非與加害人對應。其次，“善意”是民事第三人權益能夠得到保護的關鍵因素，而這種主觀上的判斷標準應當嚴于刑事被害人的認定。雖然在先判決的既判力應當予以尊重，但此類案件的刑事判決的查明和認定與民事裁判的查明和認定，并不存在根本性出入。刑事判決應當恪守定罪量刑的程序本色，牽涉第三人權益保護之際，無論是運用追繳抑或退賠條款，應當慎之又慎。在單獨的刑事審判程序中無法查清或認定的，應當引導當事人到民事訴訟程序中救濟權利，避免進入“以刑傷民”的誤區(qū)。

四、損害責任的分配：刑事與民行牽連關系的難點突破

（一）刑事判決與行政登記案件的牽連

案例1中，房屋登記機構自行撤銷韓某由戴某甲轉移而來的變更登記，銀行向法院提起行政訴訟，請求撤銷房屋登記機構的撤銷行為，判決確認變更登記行為違法但不撤銷，以保障銀行善意取得抵押權的實現(xiàn)。

從上文案情中我們可得出刑事判決在先在后對行政裁判的影響不同，可分兩種情形進行討論。

第一種情形是刑事判決在前。一種可能是，刑事判決查明涉案不動產存在善意取得的可能，所以，判決沒有增加追繳條款，此時不存在爭議空間，無需贅言。另一種可能是，刑事判決對涉案不動產是否屬于善意取得位于查明或者查明的犯罪事實中并不涉及不動產善意取得的問題，判決追繳涉案不動產并予以發(fā)還受害人，如果后續(xù)的行政登記案件判決撤銷轉移登記行為，自不待言，但是如果后續(xù)的行政登記案件駁回原告訴訟請求或者確認登記行為違法保留登記效果，則與刑事判決的追繳條款予以沖突，此時是行政登記案件受刑事判決的羈束，還是行政登記案件判決后，刑事判決按照法定程序予以糾正似乎是個兩難的問題。筆者認為，行政登記案件的裁判針對的是對登記行為合法性的審查，查明善意取得成立，登記行為違法則確認違法，登記機關審慎審查則駁回原告訴訟請求，不受刑事判決追繳條款的影響。行政登記案件裁判結果與刑事判決沖突時，應按照審判監(jiān)督程序糾正刑事判決，恢復涉案不動產于追繳之前的狀態(tài)。具體到案例1的情景假設，如果銀行抵押權善意取得不能成立，則應駁回銀行的訴訟請求；如果法院在行政登記案件中能夠查明銀行抵押權善意取得成立，就應當撤銷房屋登記機構的撤銷登記行為，確認登記行為違法，為抵押權人銀行實現(xiàn)抵押權創(chuàng)造必要條件。同時，啟動刑事判決的審判監(jiān)督程序，刪除“追繳涉案不動產發(fā)還給被害人戴某甲”的判決事項。

第二種情形是刑事判決在后。根據(jù)最高人民法院于2008年9月23日作出的(2008)行他字第15號《關于審理房屋登記行政案件中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪問題應如何處理的答復》（以下簡稱15號《答復》）中明確指出：人民法院在審理有關房屋登記行政案件中，發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪問題的，不應將該案全案移送公安機關處理，而應區(qū)別不同情況分別處理。只有在不能確定第三人購買的房屋是否屬于善意取得的情況下，才應當中止訴訟，等待著有權機關對犯罪嫌疑人和第三人是否存在惡意串通予以查明。如果存在惡意串通，第三人不成立善意取得，涉案房屋應當予以追繳，發(fā)還房屋權利人（刑事案件受害人、行政案件的原告）；如果不存在惡意串通，同時符合善意取得其他條件的，按照最高法院、最高檢察院《關于辦理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)定，④第10條：行為人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：（一）對方明知是詐騙財物而收取的；（二）對方無償取得詐騙財物的；（三）對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；（四）對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。不再追繳，以避免與恢復審理后行政判決相抵觸。具體到案例1的情景假設，法院在行政案件中應當重點判斷銀行抵押權是否符合善意取得的構成要件。如果符合，撤銷房屋登記機構的撤銷登記行為，確認變更登記違法。后續(xù)的刑事判決僅需對被告人韓某的犯罪行為定罪量刑，對涉案房產則不予追繳。如果不符合，法院可直接駁回銀行的訴訟請求，后續(xù)的刑事判決則可使用追繳條款，發(fā)還涉案不動產給原真實權利人戴某甲。

（二）刑事判決與民事侵權、行政賠償案件的牽連

案例2中，房管局撤銷了為被告人祝某（假冒王某）補辦的房產證和給申某辦理的抵押登記。申某后向法院提起行政賠償之訴，請求房屋登記機構賠償因審查不嚴辦理抵押登記給其造成的損失19.2萬元。審理期間，因被告人祝某落網，行政案件中止審理，刑事判決下達后，行政賠償案件恢復審理。

就被害人申某的權益救濟而言，除刑事判決對被告人予以定罪量刑之后，申某的物質財產損失就面臨三種渠道：刑事判決中退賠損失；民事判決中祝某侵權損害賠償；行政賠償判決中房管局國家賠償責任。三種救濟渠道彼此交織、有必要加以分析和厘清。

1.刑事判決責令退賠與民事侵權之訴不可并行。

刑事判決中“責令退賠”的法律性質不同于“罰金”、“沒收財產”，不屬于財產刑的范疇，本質上屬于民事賠償，系被害人合法財產被犯罪分子違法侵占后恢復原狀的補償方法。刑事判決中責令退賠是在查明法律事實的基礎上，對被告人承擔法律責任的確認，應當具有強制執(zhí)行力。因此，筆者認為，被害人不能夠通過啟動民事訴訟程序請求被告人履行刑事判決中責令退賠之財產，否則有違“一事不再理”之嫌。但是，經過刑事判決的責令退賠仍然不能彌補被害人經濟損失的，根據(jù)最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條第2款規(guī)定:“經過追繳或退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！贝藭r，被害人主體資格轉為民事法律關系中的當事人，被害人的追償權轉為民事普通債權。⑤參見孔紅：《刑事退賠與民事債權標的同一如何受償》，載《檢察日報》2014年8月13日第3版。由此可見，在刑事判決的責令退賠事項尚未執(zhí)行之時，被害人并不能夠針對被告人提起侵權賠償之訴，二者系擇一關系。

2.刑事判決責令退賠是登記機構承擔責任的前置要件。根據(jù)被告人與房屋登記機構工作人員是否存在惡意串通，可分兩種情形討論。

一種是補充賠償責任。根據(jù)最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定，申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構未盡合理審慎職責的，應當根據(jù)其過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔相應的賠償責任。筆者認為，房屋登記機構并未從錯誤登記中獲利，導致被害人損害的是被告人（詐騙人、申請人）的虛假申報行為，因此，當被告人的民事侵權賠償或足額退賠已經給侵害人充分賠償?shù)?，應當免除登記機構的國家賠償責任。只有在被告人無力承擔民事賠償，被害人權益無法救濟時，登記機構方承擔補充責任，并且應根據(jù)其過錯的大小確定賠償數(shù)額。⑥參見江必新、賀榮主編：《中華人民共和國行政訴訟法案典》，人民法院出版社2014年版，第578-579頁。因此，刑事判決責令退賠后，被害人只有法院執(zhí)行后權益救濟不能或者不完整時，才能提起行政賠償之訴。如果法院已經受理的，應當中止訴訟，待刑事判決責令退賠事項執(zhí)行完畢或者終結后，行政賠償訴訟恢復審理，確定登記機構賠償責任份額。

另一種是連帶賠償責任。根據(jù)最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定，房屋登記機構工作人員與第三人惡意串通違法登記，侵犯原告合法權益的，房屋登記機構與第三人承擔連帶賠償責任。這里的“第三人”即刑事判決中的被告人。筆者認為，連帶賠償責任的承擔不存在孰先孰后的問題，亦不存在份額的分擔問題。因此，刑事判決下達后，即使責令退賠未經執(zhí)行，當事人亦可提起行政賠償訴訟，訴請登記機構承擔國家賠償責任。

（作者單位：濟南大學法學院 菏澤市中級人民法院）

責任編校：郝曉越