周　珊

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西　西安　710122

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論期待可能性的法律地位問題
——以刑法的謙抑性為視角

周珊

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西西安710122

摘要：刑法謙抑性彰顯了刑法收縮內(nèi)斂之價(jià)值取向，是期待可能性的法理基礎(chǔ)所在；期待可能性是刑法謙抑性價(jià)值蘊(yùn)含之載體在動(dòng)態(tài)的刑法中的具體體現(xiàn)；闡述期待可能性的理論爭(zhēng)議；從刑法謙抑性的角度討論期待可能性的合理性期待可能性的法律地位。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；期待可能性；法律地位；現(xiàn)實(shí)價(jià)值

一、刑法謙抑性與期待可能性的理論背景

謙抑，即為謙和抑制之意；刑法謙抑性，指刑法謙遜內(nèi)斂的價(jià)值蘊(yùn)含。公民將個(gè)人權(quán)利之部分讓渡與國家，由國家暴力機(jī)器通過強(qiáng)制力行使權(quán)力以規(guī)范社會(huì)秩序，然而絕對(duì)的國家權(quán)力必將反蝕公民的個(gè)人權(quán)利。刑法作為國家權(quán)力最嚴(yán)苛的行使方式，由于其社會(huì)職能的矛盾性，必須將其限制于適當(dāng)?shù)姆秶?，從而使其社?huì)保障與人權(quán)保護(hù)職能的平衡，這正是刑法謙抑性的價(jià)值蘊(yùn)含。期待可能性這一概念發(fā)軔于“癖馬案”中農(nóng)夫的無罪判決，此后，德國學(xué)者圍繞該案判決理由展開了學(xué)理上的研究與爭(zhēng)議，關(guān)于期待可能性的理論由此萌芽并逐漸發(fā)展。

二、期待可能性的理論爭(zhēng)議

“癖馬案”的判決理由在當(dāng)時(shí)是極具創(chuàng)造性的，但實(shí)際上德國刑法學(xué)界對(duì)于期待可能性的承認(rèn)和適用一直十分之謹(jǐn)慎。“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，罪行法定原則確保刑法的普遍性和平等性，從人權(quán)保障的基礎(chǔ)出發(fā)建立刑法的信仰價(jià)值。罪行法定主義原則著眼于社會(huì)公正，將個(gè)體差異模糊化；而期待可能性則是從個(gè)體公正出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)考慮個(gè)案的特殊化。此外，罪行法定原則強(qiáng)調(diào)刑法的明確性而期待可能性則賦予法官以自由裁量，二者之間存在價(jià)值取向的矛盾。關(guān)于期待可能性的法律地位問題，學(xué)界爭(zhēng)議較大。

三、期待可能性的理論分析

(一)刑法謙抑性之下期待可能性的存在合理性

刑法的謙抑性是刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能的平衡標(biāo)準(zhǔn)之一，公民將部分權(quán)利讓渡國家，然而倘若國家權(quán)力超越其規(guī)制范圍，勢(shì)必?fù)p害公民權(quán)利。以自由主義為刑法動(dòng)態(tài)過程價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)，以功利主義為結(jié)果衡量標(biāo)準(zhǔn)，二者并不矛盾，只有在過程中考慮到如何使個(gè)人之自由最大化，才能在結(jié)果中得到社會(huì)效益之最大化?！胺刹粡?qiáng)人所難”，即法律不強(qiáng)求任何人實(shí)施不可能的行為，無論是命令類規(guī)范還是禁止類規(guī)范，都是以行為人在實(shí)施行為的當(dāng)下能夠控制不實(shí)施違反規(guī)范的行為為前提。而期待可能性給予意志自由的行為人在處于無法選擇適法行為的情況之下對(duì)其違法行為表示寬容，所體現(xiàn)的正是刑法謙抑性的價(jià)值理念。刑罰人道主義發(fā)源于啟蒙思想的人道主義，主張刑罰的輕緩化和文明化，這與主張限制刑事制裁范圍和刑法適用程度的謙抑主義是具有一致性的①，謙抑性的這一價(jià)值蘊(yùn)含正是期待可能性的哲學(xué)基礎(chǔ)。期待可能性的基礎(chǔ)是意志自由，只有當(dāng)行為人具有自由意志的情況之下，才有討論期待可能性的價(jià)值所在。當(dāng)公民的個(gè)人主義無法得到尊重，那么產(chǎn)生于個(gè)人權(quán)利的公共權(quán)力自然會(huì)違背其初衷。

(二)刑法謙抑性視角下期待可能性的法律地位

1.定罪量刑體系中期待可能性的位置問題及判斷標(biāo)準(zhǔn)

“法律不強(qiáng)人所難”，即法律不強(qiáng)求任何人實(shí)施不可能的行為，無論是命令類規(guī)范還是禁止類規(guī)范，都是以行為人在實(shí)施行為的當(dāng)下能夠控制不實(shí)施違反規(guī)范的行為為前提②。強(qiáng)人所難會(huì)導(dǎo)致使刑法在公眾中產(chǎn)生消極影響。而期待可能性給予意志自由的行為人在處于無法選擇適法行為的情況之下對(duì)其違法行為表示寬容，所體現(xiàn)的正是刑法謙抑性的價(jià)值理念。刑法是從立法到司法的具有獨(dú)立生命力的動(dòng)態(tài)過程，期待可能性這一概念則貫穿于刑法適用這一動(dòng)態(tài)過程，其法律地位并非是局限于某一階段的某一部分。期待可能性應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)地貫穿于刑法理論的各個(gè)階段，作為具體法律規(guī)范的理論支撐或者將有關(guān)理論概念完整化。

2.刑法規(guī)范中的期待可能性

刑法37條，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰”，此處所指的情節(jié)輕微包括行為人的行為在客觀上造成的損害輕微，也包括行為人主觀惡性的輕微。期待可能性的本質(zhì)是由于行為人的主觀惡性輕微，人身危害性不大，出于刑法謙抑性的角度考慮而不對(duì)行為人進(jìn)行懲罰或者懲罰較輕。這里所說的犯罪情節(jié)輕微包括對(duì)于行為人主觀惡性的評(píng)價(jià)，是可以理解為對(duì)于行為人期待可能性這一因素給予適當(dāng)?shù)目紤]。雖然法律規(guī)范中并沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)和界限，但是我們知道“極度的確定性反而有損確定性”、“解釋是法律調(diào)整機(jī)制的必要因素”，然而對(duì)于法律的解釋應(yīng)當(dāng)探求法律的真義③，所以此處并沒有違背罪刑法定或者說以規(guī)范作為期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行刑法的具體法律規(guī)范實(shí)際上已經(jīng)將行為人實(shí)施違法行為的客觀情況和其內(nèi)心誘因作為考量行為是否構(gòu)成犯罪或者是否具備減輕刑罰的因素，而期待可能性正是這些刑法規(guī)范的理論依據(jù)。

四、結(jié)論

盡管對(duì)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)和法律地位在理論學(xué)說中爭(zhēng)議頗多，但期待可能性作為具體刑法規(guī)范的理論支撐依據(jù)，在刑事司法實(shí)務(wù)中已有體現(xiàn)。期待可能性是刑法謙抑性這一刑法理念的具體體現(xiàn)，當(dāng)行為人不具有期待可能性或者其期待可能性具有瑕疵時(shí)，而對(duì)其施以同完全具備期待可能性的情況做同等考量的話，實(shí)際上是刑法的擴(kuò)張，有悖于刑法謙抑性。期待可能性的法律地位其本質(zhì)就是刑法謙抑性的具體體現(xiàn)，通過期待可能性這一載體，刑法謙和抑制的價(jià)值理念得以實(shí)現(xiàn)。

[注釋]

①莫洪憲，王樹茂.刑法謙抑主義論綱[J].中國刑事法雜志，2004(1).

②張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：396.

③張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.5.

[參考文獻(xiàn)][1]莫洪憲，王樹茂.刑法謙抑主義論綱[J].中國刑事法雜志，2004(1).

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：396.

[3]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.5.

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)16-0273-01

作者簡(jiǎn)介：周珊(1994-)，女，漢族，湖北武漢人，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，2013級(jí)本科生。