董益銘

上海海事大學(xué)，上?！?01306

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《大清律例》中“不道”罪的死刑適用

董益銘

上海海事大學(xué)，上海201306

摘要：一直以來，學(xué)者對于清代的死刑適用問題的研究成果都偏少，但清代的死刑適用對于研究我國現(xiàn)階段的死刑問題有很大的借鑒作用。本文以《大清律例》中“不道”罪為研究對象，對其適用死刑的要件進(jìn)行歸納分析。此外，筆者在《刑案匯覽》中找到相關(guān)判例進(jìn)行研究，分析實然層面法律如何適用及法官如何把握法條精神的大方向做出自己的判斷。

關(guān)鍵詞：“不道”罪；死刑；大清律例；刑案匯覽；判例

一、古代死刑適用概述

中國統(tǒng)治階級十分倚賴死刑的威懾作用。他們迷信“禁奸止過，莫若重刑”，[1]認(rèn)為“誅莫如重，使民畏之”。從史書記載的“用命賞于祖；弗用命，戮于社，予則孥戮汝”[2]等赤裸裸的恐嚇，到封建社會中晚期朱元璋的“吾為政愈嚴(yán)，犯法者愈眾”，“吾欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮又犯”，[3]都可以清楚地看到統(tǒng)治者欲借助死刑的威懾效果來奴役民眾、鞏固統(tǒng)治秩序。畢竟封建社會缺少民主與法治，能夠有執(zhí)行力的法律很多情況下也只能針對于平民，對勢力大的貴族法律往往成為一張白紙。

二、《大清律例》中“不道”罪的立法規(guī)定

《大清律例》的《刑律·人命》這篇中規(guī)定了“不道”罪，它是犯罪類型的總稱。[4]其罪名有三個：1.殺一家三人2.采生折割人3.造畜蠱毒殺人。

(一)“殺一家三人及支解人”死刑要件

此條分為“殺一家非死罪三人”和“支解人”兩款?！皻⒁患曳撬雷锶恕边_(dá)到死刑時的主觀要件是要有殺人的想法，客觀要件是導(dǎo)致三人死亡的后果。另一個要件就是其惡毒性的手段。其次，所殺三人必須是“一家”。而對于“支解人”，犯罪成立的前提是“初心本欲支解其人”，故其手段“謂將人殺害時，斷其手足，或銼碎其身，使尸軀分裂而死，最為慘毒”，突出其手段的慘毒性。[5]

(二)“采生折割人”死刑要件

采生折割是“殘毀人肢體”，與“支解人”的支解行為極其相似，但“支解人”目的是殺人，不管先支解后殺，還是先殺后支解，均先心存支解之意圖。而“采生折割人”之目的在于行妖術(shù)。而且，“支解人”要求發(fā)生殺人支解的結(jié)果，屬結(jié)果犯。而“采生折割人”屬行為犯，可能發(fā)生死亡、傷殘的結(jié)果。對“采生折割人”的處罰比“支解人”來得重，究其原因，“若是之嚴(yán)者，惡其妖術(shù)也?！盵6]由此可知，“采生折割人”這項罪名死刑的要件一是其肢解的手段，二是其犯罪目的是出于主觀行妖術(shù)，不論是否造成傷殘的后果，只要其有采生折割的行為就會產(chǎn)生死刑的法律后果。

(三)“造畜蠱毒殺人”死刑要件

“造畜蠱毒殺人”分為蠱毒殺人、厭魅符咒殺人和毒藥殺人三款。前二者歸入“不道”罪?！霸煨笮M毒殺人”的死刑要件包括：1.主觀出于謀殺目的。2.運用蠱毒的手段殺人，而不論是否產(chǎn)生傷害人的后果?！洞笄迓衫分?，“造畜蠱毒殺人”是危險犯，只要制造、持有或教唆制造“蠱毒”，就構(gòu)成犯罪，而不必用于殺人，足見其犯罪手段的危險性。而“造厭魅符書詛咒”這項罪名達(dá)到死刑需要犯罪者主觀有以憎惡和謀殺為目的的殺人想法，客觀要件是產(chǎn)生被害人死亡的后果。

三、實然層面“不道”罪的死刑適用

(一)“殺一家三人及支解人”判例分析

開始由親屬組成的“一家三人”的概念，逐漸擴展為“同居共財，不限籍之同異”。陜西省齊文貴砍死嚴(yán)文儒、王宗儒一案使得皇帝下旨“特以該犯亦系同伙之人亦可作一家論”，并以此為判例為以后相似案件提供司法解釋?！案髦\各命死者同居并不共財”中，方興貴和張智漋殺了同居一窯的問尚廉三人，但由于他們?nèi)齻€各種各地，不屬于一家，量刑時未按照殺一家三人論處，而是按照謀殺人和故意殺人罪判處二人斬監(jiān)侯?？梢姡邮桥袛嗍欠駷橐患业闹匾獥l件，但不是充分條件，共財也是必不可少的條件，同居不共財不按一家處理。

(二)“采生折割人”判例分析

“舐吸嬰女精髓致斃幼孩多命”案中，張良璧舐吸幼女精髓共十六人，致斃女孩十一人，成廢一人，本應(yīng)凌遲處死，但法官卻量減為斬刑，殺一家非死罪三人就應(yīng)凌遲，但張良璧殺死十一個女童卻只判處斬刑。后來被家丁舉報法官收受賄賂，故意輕判，才使得該案件得以圓滿處理。立法者造法來約束人的行為，但具體每個案件的處理都是由法官做出的，給了法官一定的自由裁量權(quán)，法官的偏頗就直接會導(dǎo)致案件處理的不公正。

(三)“造畜蠱毒、厭魅”判例分析

《刑案匯覽》“私用桃椿釘人祖墳圖破風(fēng)水”案中，潘美安因挾徐燕翼不給新谷，心中產(chǎn)生憎惡，用桃椿私釘徐燕翼祖墳，圖被風(fēng)水，令其疾苦。雖然沒有發(fā)生人命和傷害，但是他是出于憎惡的心理，具備了主觀要件，又兼具了詛咒的行為，所以已經(jīng)構(gòu)成犯此項罪，但由于其目的是欲令疾苦，所以法官最后不是以謀殺論處，而是“減謀殺已行未傷二等律擬杖八十，徒二年?！?/p>

[參考文獻(xiàn)]

[1]高紹先.中國刑法史精要[M].北京：法律出版社，2001.9l.

[2]龍安生.中國刑法史精要[M].北京：法律出版社，2001.92.

[3]吳廣倫.朱元璋的歷史難題——淺談朱元璋重典治貪[J].安徽冶金科技職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2006(2).

[4]葉孝信.中國法制史[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2OO2：172.

[5]沈之奇.大清律輯注[M].北京：法律出版社，1998：679.

[6]沈之奇.大清律輯注[M].北京：法律出版社，1995：673.

中圖分類號：D929

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0269-01

作者簡介：董益銘(1992-)，男，遼寧錦州人，上海海事大學(xué)國際法學(xué)專業(yè)，碩士研究生。