谷　沖

中國政法大學國際法學院，北京　100082

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沖突正義與實質(zhì)正義的沖突與衡平
——讀《當代國際私法的實體取向》

谷沖

中國政法大學國際法學院，北京100082

摘要：宋曉博士在其《當代國際私法的實體取向》一書中，運用歷史分析、比較分析的方法，圍繞其當代國際私法實體取向的論點，展開了嚴謹細致的論證?？v向來說，本書從國際私法的誕生直到當代國際私法都有涉及；橫向來說，本書不僅囊括大陸法系主要學說立法，更有英美法系國際私法歷程的精彩展現(xiàn)。本書語言精美，內(nèi)容翔實，實為上乘佳作。筆者在闡釋本書內(nèi)容并對其進行簡要評價的基礎上，表達自己對于國際私法中沖突正義與實質(zhì)正義的看法，以期深化理解，深入思考。

關鍵詞：實體取向；沖突正義；實質(zhì)正義

一、本書主體結構和內(nèi)容

導論介紹了國際私法的存在基礎和基本方法。國際私法的存在基礎包含兩個相對的因素，即強調(diào)法律多樣性的“多元法律體系”和強調(diào)法律統(tǒng)一性的“法律共同體”。之前，學者們普遍強調(diào)前者，但本書作者卻細心地注意到“如果多個法律體系的文化信仰、法律結構等毫無共通之處，那么即便表面上某國具備健全的沖突規(guī)則，也因此會不具備適用外國法的心理基礎和技術能力?！盵1]可見，作者對國際私法中“法律共同體”概念的重要性有著透徹的體悟。

國際私法的基本方法包括四個：(1)單邊方法；(2)多邊方法；(3)意思自治；(4)優(yōu)法方法。和絕大多數(shù)研究者不同，本書作者將意思自治方法作為一種獨立的基本方法，而非在多邊主義方法框架內(nèi)討論，主要是考慮到其與多邊主義方法在本質(zhì)上是存在一些區(qū)別的，同時其在國際民商事交往中的法律作用和適用范圍不斷擴大，已不能為多邊主義方法所容。[2]

第一篇概括總結了當代國際私法實體取向的歷史演變。作者介紹了國際私法以上幾種方法的產(chǎn)生與發(fā)展過程，以及各自的利弊。以“批判——建構——妥協(xié)與融合”為具體線索，論述了20世紀國際私法的危機和沖突法革命。在本篇中，作者得出了本書的主旨：當代國際私法的總體特征和一般趨勢為“當代國際私法的實體取向”。該實體取向主要有以下表現(xiàn)：(1)以法律規(guī)則為基礎的法律形式，并強調(diào)增加規(guī)則的靈活性和自主性。(2)要求在適用法律過程中查明競相適用的法律的實質(zhì)內(nèi)容、背后蘊涵的立法目的，甚至要求直接促進該特定法律結果或法律目的的實現(xiàn)。(3)綜合運用四種方法，即單邊方法、多邊方法、意思自治和優(yōu)法方法。[3]

第二篇對當代國際私法實體取向進行了具體展開，包括：(1)實體取向的多邊沖突規(guī)則：選擇性沖突規(guī)則、重疊性沖突規(guī)則、保護性沖突規(guī)則、伴有例外條款的沖突規(guī)則。此類途徑被稱為結果定向的方法。(2)意思自治方法的擴展。此為內(nèi)容定向的方法。(3)直接適用規(guī)則。此為政策考慮的方法。這幾種方法雖出發(fā)點不同，具體適用上也有很大差異，但都致力于促進國際私法實體取向的同一目標。第三篇篇幅較短，只用一章論述了當代國際私法實體取向的比較法基礎。但考慮到比較法對法學研究，尤其是國際私法研究的重要性，所以對這一篇也不能予以忽視。最后，本書的最后一部分為“國際私法——沖突正義與實質(zhì)正義的‘雙螺旋’結構”。

二、對本書的點評

(一)歷史分析法

國際私法的歷史就是學說的歷史。作者也在本書中指出，國際私法的發(fā)展是與當時的法學思潮離不開的。國際私法從產(chǎn)生起到現(xiàn)在，已經(jīng)有了八百多年的歷史，各種方法和學說林立，作者將其歸納總結為四種。隨著不同時代社會背景和歷史任務的變遷，每種方法的作用和地位也隨之發(fā)生變化。作者以這四種方法為串聯(lián)，將國際私法的宏大歷史完整有序地展現(xiàn)在我們眼前。

與國內(nèi)現(xiàn)有的一些論著相比，本書對國際私法歷史基礎的闡釋較為較為準確和全面。作者對基本理論有著非常深刻的認識，對相關學說不流于表面，不只是簡單膚淺的概念特征及優(yōu)缺點的理解，而能進一步體察到這些傳統(tǒng)理論產(chǎn)生、發(fā)展、滅亡的過程，內(nèi)在與外在的原因和對后世的影響。

(二)比較分析法

通讀全書可知，作者對西蒙尼德斯的《20世紀末的國際私法——進步還是退步?》借鑒頗多。[4]在此文的基礎上，作者對實體取向進行了具體展開，表明當代的沖突規(guī)則不再是中立的，無關乎實質(zhì)內(nèi)容、立法政策和目的的規(guī)則。恰恰相反，其內(nèi)容已發(fā)生巨大改變，逐步開始關注實體內(nèi)容和案件具體結果。同時比較法方法的運用，不僅給作者的論證增加了說服力，更有效地避免了美國學者弗里德里希·K·榮格所批評的那種使沖突法失去世界性品質(zhì)的危險。[5]

作者不但對各國的立法進行了比較，也對國際私法史上一些大家的觀點進行了比較分析。事實上，當代國際私法的發(fā)展，離不開柯里(Currie)、卡弗斯(Cavers)、萊弗拉爾(Leflar)等人的巨大影響。雖然我國的一些學者對他們的觀點持不同意見，但無可否認的是，他們的思想具有巨大價值，不僅對美國，甚至對歐洲和其他國家也產(chǎn)生了有益的作用，并不像我國有些學者想的那么無益。[6]如果我國學者能夠以此為契機，進一步深化對柯里等人的研究，摒棄偏見，發(fā)現(xiàn)其中能為我所用的部分，那么無論是對我國國際私法的理論還是實踐，都將是大有裨益的。

值得一提的是，現(xiàn)今國內(nèi)大部分論著都有外國立法例以及比較分析。那么本書又是如何脫穎而出的呢？援引其他國家的立法例并不困難，難的是如何做到不一葉障目，而是在具備一定思想理論高度的前提下，用普遍主義的視角，利用外國立法例來證明自己的觀點，而不是僅僅陳述事實，而不加分析，更不能是為達到特定目的而曲解外國立法。本書作者立足于各國立法，并基于對國際私法史的總結，得出本書核心觀點——當前國際私法具有實體取向，進而從多角度進行論證。同時又考慮到我國的現(xiàn)實狀況，給我國的立法工作人員和司法工作人員建言獻策。因此可以說，如果沒有法哲學、法理學的思維高度，比較法的長處也會變成弱點，甚至被扭曲；如果沒有中國的實際立場，比較法的運用會變成泛泛而談，無助于我國國際私法的發(fā)展。[7]總之，本書作者法學功底很強，避免了一般學術書籍對學說和立法例的簡單膚淺列舉。

三、沖突正義與實質(zhì)正義

在本書中，當代國際私法的實體取向是一條明線，而沖突正義與實體正義的關系則是一條暗線。作者指出，傳統(tǒng)理論將沖突正義放在首要位置，將案件分配到與其有最適當聯(lián)系的法律體系中，以維護不同國家法律之間的平等地位，并實現(xiàn)薩維尼“判決一致”的理想，在此目的下，各法律體系相關實體規(guī)則的內(nèi)容是次要的。革命理論的關注點則在于實質(zhì)正義，認為涉外案件應適用能使案件得到公正審理的法律，以期在維護當事人利益的同時，也能實現(xiàn)社會和國家利益。[8]當代國際私法的實體取向就是對沖突正義與實質(zhì)正義要求的平衡，當代國際私法的基本結構是這兩種正義的“雙螺旋結構”。

當代國際私法努力滿足對兩種正義的需求，對相關法律不僅做形式判斷，標準是與案件的聯(lián)系程度，也對其進行價值判斷，標準是法律的實質(zhì)內(nèi)容和適用后的可能結果。要完成前一目的，多邊方法是首選；而要進行價值判斷，便須采用單邊方法、意思自治和優(yōu)法方法。當代國際私法試圖結合傳統(tǒng)理論和革命理論，其實就是在處理以上四種方法的“和平共處”問題。無可非議，這四種方法存在矛盾，不可能做到完全融合，當代國際私法正致力于發(fā)揮每種方法的優(yōu)點，克服其缺點，使其在最大程度上綜合運用。

要了解作者的這些思想，我們需要回到關于沖突正義與實質(zhì)正義的一些基本問題。在法理學意義上，法的正義包括形式正義和實質(zhì)正義。落實到具體部門法中，如國際私法領域，形式正義就被具體化為沖突正義。[9]傳統(tǒng)觀點認為，國際私法的首要和最重要任務是尋求合適的連結點，以保證涉外民商事案件能依與案件具有最適當聯(lián)系的地方的法律得到審理。在這個過程中，與其說沖突規(guī)范在尋求“最適當?shù)姆ā辈蝗缯f是在尋求“最適當?shù)膰摇薄？梢?，傳統(tǒng)的國際私法追求的是沖突正義，即判決結果的明確性、可預測性和一致性，某些學者甚至將其稱之為“立法管轄權的選擇方法”。[10]在機械的、僵化的沖突規(guī)則的指引下，法官很容易忽視實質(zhì)正義，即便偶爾被置于沖突正義與實質(zhì)正義的兩難境地，也會嚴格依據(jù)沖突規(guī)則斷案，而導致忽略實質(zhì)正義。但以涉外民事關系為調(diào)整對象的國際私法，其基本任務雖是解決法律選擇問題，但其最終目標仍是調(diào)整當事人的權利義務關系，以維護其正當利益。因而國際私法同任何其他法律一樣，也應當以實現(xiàn)實質(zhì)正義為己任。

大多數(shù)學者認為，沖突法的實質(zhì)正義單純指涉外案件中雙方當事人的權益。然而除此之外，實質(zhì)正義還有更多需要考量的因素，其中蘊含著多種主體之間公私法利益的博弈。這一點在1971年美國《沖突法重述(第二次)》第6條的規(guī)定中可見一斑，該條認為，在缺乏具體沖突規(guī)范指引而要求法院來作出法律選擇時，法官所應考慮的“正當性”就是含義十分廣泛的一個概念，該條款要求法官考慮的因素包括：(1)州際及國際體制的需要；(2)法院地的相關政策；(3)其他利益相關州的相關政策以及在決定特定問題時這些州的有關利益；(4)對正當期望的保護；(5)特定領域法律所依據(jù)的政策；(6)結果的確定性，可預見性和一致性；(7)將予以適用的法律是否易于確定和適用。[11]在上述七項法官在選擇法律時均應加以考慮的因素中，雖然我們必須承認只有第(4)項對當事人正當期望的保護，是實質(zhì)正義的核心含義，但還得考慮到第(1)項即有利于保護和促進州際或國際的民商事法律交往體制中的主權利益和交往利益；第(2)、(3)、(5)項，即法院所屬州及相關州或國家的法律所體現(xiàn)的政府利益；第(6)項法律自身的價值和利益；和第(7)項司法便利的利益。

然而需要指出的是，國際私法價值觀從沖突正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉變，并不意味著前者被舍棄，事實上，沖突正義作為國際私法的基本追求，是不可能被否定的。那么在傳統(tǒng)的沖突正義中，融入對實質(zhì)正義的追求，真的是一道難題嗎？對于依據(jù)個案情況解決爭議的英美法體系而言，追求實體正義比較簡便可行。在英美法系國家，保障個案正義的實現(xiàn)比較容易。因為在其法律制度下，法官自由裁量權很大，且正義觀念是其審理案件時的考慮因素，因此更利于選擇既有事實聯(lián)系又能維護當事人合法利益的法律。而在大陸法系國家，隨著法律價值觀的轉變，我們無需在兩種正義中做一兩難選擇。我們的任務變?yōu)閷で筮m當?shù)姆椒▽烧哌M行融合。

為促進國際私法中沖突正義與實質(zhì)正義的融合，本書作者提出了四種途徑：單邊方法、多邊方法、意思自治和優(yōu)法方法。筆者認為還可以求助于：(1)外國法查明制度的完善。莫里斯曾說，在英國法院，外國法查明的義務由當事人承擔，因而即使法院知曉雙方當事人對外國法的理解與適用不正確，也無權主動予以糾正。[12]同時在中國的涉外案件中，很難發(fā)現(xiàn)一例是在比較所涉國家的實體法之后作出法律選擇的判決的。究其原因，固然法院對內(nèi)國法的偏愛不無影響，但當事人難以舉證，法院難以或不愿主動查明，也是重要原因之一。(2)有利于原則。該原則是一個利益平衡原則，旨在削弱強者優(yōu)勢地位，提高弱者劣勢地位。它體現(xiàn)了特殊的政策，需要司法人員于選法過程中通過某種方式達成特定結果，逐漸變成當今受到廣泛認可的確立準據(jù)法的方法。它有三類具體情況：一是“有利于保護弱者”，像2006年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現(xiàn)。①二是“有利于法律行為形式上有效或者實質(zhì)上有效”，如1895年的《意大利國際私法改革法》第28條就體現(xiàn)了有利于婚姻成立的立法政策。[13]三是“有利于取得、解除某種身份”，像1998年的《奧地利國際私法》87條就表現(xiàn)出這一點。②

總之，實現(xiàn)沖突正義和實質(zhì)正義之間的均衡協(xié)調(diào)是當代國際私法的主要目標之一。在國際私法的發(fā)展史上，20世紀以前將沖突正義奉為圭臬，追求判決結果的一致性，之后則因過分追求實質(zhì)正義而使判決的可預測性降低。這些都說明兩種正義一直被認為是非此即彼的關系，無法兼得。這是國際私法學者長久以來存在的誤區(qū)。國際私法的基本要求就是維護和實現(xiàn)涉外民商事法律關系中當事人的正當利益，促進國際民商事秩序的健康運行，因此，必須在追求沖突正義時兼顧實質(zhì)正義。當代國際私法就是在一種妥協(xié)與融合的中間尋找平衡點，而實踐也證明這兩種正義在一定程度上是可以得到衡平的。

四、結語

本書論據(jù)充實，論證合理，對國際私法的學說和立法都有著深刻的研究。同時作者視角敏銳，能夠?qū)σ郧皩W者的研究成果取其精華、棄其糟粕，在批判的同時，還有所突破和創(chuàng)新。作者用歷史的視角、比較的方法進行闡述，詳細論證自己觀點的同時又能夠面向?qū)嵺`，實現(xiàn)理論與實踐的結合，值得贊賞和學習。

[注釋]

①扶養(yǎng)義務，按照被扶養(yǎng)人的慣常居所地國法，除非其本國法更為有利。此時，適用扶養(yǎng)權利人的本國法.

②非婚生子女因其父母嗣后結婚而得以準正的條件，采用其父母的屬人法。當其不一樣時，適用易于子女準正的法.

[參考文獻]

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[5]Friedrich K.Juenger，The Need for A Comparative Approach to Choice-of-Law Problems，73 Tul.L.Rev.1309(1999).

[6][7]李慶明.走向成熟的國際私法[J].武漢大學國際法評論，2011(1).

[9]國際私法正在發(fā)生質(zhì)的飛躍——試評<20世紀末的國際私法——進步還是退步？>一書的總報告[A].李雙元.國際私法與比較法論叢(第五輯)[C].北京：中國方正出版社，2003：415.

[10]李雙元.中國與國際私法統(tǒng)一化進程[M].武漢：武漢大學出版社，1993：155.

[11]熊育輝.國際私法上的沖突正義和實質(zhì)正義[J].浙江社會科學，2007(5).

[12]J.H.C.Morris，The Conflict of Laws(2nd ed.1980)，Transnational Publishers.

[13]郭玉軍.涉外民事關系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則[J].政法論壇，2011(3).

中圖分類號：D997

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)23-0006-04

作者簡介：谷沖(1993-)，女，漢族，中國政法大學國際法學院，碩士研究生，研究方向：國際私法。

Conflict and Balance between Conflicts Justice and Substantial Justice——On the Substantial Orientation of Contemporary Private International Law

Gu Chong

Abstract：In the book On the Substantial Orientation of Contemporary Private International Law，Docter Song Xiao analyzes the substantial orientation of contemporary private international law carefully and precisely，on the basis of historical and comparative analysis.Vertically，the book ranges from the birth of private international law to its current situation.Synchronically，it covers theories and legislations in both civil law and commom law systems.For its exquisite language and abundant content，the book can be consideres as an excellent work.I will introduce and evaluate the book briefly，and then express my view upon the conflicts justice and substantial justice，for the purpose of deepening thinking and understanding.

Key words：Substantial Orientation；Conflicts Justice ；Substantial Justice