徐國利

論官員道德責(zé)任法治化及其限度
——以“道德問責(zé)”為分析視角

徐國利

官員道德責(zé)任法治化表現(xiàn)為官員道德責(zé)任法律化和道德問責(zé)，其源于道德規(guī)范調(diào)整官員道德行為的有限性，對約束官員恪守義務(wù)道德有若干作用。但道德責(zé)任法治化存在立法難題，無法將愿望道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任，難以窮盡義務(wù)道德責(zé)任，以及私德應(yīng)否入法令人糾結(jié)。道德問責(zé)也存在實(shí)踐難題，“依法問責(zé)”原則難以堅守，問責(zé)存在歸責(zé)之難，問責(zé)受“回應(yīng)性困擾”?？傮w上，道德責(zé)任法治化能防止官員成為魔鬼，卻不能將官員鑄就成天使。對官員擔(dān)當(dāng)?shù)赖仑?zé)任需要德法并治。兩者的關(guān)鍵都在于將捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)原則作為官德的首要道德原則。

官員道德責(zé)任法治化；道德問責(zé)；立法與實(shí)踐難題；捍衛(wèi)人權(quán)原則

近十幾年來，伴隨問責(zé)風(fēng)暴迭起，問責(zé)也向官員的道德領(lǐng)域拓展。一方面，國家立法與執(zhí)政黨黨內(nèi)法規(guī)增加了官員的道德責(zé)任條款，另一方面，實(shí)踐中出現(xiàn)大量的官員道德問責(zé)案例。這些問責(zé)案例可謂形態(tài)各異，起因復(fù)雜。既有王明忠見死不救，林嘉祥在公共場合舉止不當(dāng)行為引起的問責(zé)，也有雷政富、顧涌“不雅照”和謝志強(qiáng)“微博傳情”引起的問責(zé)，還有楊達(dá)才“不當(dāng)微笑”和周久耕抽名煙引起的問責(zé)。更有甚者，何修禮因與交響樂團(tuán)合作拉二胡，被網(wǎng)友指責(zé)為“糟蹋藝術(shù)”，最后被免去縣委書記職務(wù)。那么，如何看待實(shí)踐中這些道德問責(zé)？問責(zé)是在追究官員的道德責(zé)任還是法律責(zé)任？起什么作用以及多大作用？對此學(xué)術(shù)研究相當(dāng)薄弱。本文試圖將道德問責(zé)解釋為道德責(zé)任法治化的過程，并試圖對道德責(zé)任法治化的形成機(jī)制以及作用進(jìn)行闡釋，進(jìn)而論證一個基本觀點(diǎn)：道德責(zé)任法治化雖然存在若干作用，但存在立法方面的一些難題，也存在一些立法適用方面的難題，從而使官員道德責(zé)任法治化具有有限性，難以使官員自覺地履行道德義務(wù)或者擔(dān)當(dāng)起道德責(zé)任。

一、道德責(zé)任法治化的形成機(jī)制與作用

探討道德責(zé)任法治化，需對責(zé)任、道德責(zé)任、法律責(zé)任和道德問責(zé)等概念進(jìn)行必要的界定，這是本文研究的基礎(chǔ)。責(zé)任一詞已經(jīng)成為諸多學(xué)科中的核心概念之一。但該詞存在如哈特所說的被過度使用和詞義復(fù)雜性而導(dǎo)致的混亂問題，因此有必要對該詞進(jìn)行詞義分析。責(zé)任一詞在現(xiàn)代漢語中有兩層意思：一是分內(nèi)應(yīng)做之事；二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過失。[1]（P1574）學(xué)界通常將責(zé)任的兩層意思表述為第一性責(zé)任和第二性責(zé)任。比如，撫養(yǎng)孩子是父母分內(nèi)之事，這是第一性責(zé)任。如果父母不撫養(yǎng)孩子受到鄰里譴責(zé)，這種譴責(zé)就是第二性責(zé)任。從用詞易被領(lǐng)悟的角度看，第一性責(zé)任以“義務(wù)”表述更為確切，第二性責(zé)任則宜表述為“責(zé)任”。因?yàn)槿藗兛梢杂谩案改覆槐M撫養(yǎng)義務(wù)”來表述第一性責(zé)任，卻幾乎不用“父母應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不撫養(yǎng)孩子義務(wù)的義務(wù)”來表述第二性責(zé)任。責(zé)任與義務(wù)詞義有近似性，所以它也能表達(dá)第一性責(zé)任，如“父母有撫養(yǎng)孩子的責(zé)任”。

道德責(zé)任的概念在倫理學(xué)中并非十分明確。按照高湘澤教授的梳理和歸納，倫理學(xué)研究對道德責(zé)任的界定有三種代表性的觀點(diǎn)，一是認(rèn)為道德責(zé)任是道德主體在道德上的“應(yīng)然善行”——即道德主體在道德上應(yīng)有的責(zé)任或者義務(wù)，二是人們對自己行為的過失和后果在道義上應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，三是道德主體在道德上的分內(nèi)應(yīng)做之事和應(yīng)當(dāng)為沒有做好分內(nèi)應(yīng)做之事所承擔(dān)的道德過失。[2]郭金鴻教授在其專著《道德責(zé)任論》中，對道德責(zé)任的界定類似于三種代表性觀點(diǎn)的第三種界定。從倫理學(xué)對道德責(zé)任的界定看，三種界定均與責(zé)任一詞的兩層含義有關(guān)。第一種對應(yīng)于第一性責(zé)任，準(zhǔn)確地說，是道德義務(wù)。第二種對應(yīng)于第二性責(zé)任，是嚴(yán)格意義上或狹義的道德責(zé)任。第三種則是兩者的混合，可稱為廣義道德責(zé)任。在法學(xué)和公共行政學(xué)研究中，道德責(zé)任基本上被視為與法律責(zé)任相對應(yīng)的一個概念，但對道德責(zé)任本身的界定，基本上是倫理學(xué)意義上的。本文將交替使用廣義和狹義道德責(zé)任概念，未使用狹義道德責(zé)任概念，即是使用廣義概念。

在法學(xué)研究中，法律責(zé)任通常被界定為第二性責(zé)任。如張文顯教授即認(rèn)為：“法律責(zé)任……即由于違反第一性法定義務(wù)招致的第二性義務(wù)。”[3]（P122）法學(xué)研究之所以將法律責(zé)任界定為第二性責(zé)任，是因?yàn)榈谝恍载?zé)任可以明確表述為“法定義務(wù)”，以免混淆第一性和第二性責(zé)任。法律責(zé)任通常被認(rèn)為包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。這些責(zé)任分類是依據(jù)行為違反的是民法還是行政法，抑或是刑法或憲法規(guī)范做出的。

道德責(zé)任之所以與法律責(zé)任相對應(yīng)，是因?yàn)樨?zé)任來源不同。道德責(zé)任與法律責(zé)任均是主觀意志的產(chǎn)物，但道德責(zé)任產(chǎn)生于社會習(xí)俗或觀念，并停留于習(xí)俗和觀念層面，是道德規(guī)范形成的責(zé)任。而法律責(zé)任則來源于法律明文規(guī)定，是法律規(guī)范形成的法定責(zé)任。道德責(zé)任一旦被法律確認(rèn)，便轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任。由于道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任之后，仍指向官員道德行為，可稱為法定道德責(zé)任。通過立法將道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任，是靜態(tài)的道德責(zé)任法治化過程。而動態(tài)的過程，則是適用立法有關(guān)道德責(zé)任條款的過程，其體現(xiàn)為道德問責(zé)。在理論上，問責(zé)主體應(yīng)依據(jù)法律（在我國包括黨內(nèi)法規(guī)——即“軟法”）相應(yīng)條款來問責(zé)，官員所承擔(dān)的是法定道德責(zé)任，強(qiáng)制性是道德問責(zé)的主要特征，區(qū)別于輿論沒有強(qiáng)制性的道德審判。由此，道德問責(zé)可以界定為：問責(zé)主體因官員違反法定道德義務(wù)，依法追究其法律責(zé)任的活動。

官員道德責(zé)任法治化起因于道德規(guī)范對官員行為調(diào)整的有限性。如同倫理被要求植入政治與行政過程一樣，官員作為政府的代理人，也被要求具有一些特定的與“為官”這種職業(yè)相稱的善德和官品。這些善德與官品首先體現(xiàn)為道德規(guī)范設(shè)定的道德義務(wù)。而官員對這些道德義務(wù)的履行，或者對道德責(zé)任的“擔(dān)當(dāng)”（由于責(zé)任一詞與義務(wù)的近似性，倫理學(xué)研究常用道德責(zé)任“擔(dān)當(dāng)”來表述道德義務(wù)的履行），有內(nèi)生和外生兩種機(jī)制。內(nèi)生機(jī)制，是一種自覺履行道德義務(wù)的機(jī)制，或基于道德主體自身美德，或基于其內(nèi)心的信仰或信念形成。外生機(jī)制，則是一種不自覺的履行道德義務(wù)的機(jī)制，是道德主體基于外部對其道德行為給予評價而形成的。一般來說，官員道德義務(wù)的履行，先靠內(nèi)生機(jī)制。但當(dāng)內(nèi)生機(jī)制普遍失靈時，外生機(jī)制開始發(fā)揮作用。外生機(jī)制靠正向和負(fù)向兩種道德激勵機(jī)制起作用，正向表現(xiàn)為贊美，負(fù)向表現(xiàn)為譴責(zé)。狹義道德責(zé)任是一種負(fù)向道德激勵，是實(shí)現(xiàn)道德義務(wù)的手段。當(dāng)狹義道德責(zé)任尚不足以促使道德主體履行道德義務(wù)時，特別是在道德主體道德水平普遍滑坡時，更為嚴(yán)厲的負(fù)向道德激勵便呼之欲出，這就是將道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任，也就是實(shí)現(xiàn)道德責(zé)任的法治化。正如博登海默所說：“那些被視為是社會交往的最基本必要的道德公正原則，在一切社會中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則約束力的增強(qiáng)，是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的?！盵4]（P361）

在法治社會，嚴(yán)厲的負(fù)向道德激勵只能由法律來完成。因?yàn)樵诜欠ㄖ紊鐣?，基于道德?guī)范產(chǎn)生的懲罰，甚至可以比法律規(guī)定的懲罰更為嚴(yán)厲。如在宗族社會，通奸行為被視為不恥，長老可以將通奸者施以肉刑甚至剝奪其生命。但在法治社會，這種私力暴力被嚴(yán)格禁止，由此帶有強(qiáng)制性的負(fù)向道德激勵只能由合法壟斷暴力的政府來進(jìn)行。官員道德責(zé)任法治化通過兩個環(huán)節(jié)完成。其一是在立法環(huán)節(jié)規(guī)定官員的道德責(zé)任，其二是在實(shí)踐環(huán)節(jié)適用道德責(zé)任的法律條款。一般來說，對違反道德義務(wù)的官員的懲罰，往往訴諸于法律責(zé)任中的行政責(zé)任，即公務(wù)員法規(guī)定的降級、撤職、開除等懲戒手段。在特殊情況下，也會訴諸刑事責(zé)任。如官員違反廉潔義務(wù)，如果到了貪污受賄觸犯刑法的程度，國家便會追究其刑事責(zé)任。當(dāng)見死不救行為被入刑定罪時，官員見死不救也會承擔(dān)刑事責(zé)任。

從道德問責(zé)實(shí)踐看，道德責(zé)任法治化具有一些明顯的作用。其首先表現(xiàn)為道德問責(zé)成為反腐利器。以楊達(dá)才鋃鐺入獄為例，起初對楊達(dá)才的問責(zé)，始于網(wǎng)絡(luò)輿論對其在死難事故現(xiàn)場面含微笑的反感與質(zhì)問，進(jìn)而網(wǎng)友搜索出他帶各種不同的名表，進(jìn)一步引發(fā)網(wǎng)絡(luò)輿論的質(zhì)疑與追問，并迫使官方介入。官方通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)了楊的犯罪事實(shí)。最終，楊因其起初的“不當(dāng)微笑”和戴名表行為，承受了后來的牢獄之災(zāi)。因此，道德問責(zé)以“拔出蘿卜帶出泥”方式，使其成為反腐的“導(dǎo)火索”。周久耕因抽名煙，雷政富因“不雅照”而落網(wǎng)等，均歸功于對官員的道德問責(zé)。其次，道德問責(zé)具有追究道德責(zé)任方式所不能替代的功能。輿論的道德追問和審判，也是“問責(zé)”，但本質(zhì)上是在追究官員的道德責(zé)任而非法律責(zé)任，只能給敗德官員以巨大的心理壓力。而道德問責(zé)，則將道德審判轉(zhuǎn)換為實(shí)實(shí)在在的懲罰，并警示威懾其他官員。敗德官員的入獄或?yàn)跫喢北徽?，使網(wǎng)民對官員發(fā)出“為官需謹(jǐn)慎，犯事有代價”之類的“忠告”，官員也“自覺”收斂，不再張揚(yáng)，被迫轉(zhuǎn)入地下，或者低調(diào)行事。其三，道德責(zé)任法治化，成功地將大部分最底線的道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為清晰的法定道德責(zé)任。如《行政處罰法》有關(guān)罰沒收入上繳國庫、禁止截留和私分的規(guī)定，就是防止行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員假公濟(jì)私的敗德行為的道德責(zé)任條款。一些要求略高的底線道德也通過立法予以保障。如《行政許可法》規(guī)定，執(zhí)法人員有“一次性告知”申請人需要補(bǔ)正材料的義務(wù)，否則將受行政處分。這是防止執(zhí)法人員有意無意讓申請人來回折騰的道德責(zé)任條款，即防止其道德冷漠，也引導(dǎo)其熱情服務(wù)。顯然，這些清晰的法定道德責(zé)任條款，對遏制官員敗德行為起著最基本的作用。上述這些意味著道德責(zé)任法治化的作用不可低估，甚至有可能打開官員通往“善德”之門。但是，對道德責(zé)任法治化的作用的期望值不能過高，因?yàn)闊o論是在道德責(zé)任的立法還是在立法的適用上，都存在一些難題，從而使道德責(zé)任法治化具有局限性。

二、官員道德責(zé)任法治化之立法難題

在立法環(huán)節(jié)，官員道德責(zé)任法治化是通過設(shè)定道德義務(wù)和規(guī)定狹義道德責(zé)任來完成的。立法通常采取統(tǒng)一立法和分散立法兩種方式。分散立法即在單行法律中規(guī)定官員的道德責(zé)任。統(tǒng)一立法則是專門就官員的道德行為進(jìn)行立法，即制定《公務(wù)員倫理法》之類的法律。從法律規(guī)范對官員道德行為約束的廣泛性來看，人們會傾向于制定《公務(wù)員倫理法》。當(dāng)下國內(nèi)學(xué)者呼吁制定該法，即表達(dá)了這種強(qiáng)烈意愿。但是，無論是分散立法還是統(tǒng)一立法，都存在一些難題。

從道德規(guī)范要求的道德義務(wù)來看，可以開出一份詳細(xì)的官員道德義務(wù)清單。這份清單中包括官員應(yīng)當(dāng)具備的善德和官品，比如清正廉潔、公道正派、以身作則、見義勇為、遵守社會公德和家庭倫理道德等等，更高的可以要求無私奉獻(xiàn)，毫不利己，專門利人，甚至視死如歸、殺身成仁等。按照道德層次論，上述道德有高下之分。富勒即將道德分為“愿望的道德”與“義務(wù)的道德”（其他學(xué)者也常用“高級道德”和“低級道德”或“底線道德”等概念來做區(qū)分）。在富勒看來，愿望的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界為出發(fā)點(diǎn)的，義務(wù)的道德則是從最低點(diǎn)出發(fā)。法律只能在義務(wù)道德領(lǐng)域有所作為，“法律不可能強(qiáng)迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。要尋找可行的裁斷標(biāo)準(zhǔn)，法律必須轉(zhuǎn)向它‘表親’——義務(wù)的道德”[5]（P8-11）。富勒這一觀點(diǎn)揭示了官員道德責(zé)任立法的限度。從官員道德立法的結(jié)構(gòu)來看，愿望道德（如毫不利己、專門利人和視死如歸）無法轉(zhuǎn)換為法定道德義務(wù)。即使立法努力向愿望道德靠近，也只能以某種抽象模糊的義務(wù)條款表述出來，而一旦該義務(wù)要通過狹義道德責(zé)任條款來加以保障時，對義務(wù)的要求進(jìn)一步降低。比如，《公務(wù)員法》在公務(wù)員義務(wù)條款中，規(guī)定公務(wù)員有“清正廉潔”的義務(wù)，但在狹義道德責(zé)任條款中，僅規(guī)定公務(wù)員“貪污、行賄、受賄，利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利”要受到懲戒。在這樣一個立法結(jié)構(gòu)中，法律似乎告訴官員：我要求你清正廉潔，最好你能一塵不染、兩袖清風(fēng)。你做不到最好，我也沒轍。但你如果貪污受賄，我就可以制裁你。這意味著官員狹義道德責(zé)任條款只能落實(shí)到底線道德責(zé)任。道德責(zé)任立法的這種限度源于法律的強(qiáng)制性。道德作為一種意志自由的產(chǎn)物，法律對其強(qiáng)制必須限定在合理范圍，否則就是對自由的粗暴干預(yù)。法律不能強(qiáng)制官員做超越其道德責(zé)任能力的事情。如果法律一廂情愿地強(qiáng)迫官員都做孔繁森，那么結(jié)果要么是法不責(zé)眾，法律淪為廢紙，要么是“官不聊生”直至“天下無官”。

立法對官員愿望道德責(zé)任的無能為力，迫使其只能退守到底線道德責(zé)任。但即使如此，立法也很難窮盡官員所有的底線道德責(zé)任。比如，對“不當(dāng)微笑”的成功問責(zé)，或許令人想到在官員倫理法中加上一條：官員在嚴(yán)肅場合，不得有與場景不適宜的表情或者行為。但這意味著沒完沒了的立法任務(wù)，需要制定一部厚厚的官員道德法典，并且存在立法技術(shù)上的困難。因?yàn)椋瑢?shí)踐中官員具有道德上的可譴責(zé)性的行為實(shí)在是不勝枚舉。官員讓別人為其打傘，坐在被遮陽的主席臺上給坐在烈日下的小學(xué)生作報告，上司騷擾女性下屬……等等。還有，官場上官員的不良官品，如對提拔其的上司落井下石，以及曲意奉承、趨炎附勢、陽奉陰違、公報私仇……等等，雖然在實(shí)際的用人過程中被組織部門以棄用的“隱形問責(zé)”方式“問責(zé)”，卻難以一一進(jìn)入法條。美國的官員道德立法在某種程度上印證了立法的這種限度。美國是世界上第一個制定專門性的官員道德法的國家。但是，遍觀《1978年美國政府道德法》，《1989年道德改革法》和2011年《行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》，美國的政府道德法其實(shí)是“反腐敗法”，其中絕大多數(shù)條款旨在保證官員經(jīng)濟(jì)上的廉潔，并且條款雖然苛刻，但允許官員接受20美元以下的禮物，并以高薪保證其廉潔。美國官員道德法中，沒有像我國立法那樣將“包養(yǎng)情人”列入道德問責(zé)范圍，也缺少類似于我國黨內(nèi)法規(guī)中“見死能救必救”的道德責(zé)任條款（2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第110條），更談不上有“不當(dāng)微笑”、“不當(dāng)拉二胡”應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)的條款。美國長達(dá)902條的《行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》，僅在其總則中規(guī)定：“雇員應(yīng)當(dāng)極力避免任何給人留下違背法律或者本部分所述道德規(guī)范的印象的行為。所有無論是產(chǎn)生違反法律還是產(chǎn)生違反道德規(guī)范的印象的特殊情形，都應(yīng)該由了解相關(guān)事實(shí)并且有正常思維的人加以判斷”[6]（P182）。這意味著美國官員道德立法，并不試圖去全面規(guī)范官員的道德行為，因?yàn)槭聦?shí)上很難做到。這就證明官員道德責(zé)任立法難度非同一般。

官員道德責(zé)任法治化，也存在令人糾結(jié)的私德應(yīng)否入法問題。官員的公民和公務(wù)員的雙重身份，使得官員的私德與公德的邊界不甚清晰。從道德相對主義立場看，道德具有地域性、時代性特征。拿婚外情來說，在某些國家只是一個官員的私德問題。如美國哈定總統(tǒng)、克林頓總統(tǒng)和法國的奧朗德總統(tǒng)，并未因其緋聞而失去總統(tǒng)職位。但這種婚外情在當(dāng)下權(quán)色交易泛濫、仇官心理普遍的中國，卻被從私德的后臺揪到了公德的前臺。同樣，中國封建社會“夫?yàn)槠蘧V”的主流道德在當(dāng)下已無市場，女性官員對丈夫不敬不至于被問責(zé)。這種時代性特征意味著道德責(zé)任會在實(shí)踐中隨時“翻新”，也意味著相關(guān)道德責(zé)任立法難以維持其穩(wěn)定性。退一步說，即使立法將私德納入法律調(diào)整范圍，也存在潛在的公德與私德沖突問題。我國現(xiàn)有立法有不少關(guān)于官員私德的條款，如《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第29條，即將官員的家庭倫理道德納入問責(zé)范圍。實(shí)踐中有些地方政府甚至將“孝敬父母”作為官員錄用和考核的標(biāo)準(zhǔn)。但這些做法引起激烈的爭議。正方認(rèn)為，不孝不能做官無可厚非，官員個人道德并非私人領(lǐng)域。反方則認(rèn)為，將私德納入官德，是官員道德的錯位和越位，勢必降低官員的道德水準(zhǔn)。[7]撇開爭議的是非，可以看到的是，當(dāng)官員的私德與公德混雜在立法予以規(guī)范時，其存在潛在沖突。比如，貪官胡長清以孝聞名，但卻不能以此減輕對他的懲罰。反之，對類似于“三過家門而不入”大禹式官員，如其未盡孝道，也無法對其問責(zé)。這“忠孝不能兩全”的千古難題，也令人對官員道德責(zé)任立法望而生畏。凡此種種，都顯示對立法解決官員道德責(zé)任問題難以寄予厚望。

三、官員道德責(zé)任法治化的實(shí)踐難題

道德責(zé)任法治化不僅存在立法難題，而且轉(zhuǎn)為具體的道德問責(zé)實(shí)踐時，可以發(fā)現(xiàn)同樣存在若干難題。作為一種官方的問責(zé)，道德問責(zé)必須堅持法治原則，依法進(jìn)行。但是，現(xiàn)實(shí)中的具體問責(zé)個案很難完全堅持“依法問責(zé)”原則。具體地說，在官員承擔(dān)責(zé)任的形式上，可以依據(jù)法定的撤職、開除等形式，但在官員行為是否違反法定道德義務(wù)上，卻難以依法對所有道德行為做出準(zhǔn)確判斷。在立法成功地將道德責(zé)任轉(zhuǎn)換為一種清晰的法律責(zé)任時（如許可一次性告知義務(wù)），問責(zé)可以準(zhǔn)確地依法進(jìn)行。反之，問責(zé)便失去了法律坐標(biāo)。由于立法不能窮盡官員所有道德責(zé)任，使得大多數(shù)道德問責(zé)個案仍然要訴諸道德上的判斷。比如，楊達(dá)才戴名表，周久耕抽名煙，在立法中只能找到大致的“清正廉潔”的道德義務(wù)條款對其問責(zé)，無法找到更精確的對應(yīng)性道德責(zé)任條款對其問責(zé)。而楊達(dá)才“不當(dāng)微笑”，何修禮“不當(dāng)拉二胡”應(yīng)否被問責(zé)，則連對應(yīng)的道德義務(wù)條款都找不到。此時，問責(zé)主體只能依據(jù)自己的主觀道德評價，決定被問責(zé)官員應(yīng)否擔(dān)責(zé)。這就導(dǎo)致道德問責(zé)的某種分離：責(zé)任形式是法定的，對官員道德行為善惡的判斷卻是“人定”的。這種分離意味著道德責(zé)任法治化在某些案件中，以及在某種程度上回到了原點(diǎn)，即道德問責(zé)仍然是在依據(jù)道德規(guī)范追究官員的道德責(zé)任，只不過責(zé)任形式保留了追究法律責(zé)任的特征。這或許是學(xué)界一直爭吵道德問責(zé)是追究法律責(zé)任還是追究道德責(zé)任的原因。

當(dāng)官員道德行為善惡與否事實(shí)上要交給問責(zé)主體進(jìn)行主觀判斷時，問責(zé)主體自由裁量權(quán)加大。一旦自由裁量權(quán)被不恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用，問責(zé)就可能存在公正性減損甚至缺失問題。由于問責(zé)缺少類似于司法審判的程序，程序正義不容易得到保障，自由裁量不容易受到約束。但最關(guān)鍵的是，自由裁量權(quán)能否受到約束，與責(zé)任追究的核心問題即責(zé)任歸因或者責(zé)任歸責(zé)原則直接相關(guān)，而歸因或者歸責(zé)恰恰又是問責(zé)中最復(fù)雜的問題。歸因或者歸責(zé)旨在解決“憑什么”問責(zé)的理由依據(jù)問題，倫理學(xué)領(lǐng)域與法學(xué)領(lǐng)域?qū)Υ硕即嬖跔幷?。如倫理學(xué)領(lǐng)域，當(dāng)代西方道德責(zé)任歸因理論就有兩種不同的代表性觀點(diǎn)，即哈里·法蘭克福修正的“選擇的可能性原則”，與約翰·馬丁·費(fèi)舍爾為代表的“可作為原則”。而法學(xué)領(lǐng)域，則存在過錯原則、結(jié)果原則和推定過錯原則等原則的爭論。本文認(rèn)為，問責(zé)責(zé)任是一種有別于補(bǔ)償性責(zé)任的懲罰性責(zé)任，因此過錯原則是其核心原則。國家賠償法中的刑事賠償責(zé)任和追償、追懲責(zé)任很能說明這一點(diǎn)。如法院判決造成冤獄，可根據(jù)結(jié)果原則賠償受害人失去人身自由的損失，但要追償、追懲法官的錯判責(zé)任，則要視其是否存在違法故意或者證據(jù)認(rèn)定方面的重大過失，即適用過錯原則。并且，國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度來確定其承擔(dān)責(zé)任的大小，如此才能保證追償、追懲的公正性。由于問責(zé)都是國家對其官員追究懲罰性責(zé)任，過錯原則成為保證官員不被“錯殺”的首要?dú)w責(zé)原則。

但是，在道德問責(zé)實(shí)踐中，過錯原則并不當(dāng)然被適用。理論界的爭論也會潛在地發(fā)生在實(shí)際問責(zé)過程中。由于問責(zé)主體不是法官，也非研究責(zé)任歸因理論的專家，這就使得問責(zé)常常游弋于不同的歸責(zé)原則之間，問責(zé)結(jié)果帶有很大的不確定性，問責(zé)的公正性難以得到保證。尤其是在“回應(yīng)式”問責(zé)的情境中，這種不公正性發(fā)生的幾率大大增加。所謂“回應(yīng)式問責(zé)”，指因回應(yīng)輿論壓力而啟動的問責(zé)。從大量實(shí)例看，官方道德問責(zé)往往是輿論開道，官方問責(zé)步其后塵。有時，洶涌的輿論以鋪天蓋地、接二連三的追問方式逼迫官方迅速做出回應(yīng)，情急之下官方迅速將相關(guān)官員“拿下”，甚至未調(diào)查即將相關(guān)官員的職務(wù)先行免去，以平息憤怒的輿論，從而使問責(zé)明顯呈現(xiàn)“回應(yīng)式問責(zé)”特征。這種問責(zé)方式雖然迅速，卻存在一些顯見的弊端。本文將這種因回應(yīng)引起問責(zé)弊端的現(xiàn)象，視為道德問責(zé)的“回應(yīng)性困擾”。這種困擾在某種程度上具有不可避免性。下面以“冷漠副市長案”對此進(jìn)行分析。

2001年10月31日下午，寧夏吳忠市副市長王明忠率領(lǐng)一些官員，分乘九輛車下鄉(xiāng)視察。車隊行至中寧縣黃灣橋時，與騎車的13歲女中學(xué)生王萍迎面相遇。王萍為躲避車隊，掉進(jìn)橋下水溝中。當(dāng)時，車隊全部停下，王明忠因不會游泳，在現(xiàn)場呼吁下水救人，手下也打110電話報警，打電話通知水渠管理部門停水。但現(xiàn)場無一人下水救援，最后王萍失蹤。11月1日，吳忠市有關(guān)政府部門作了善后處理，其中包括給了王萍家屬6萬元補(bǔ)償金。12月6日晚，經(jīng)寧夏紀(jì)檢委研究決定并報自治區(qū)黨委批準(zhǔn)，撤銷王明忠吳忠市市委委員、市政府黨組成員職務(wù)，同時建議撤銷其吳忠市副市長職務(wù)。據(jù)事后報道，該橋常年失修，行人落水事件不止一次。[8]

那么，該案中王明忠應(yīng)否擔(dān)責(zé)？如果單就“見死不救”而言，當(dāng)時可依據(jù)1997年的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第130條“遇到國家財產(chǎn)和人民生命財產(chǎn)受到嚴(yán)重威脅時，臨危退縮，能救而不救”的條款問責(zé)，但必須查清王明忠等官員是否存在“能救而不救”的情形，也就是說應(yīng)當(dāng)適用過錯原則。從基本案情來看，王明忠當(dāng)時已經(jīng)意識到自己是在場的最高官員，有指揮救人的義務(wù)，他也做了指揮救人可能做到的工作，因此可以說不存在重大過失，免其職務(wù)失之公正。但是，該案中王明忠并非沒有責(zé)任。責(zé)任在于，王明忠如果對大橋落水事件經(jīng)常發(fā)生有所知情，應(yīng)當(dāng)基于謹(jǐn)慎指揮車隊慢行。但他沒這么做，可以說存在重大過失。如果事實(shí)證明王明忠的車隊與女學(xué)生落水之間有因果關(guān)系，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，然后對王明忠進(jìn)行追償和追懲。該案還可以追究大橋管理部門有關(guān)官員的責(zé)任，即對大橋管理不善的責(zé)任。然而當(dāng)時并沒有從這兩方面去問責(zé)。問責(zé)主體是以王明忠等官員見死不救未能為黨“增輝添彩”，造成了不良影響而問責(zé)的。也就是說，就全案來看，王明忠擔(dān)責(zé)不冤枉，但責(zé)任不清不楚。

王明忠一案的處理結(jié)果，與當(dāng)時情境造成的回應(yīng)壓力有關(guān)。該案發(fā)生后，輿論沸騰，多數(shù)譴責(zé)見死不救。但是，輿論并非完全是理性的。普通公民僅憑自己的道德感情和道德認(rèn)知能力做出判斷。由于公民普遍的仇官心理，基于潛在的美德論、道德角色論立場來要求嚴(yán)厲問責(zé)的觀點(diǎn)在輿論中占了上風(fēng)。這種憤怒的輿論壓力，使問責(zé)主體難以在短時間內(nèi)一一理清該案中的責(zé)任關(guān)系，也難以適用過錯原則問責(zé)，而是直接適用了結(jié)果原則。但是，該案如此處理存在兩方面的問題。一是，國家賠償責(zé)任被悄悄地掩飾，兩種追償和追懲責(zé)任被忽略。盡管官方支付了6萬元，但非基于正常法律程序支付的賠償款，而是沒有法律依據(jù)的基于道德愧疚而承擔(dān)純粹道德責(zé)任的補(bǔ)償款。這不利于彰顯道德責(zé)任法治化的效應(yīng)。二是，不問過錯程度，簡單地以見死不救問責(zé)，實(shí)際上是強(qiáng)行將愿望道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為義務(wù)道德責(zé)任，從而超越了道德主體的道德責(zé)任能力，很難令問責(zé)對象折服。這也是事后輿論對王明忠被免職“冤不冤”發(fā)生激烈爭論的原因。當(dāng)現(xiàn)實(shí)的問責(zé)個案確實(shí)“錯殺”官員時，其后果嚴(yán)重。官員只能自認(rèn)道德運(yùn)氣太差，而問責(zé)主體也頗感歉意，此為官員日后復(fù)出埋下伏筆。當(dāng)官員不久又復(fù)出時，問責(zé)如同一出問責(zé)秀，公眾感覺被愚弄，政府面臨承擔(dān)誠信道德責(zé)任的拷問。由此政府信任危機(jī)加重，問責(zé)走向其反面。

“回應(yīng)式道德問責(zé)”在懲罰官員敗德行為時，還存在另一種困擾，即問責(zé)有時是在回應(yīng)虛假民意，且在縱容另外一種敗德行為。這典型地體現(xiàn)在“情婦反腐”類的道德問責(zé)案例中。當(dāng)雷政富等官員落馬或被問責(zé)后，與官員有過節(jié)者，與官員翻臉的情婦，在暗里明里紛紛曝光官員隱私中的丑惡，曝光已成某種公報私仇的獨(dú)門暗器。這些獨(dú)門暗器無非想借刀殺人，先借“民意”（網(wǎng)絡(luò)圍觀和投石）之刀，后借問責(zé)之刀。其實(shí) ，所謂“民意”含有水分，有時不過是曝光者的意圖與那些因無聊而在網(wǎng)絡(luò)上圍觀投石者的“民意”。因此，官方對其回應(yīng)問責(zé)，在某種意義上是中了借刀殺人計，回應(yīng)了虛假民意。這種借刀殺人的伎倆本身，就存在著道德上的極大爭議，休說涉嫌侵犯隱私權(quán)，所用伎倆也未必稱得上正當(dāng)，甚至可說是卑鄙。陳曙光教授就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)社會存在倫理危機(jī)，網(wǎng)絡(luò)公器變成了牟取暴利的私器，成為踐踏社會道德和法律底線的“施暴場”。[9]因此，網(wǎng)絡(luò)輿論是一把雙刃劍，無論回應(yīng)式道德問責(zé)是否有助于懲貪反腐，都存在著潛在的縱容、助長另一種不道德行為的消極后果。一些不法分子甚至由此看到了其中巨大的“商機(jī)”，專門收集甚至設(shè)局制造官員的不端行為的“證據(jù)”，以其對官員敲詐。長此以往，可能對社會的道德風(fēng)氣產(chǎn)生更負(fù)面的影響。

官員道德責(zé)任法治化作為一種道德責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)耐馍鷻C(jī)制，其最大缺陷是難以喚起官員內(nèi)在的愿望道德。既然法律靠強(qiáng)制起家，就難以擺脫強(qiáng)制的固有缺陷。威廉·葛德文曾言：“強(qiáng)制不是說理，絕對談不到說服。它所產(chǎn)生的是痛苦的感覺與厭惡的情緒?！盵10]（P531）以王明忠案為例，假定王明忠當(dāng)時碰巧一人遇到女學(xué)生落水，其副市長身份并不為人所知，他完全可以一個旁觀者身份混在圍觀的人群中，享受“旁觀者效應(yīng)”，然后若無其事地離開。他可能會受到內(nèi)心良心的叩問，卻不會被問責(zé)。這一假定表明，道德問責(zé)不能使官員在作為一個公民時，也能盡到一個官員的道德責(zé)任，不能使其品德就此高尚起來。因此，道德責(zé)任法治化能強(qiáng)化對官員道德的外在約束，能夠減少雷政富、周久耕或迫使他們潛藏起來，卻未必能有效地提升官員的道德水平，更不能鑄就孔繁森、任長霞。簡言之，道德問責(zé)能防止官員成為魔鬼，但未必能將其變?yōu)樘焓埂?/p>

四、余論：對克服官員道德責(zé)任法治化有限性的思考

道德責(zé)任法治化的限度再次證明法治與德治不可偏廢。目前官員道德水準(zhǔn)的普遍滑坡，意味著官員道德責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)膬?nèi)生機(jī)制出了問題。并且內(nèi)生機(jī)制失靈是全社會性的。小悅悅案、彭宇案、問題疫苗和魏則西案，都表明全社會目前存在著嚴(yán)重的道德危機(jī)。擺脫危機(jī)需要重塑全民道德和信仰，需要某種基于共識的良善的價值觀對國民的引領(lǐng)。惟其如此，才可能喚醒國民內(nèi)在的良知，才可能使官風(fēng)、民風(fēng)好轉(zhuǎn)。但就官員而言，更需要在其內(nèi)心植入正確的權(quán)力觀念。官員作為政府的代理人，其道德責(zé)任與政府道德責(zé)任相同。趙東坡博士認(rèn)為，從社會契約論角度看，“道德責(zé)任是政府產(chǎn)生時就必須擔(dān)當(dāng)?shù)摹盵11]。既然如此，政府的道德責(zé)任就是保護(hù)人民的生命、財產(chǎn)和自由，因?yàn)檫@是社會簽訂契約成立政府的初衷。彭定光教授明確將實(shí)現(xiàn)個人權(quán)利作為政府的首要道德責(zé)任，認(rèn)為“政府惟一能夠作出的選擇，就是從道德的角度審視自己的行為，對民眾負(fù)責(zé)”[12]。無疑，捍衛(wèi)和實(shí)現(xiàn)人權(quán)也是官員的首要道德責(zé)任。一切國家權(quán)力都必須服從人的尊嚴(yán)，都必須對民眾負(fù)責(zé)。如果這種權(quán)力觀念能夠進(jìn)入官員的內(nèi)心深處，成為官員不容置疑的信條，那么，官員的道德就有可能升華，官員就可能對生命懷有敬畏之心，能夠真誠地平等待人，王明忠就可能會讓車隊慢行，何修禮就不至于搭權(quán)力的便車去炫耀自己的業(yè)余愛好，官員就不會讓小學(xué)生坐在烈日下聽他們作報告而無動于衷，不會心安理得地讓他人為其打傘，等等。

當(dāng)然，重塑道德和信仰不是要放棄法治。相反，道德責(zé)任法治化需要進(jìn)一步強(qiáng)化。防止人性惡的法治底線必須堅守。既然道德問責(zé)尚不足以將官員塑造為天使，那就先從防止其成為魔鬼開始，不能讓“天使未現(xiàn)，群魔照舞”的現(xiàn)象繼續(xù)。官員道德責(zé)任法治化，應(yīng)當(dāng)重視官員道德責(zé)任的立法結(jié)構(gòu)與立法技術(shù)的研究。竊以為，官員道德責(zé)任的立法，應(yīng)當(dāng)最大限度地體現(xiàn)捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)這一首要道德原則。目前憲法雖然寫進(jìn)了“國家尊重和保障人權(quán)”的條款，但在某種意義上仍然是“姿態(tài)性”的。一切國家權(quán)力必須服從人的尊嚴(yán)，必須對民眾負(fù)責(zé)，尚未確定為憲法毫不含糊的最高道德原則。“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法原則，也未能在公務(wù)員法中清晰地體現(xiàn)出來。因此，憲法與公務(wù)員法尚有根據(jù)捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)原則加以完善的余地。先期可以在《公務(wù)員法》總則中增加“公務(wù)員應(yīng)當(dāng)忠于憲法和法律，對國家和公民負(fù)責(zé)，以捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)為己任”之類的條款，以引導(dǎo)官員正確對待權(quán)力，防止權(quán)力異化。立法也可考慮在公務(wù)員法獎勵部分增加接近愿望道德的條款，以引導(dǎo)官員向孔繁森學(xué)習(xí)，使其由義務(wù)道德向愿望道德升華。在引導(dǎo)的基礎(chǔ)上，再根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要慢慢摸索，針對性地做些官員承擔(dān)強(qiáng)制性道德責(zé)任的立法細(xì)化工作?；蛟S，立法可以更多地借鑒“一次性告知”義務(wù)這種頗具智慧的立法技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)，不必過分依賴制定一部詳盡的《公務(wù)員倫理法》。對于官員道德責(zé)任能力范圍內(nèi)的道德行為，如見死能救而不救行為，法律還是可以確定有限的道德責(zé)任。對此，我國黨內(nèi)法規(guī)已經(jīng)有所規(guī)定，歐洲一些國家也提供了見死不救入刑定罪的立法經(jīng)驗(yàn)。立法還可以強(qiáng)制規(guī)定官員對國家的忠誠義務(wù)，禁止裸官行為等等。

就克服道德問責(zé)的“回應(yīng)性困擾”而言，需要問責(zé)主體在輿論壓力之下保持冷靜，不必一味基于回應(yīng)而倉促問責(zé)，而是要以擺事實(shí)講道理的態(tài)度問責(zé)，并且應(yīng)當(dāng)由政府法律顧問介入問責(zé)過程，以便強(qiáng)化問責(zé)的專業(yè)性和法治性，使問責(zé)的正當(dāng)性有較可靠的保障。對網(wǎng)絡(luò)輿論中借刀殺人式的虛假民意，應(yīng)當(dāng)慎重對待。以助長、縱容一種不道德的方式，去制止另外一種不道德，可能存在手段上的道德性疑問。此外，對于侵權(quán)類的道德問責(zé)案件，不能以問責(zé)代替國家賠償責(zé)任。否則，可能陷國家于道德上的不仁不義?？朔赖聠栘?zé)的“回應(yīng)性困擾”，還需要倫理學(xué)和法學(xué)界認(rèn)真研究道德責(zé)任的歸因或者歸責(zé)原則問題，并達(dá)成基本共識。鑒于道德問責(zé)案件中存在不同類型，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對官員違反道德行為的類型化研究，并據(jù)此細(xì)化歸責(zé)原則。

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徐國利，南京大學(xué)政府管理學(xué)院副教授，法學(xué)博士。