薛培　王軍

破壞國家重點保護植物犯罪對象之探究

薛培王軍

2002年《刑法修正案（四）》對1997年《刑法》第三百四十四條進行了修改，將“非法采伐、毀壞珍貴樹木罪”修改為“非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪”，并增加了“非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪”，擴大了刑法保護范圍，加大了刑法打擊力度，國家重點保護植物犯罪對象確定為國家重點保護植物及其制品。

然而，自刑法修訂以來，有關(guān)破壞國家重點保護植物犯罪的執(zhí)法、司法實踐與立法本意相去甚遠，效果尚不盡如人意。究其原因，并非破壞國家重點保護植物犯罪數(shù)量不多，而是現(xiàn)有的法律規(guī)定對破壞國家重點保護植物犯罪對象界定不明，給執(zhí)法、司法帶來了困難。對此，筆者擬對破壞國家重點保護植物犯罪對象的認(rèn)定進行探討，包括對現(xiàn)有法律規(guī)定、司法實踐進行梳理和分析，結(jié)合對野生植物的認(rèn)定進行理論和實踐的研究，針對法律規(guī)定、司法實踐暴露出來的問題和困難提出相應(yīng)的對策和建議。

一、現(xiàn)有法律規(guī)定及司法實踐中的認(rèn)定

（一）法律規(guī)定

根據(jù)《刑法》第三百四十四條規(guī)定，國家重點保護植物為“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”，最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年12月11日）第一條規(guī)定：刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木”，包括由省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國家重點保護野生植物名錄的樹木。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（2008年6月25日）第七十條“本條和本規(guī)定第七十一條規(guī)定的‘珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物’，包括由省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入《國家重點保護野生植物名錄》的樹木或者其他植物”。根據(jù)以上司法解釋可見，“珍貴樹木”包含3類：1.由省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠的古樹名木；2.國家禁止、限制出口的珍貴樹木。其內(nèi)又包含：（1）國家重點保護的野生植物；（2）中國參加的國際公約所限制出口的野生植物，目前我國參加的限制進出口野生植物的國際公約有《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》，該公約附錄一、二所列對象為本罪對象；（3）未定名或者新發(fā)現(xiàn)并有重要價值的野生植物；3.列入《國家重點保護野生植物名錄》的樹木。相應(yīng)的，國家重點保護的其他植物為3類中除珍貴樹木以外的所列物種，即國家重點保護的草本、菌類等植物。以下將國家重點保護植物對應(yīng)簡稱為一類、二類、三類國家重點保護植物。

（二）司法實踐認(rèn)定

根據(jù)上述規(guī)定，對于一類、二類國家重點保護植物而言，只要符合規(guī)定，無論是人工種植還是野生植物，均是刑法所保護的對象，實施破壞行為即涉嫌構(gòu)成犯罪。但在司法實踐中，由于經(jīng)有關(guān)部門確認(rèn)的古樹名木數(shù)量相對有限，而目前國家禁止、限制出口的保護植物名錄也未正式公布，因此在司法實踐中，第三類保護植物就成了執(zhí)法的主要對象。這不僅是因為《國家重點保護野生植物名錄》中所列物種是我國迄今為止集大成的，最具權(quán)威性的植物保護名錄，更是由于根據(jù)名錄按圖索驥，執(zhí)行起來方便明確。第三類國家重點保護植物因為在現(xiàn)實中最為多見且爭議最大，由此給司法實踐帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，這也是筆者試圖要討論的主要內(nèi)容。

二、國家重點保護植物認(rèn)定存在的認(rèn)識分歧及執(zhí)法困境

列入《國家重點保護野生植物名錄》的植物，目前已公布了第一批和第二批，雖然擴大了保護范圍，但是在執(zhí)法過程中仍存在一定的問題及困難。

（一）關(guān)于第三類國家重點保護植物認(rèn)定問題

1.國家重點保護植物是否必須為野生植物。關(guān)于第三類國家重點保護植物是否必須為野生植物，理論和司法實踐都極不統(tǒng)一。理論上主要有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，既然司法解釋規(guī)定了第三類國家重點保護植物是列入《國家重點保護野生植物名錄》的植物，自然必須為野生植物，即只有既滿足物種是名錄所列物種，又滿足野生植物的條件，才屬于國家重點保護植物，受刑法保護；雖列入名錄中，但并非野生植物而為人工種植的，不在刑法保護范圍之內(nèi)。另一種觀點則認(rèn)為，第三類國家重點保護植物是指列入名錄中的植物，而不論是否為野生植物皆可成為刑法所保護的對象。其理由是：一是從全國人大的立法解釋來理解，國家保護植物是保護物種不滅亡，主要通過保護物種的數(shù)量來實現(xiàn)。當(dāng)前，國家鼓勵人工培養(yǎng)和種植國家重點保護植物主要是鼓勵其行為的公益性，對于該行為的商業(yè)性尚屬空白項。在國家沒有出臺關(guān)于人工培養(yǎng)和種植的國家重點保護植物如何進行商業(yè)利用的管理規(guī)定之前，人工培養(yǎng)和種植的國家重點保護植物及其制品應(yīng)該納入本罪的犯罪對象。二是《野生植物保護條例》是一部確定植物行政主管部門權(quán)責(zé)的行政法規(guī)，其保護范圍限制為原生地天然生長的野生植物是理所當(dāng)然的，但該條例對于植物制品尚無違法性限制。如果用這樣一部行政法規(guī)來限定基本法律《刑法》第三百四十四條的犯罪對象，是不符合法理的。法定罪不是行政違法的升級，不能將行政違法作為犯罪的必然要件。刑法第三百四十四條保護范圍早已突破野生植物保護條例范圍，并且無論是刑法第三百四十四條的規(guī)定，還是相關(guān)的司法解釋，并沒有“原生地天然生長”的限制。國家重點保護植物完全可以理解為對物種的不區(qū)分生長來源的保護。

相應(yīng)地，各地司法實踐也都體現(xiàn)了理論存在的這兩種觀點的差異，有些地方，如云南、貴州等地對國家重點保護植物的來源并不加以區(qū)分，只要是列入名錄中的植物，均為刑法保護之對象，對相應(yīng)的犯罪均加以打擊。而有些地方，如福建，則持謹(jǐn)慎態(tài)度，該省高級人民法院林業(yè)審判庭、省人民檢察院林業(yè)檢察處、省森林公安局《全省法院林業(yè)審判工作會議綜述》（2001年6月18日）中明確：一、《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有關(guān)問題：1.第一條中明確了“珍貴樹木”的范圍。野生植物中被列入國家重點保護野生植物名錄的，為珍貴樹木。人工種植的樹木凡符合該條規(guī)定“省級以上林業(yè)主管部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠的古樹名木，國家禁止、限制出口的”即可視為珍貴樹木。該省龍巖市中級人民法院、龍巖市人民檢察院《龍巖市林業(yè)刑事案件問題研討會會議紀(jì)要》（2004年4月23日）也明確：一、會議對下列問題達成了共識：13、人工栽培、種植的植物是不是非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的犯罪對象的問題。最高人民法院法釋〔2000〕36號《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條對非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的侵犯對象已作了明確規(guī)定，一是被列入國家重點保護野生植物名錄的野生植物；二是符合該條規(guī)定“省級以上林業(yè)主管部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或者年代久遠的古樹名木，國家禁止、限制出口的”人工種植的樹木。因此，只有符合上述第二點規(guī)定的人工種植的植物，才能成為非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的犯罪對象。可見，福建省不僅嚴(yán)格限制對于屬于名錄中的植物還需要確認(rèn)是否屬于野生植物，而且對于雖經(jīng)鑒定或經(jīng)驗判斷應(yīng)屬于野生植物而當(dāng)事人提出有過人工培育行為的，采取疑罪從無的做法，不予認(rèn)定為野生植物，將其排除在犯罪對象范圍之外。

2.野生植物的定義尚不明確。我們暫且將第三類國家重點保護植物是否需要限定為野生植物的問題擱置，假設(shè)需要野生植物這一限定，而關(guān)于野生植物的概念，在理論和實踐上也存在分歧。有觀點認(rèn)為：“理論上，野生動植物是指那些生存在天然自由狀態(tài)下，或者來源于天然自由狀態(tài)下，雖經(jīng)多代人工馴養(yǎng)或者培植但尚未產(chǎn)生明顯進化變異的各種植物。通俗地講，野生動植物包括家畜、家禽、家魚、家養(yǎng)寵物、農(nóng)作物、蔬菜、瓜果、栽培花卉等以外的所有動植物。”這種定義貌似嚴(yán)謹(jǐn)，卻仍無法很好地劃清野生與非野生的界線。有學(xué)者提出，野生植物的定義應(yīng)當(dāng)從區(qū)分基本概念出發(fā)，《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》應(yīng)屬權(quán)威性較高的文件，公約中，就將人工培植定義為“由種子、插條、分株、愈傷組織或其他植物組織、孢子等在控制條件下生長的活體植株，控制環(huán)境條件的形式包括耕作、施肥、除草、灌溉或諸如盆植、整床等苗圃作業(yè)或防備惡劣氣候的方式”，包括了大多數(shù)人工措施。而不符合上述關(guān)于人工栽培定義的植物即被視作野生來源的植物。即野生植物包含了人工培育的野生植物及野生來源的野生植物。

而中國目前較為權(quán)威的定義是根據(jù)《中華人民共和國野生植物保護條例》第二條第二款的規(guī)定：“本條例所保護的野生植物，是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物?！奔匆吧参飸?yīng)當(dāng)是“原生地天然生長”。而對于“原生地”“天然生長”的概念，尚無具體的規(guī)定。對于“原生地”的理解，目前較為科學(xué)統(tǒng)一的認(rèn)識是，“原生地植物”與“外來物種、外侵物種”相對應(yīng)區(qū)分，可見，被移植植物只要沒有跨出該物種的原生區(qū)域，仍然具備“原生地”條件。對于“天然生長”，有人理解為是排除了人工干預(yù)的純天然的生長。筆者不同意該觀點，“天然生長”是一個相對概念，應(yīng)理解為人的活動，包括對植物的輕微干預(yù)，只要不足以改變某植物的原始種質(zhì)屬性，仍視其為“天然生長”，而不是指無人工痕跡的自生自滅狀態(tài)。因為植物很少有絕對純天然生長，隨著人類活動范圍的不斷擴大，總會直接或間接地影響到植物的生長。因此，如果對某野生植物實施了病蟲害防治、保護性培育或搶救性移植等行為，并不意味著改變了植物的野生屬性，只要沒有實施足以改變其某種質(zhì)屬性的行為，如嫁接等，仍然認(rèn)為其是天然生長。問題關(guān)鍵是對于“人工干預(yù)的程度”以及“是否改變物種的野生屬性”，仍需進一步統(tǒng)一認(rèn)識。

（二）基于不同認(rèn)識產(chǎn)生的執(zhí)法窘境

上述分歧之所以在理論和司法實踐中長期存在，是因為無論基于上述何種認(rèn)識，在執(zhí)法、司法實踐中都存在問題，法律的實施陷入困境，法律效果難以有效發(fā)揮，保護國家重點保護植物的目的難以實現(xiàn)。

1.若無須限定野生植物，則打擊范圍過寬。認(rèn)為對于第三類國家重點保護植物，無須限定野生植物，只要是列入《國家重點保護野生植物名錄》的植物，均應(yīng)受到刑法保護。根據(jù)這一觀點，對于執(zhí)法、司法來說，當(dāng)然是簡單易行了，但是無形中擴大了打擊范圍。國家鼓勵人工培養(yǎng)國家重點保護植物，就是希望通過人工培育的方式擴大保護物種的數(shù)量，避免物種瀕危、滅絕。而如果對保護物種無論來源一律予以打擊，無形中影響了該政策的推行。雖說國家鼓勵人工培養(yǎng)國家重點保護植物主要是鼓勵其行為的公益性，但是對于培育者來說，在培育過程中需要大量資金投入，如果抑制其商業(yè)行為，無疑抑制了人工培植行為，從另一個角度來講，與保護珍貴、瀕危物種的目的背道而馳。

2.若限定野生植物條件，根據(jù)不同理解會產(chǎn)生差異。一是基于國際公約的理解，打擊范圍過寬。根據(jù)上述《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》的定義，野生植物包含了人工培育的野生植物及野生來源的野生植物，非野生植物是除此以外的其他植物。問題是，如何區(qū)分人工培育、野生來源，又如何區(qū)分培育的方式是極其困難的。根據(jù)植物人工培育的情況看，由于人工培育歷史短，技術(shù)也不純熟，符合國際公約人工培育的定義的少。因此，上百年的古樹，基本上都屬于野生植物的范疇，應(yīng)當(dāng)予以刑法保護。且雖經(jīng)培育的珍貴樹木、植物，除非符合公約中人工培育的定義的植物，即利用種子、插條、分株、愈傷組織或其他植物組織、孢子等在控制條件下長成，也應(yīng)屬于國家重點保護植物，應(yīng)給予刑法保護。也就是說，查處到涉嫌的植物及制品，基本上可以認(rèn)定為國家重點保護植物。這也是有些地方不對野生屬性加以鑒定辨別的依據(jù)。但此種情況帶來的問題就是打擊范圍過大，導(dǎo)致的結(jié)果是，人工養(yǎng)護行為或追求商業(yè)利益的種養(yǎng)行為也可能涉嫌犯罪，在另一個角度上看，抑制了保護國家重點保護植物的活動。二是根據(jù)《野生植物保護條例》的理解，打擊面過窄。目前，基于《野生植物保護條例》中對野生植物的理解，關(guān)鍵在于對原生地天然生長的認(rèn)定。而關(guān)于原生地天然生長的鑒定一般采用兩種做法，一是鑒定人員根據(jù)植物的生長環(huán)境、林相分布來認(rèn)定。對于此種方法，主要針對生長于相對野外的環(huán)境，如山林中人跡罕至而植物已形成天然群落分布的植物，鑒定的結(jié)果具有較高的確信力。而對于諸如門前屋后，河邊村前的生長較為單一的植物來說，有些盡管年代久遠，鑒定人員難以得出“原生地天然生長”的鑒定意見。辦案執(zhí)法人員只能采取對知情人員進行走訪調(diào)查，間接印證是否屬于天然生長，主觀隨意性較大，此種結(jié)果是辦案人員自己就存在內(nèi)心不確信。一旦當(dāng)事人辯稱系其家族成員播種或有對其進行管理培育，辦案執(zhí)法人員就顯得底氣不足。并且，對于植物活體或死體而言，這種鑒定方法還有一定可行的空間，但對于國家重點保護植物制品來說，上述鑒定方法就失去了其效用。對于植物制品而言，其生長屬性屬于不可鑒定因素。特別是來源不明的制品，一旦嫌疑人主張該制品是人工種植植物加工而成，本著控方舉證的原則，執(zhí)法辦案人員就要一籌莫展了。即，此種做法實際上將所有來源不明的植物制品排除在保護范圍內(nèi)，不能有效打擊犯罪，法律因此變成了一紙空文。

三、完善相應(yīng)法律法規(guī)及司法解釋的建議及對策

（一）從法律上明確對象范圍

對于國家重點保護植物犯罪對象，無論在理論上爭議有多大，對于法律而言，特別是作為懲治手段最嚴(yán)厲的刑法，法無明文規(guī)定不為罪。法不可不明，過寬就放縱了犯罪，損害了司法權(quán)威；過嚴(yán)則有可能損害當(dāng)事人的權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，迫切需要從法律上明確刑法保護對象。即需要在法律層面上對刑法第三百四十四條規(guī)定的犯罪對象進行嚴(yán)格限定，通過配套的司法解釋，闡明國家重點保護植物犯罪對象是否限定為野生植物，何為野生植物，對于常見的人工養(yǎng)護行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，以及對于涉及國家重點保護植物制品應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定等問題。

關(guān)于第三類國家重點保護植物，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限定為野生植物。理由是，為保護珍貴、瀕危植物，我們應(yīng)當(dāng)鼓勵對珍貴植物的人工保護，以確保物種數(shù)量，起到防止物種瀕危、滅絕的危險。但對于野生植物的理解，應(yīng)當(dāng)依照國際公約關(guān)于野生植物的理解。即，并非經(jīng)人工干預(yù)的種植行為都認(rèn)定為人工培育。一般說來，通過播種、插條、分株等方式培植后，還需要人工控制其生長環(huán)境，即有較大的人工干預(yù)程度。對于房前屋后的樹木，人工干預(yù)其生長程度較大，可以將此類植物排除在保護范圍。而對于成長于村落外圍的植物，典型如村口樹，由于其生長環(huán)境為非人工控制環(huán)境，因此雖與人類活動聯(lián)系較為密切，仍應(yīng)列入刑法保護的范圍。但對于從野外移植到自家庭院種植的國家重點保護植物，由于先前移植行為本身屬于破壞國家重點保護植物的行為，具有可罰性，并且移植行為并不能改變該植株的野生特性，因此應(yīng)當(dāng)列入刑法保護范圍。而對于人工栽培的植物來說，符合人工培育條件的植物應(yīng)當(dāng)排除在刑法保護范圍之外。

（二）從行政上加強保護管理

雖然我們希望法律規(guī)定越明確細(xì)致越好，但是作為基本法，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)相對穩(wěn)定，這就決定了刑法無法將所有的情況一一羅列，這就難免產(chǎn)生疏漏。因此需要輔之行政手段加強保護管理，才能應(yīng)對多變的實踐變化。

根據(jù)現(xiàn)有的司法解釋，對于古樹名木及國家禁止、限制進出口的植物來說，無論是人工的、還是野生的，均屬于刑法保護對象。目前的問題是，經(jīng)省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的古樹名木數(shù)量極其有限，而報批程序又極其煩瑣，導(dǎo)致許多可以列為古樹名木進行保護的植物沒有及時被列入，得不到有效保護。筆者建議，有必要擴大對古樹名木的保護。各地定期對需要列入古樹名木的植物進行報批，或者改變報批方式、簡化報批程序，即有關(guān)部門公布古樹名木的報批條件，凡是符合條件的樹木可申報為古樹名木。雖然司法解釋規(guī)定只有省級以上有關(guān)部門確定的古樹名木才屬于刑法所保護的國家重點保護植物，但地方部門可以對地方保護的重點植物完善保護措施。例如，地方部門對地方確定的古樹名木進行掛牌管理，從很大程度上能對破壞古樹名木的不法分子起到震懾作用。對于國家禁止、限制進出口的植物也應(yīng)當(dāng)進一步明確，如定期公布國家禁止、限制進出口植物名錄，方便行政執(zhí)法，使此類植物得到切實、有效的保護。此外，對于人工培養(yǎng)國家重點保護植物行為，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)出臺管理規(guī)定加強管理，防止不法分子利用人工培養(yǎng)國家重點保護植物政策行破壞國家重點保護植物犯罪之舉。

（三）從司法上調(diào)整舉證責(zé)任

刑事案件中一般遵循控方舉證原則，但這并不是絕對的原則。有學(xué)者提出，本著證明責(zé)任平等、均衡的原則，對于破壞國家重點保護植物犯罪而言，法律沒有明確要求證明對象是否野生，控方可以不承擔(dān)該項證明責(zé)任。被告如果提出對象不是野生的而且可以成為非罪的理由，那么，按照“誰主張誰舉證”的原則，就應(yīng)該由被告自己承擔(dān)證明責(zé)任。非法采伐、毀壞人工培育的珍貴樹木或者國家重點保護植物不構(gòu)成本罪,其舉證責(zé)任應(yīng)是行為人自己。行為人不能證明采伐、毀壞的珍貴樹木或者國家重點保護植物是人工培育的，則可視為是天然的。對于從司法上適當(dāng)調(diào)整舉證責(zé)任的主張，筆者同意這一觀點，但認(rèn)為舉證的理由和依據(jù)還應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。從上文分析我們可以得出，無論國家重點保護植物是否限定為野生植物，對于野生屬性的認(rèn)定其實無須過多證明。理由是，野生植物分為野生來源的野生植物和人工培育的野生植物，要改變植物的野生屬性，需要人工干預(yù)達到改變其質(zhì)屬性的程度，如嫁接出新品種，種植后其花、枝、葉發(fā)生變化等。要有這些變化是需要經(jīng)過至少一代以上培育。也就是說需要時間、技術(shù)的投入。目前而言，人工培育植物歷史短暫，技術(shù)也不夠純熟，尚未明顯改變植物的質(zhì)屬性。因此，從本質(zhì)上可以說，我們所查到的所有的植物及其制品基本上仍屬于野生植物。當(dāng)然，本著寬嚴(yán)相濟原則，同時考慮國家對人工培育國家重點保護植物的鼓勵政策，對于有證據(jù)能夠證明人工來源或合法人工干預(yù)的情況，可不視為犯罪。綜上所述，對于野生屬性而言，依照常識、科學(xué)知識判斷，是人人皆知的內(nèi)容，一般情況下無須再舉證。而當(dāng)事人提出的非罪理由并非是植物的非野生屬性，而是在法律人情之內(nèi)的非罪理由，如人工干預(yù)較大，人工培植具有合法性等。這樣，本著“誰主張誰舉證”的原則，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人進行舉證。

在司法實踐中，對于植物活體或死體而言，若能查清來源的，甚至能查明群落分布的，當(dāng)然認(rèn)定為野生植物，當(dāng)事人也無抗辯的余地。對于未形成群落、甚至無法查明來源的，若是年代久遠的植物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為野生植物。如果當(dāng)事人提出異議的，理應(yīng)由當(dāng)事人舉證，或證明人工干預(yù)的程度，或證明其人工培植的合法性等，理由成立的，可不認(rèn)定為犯罪。根據(jù)這一思路，對于查處的植物制品而言，即使無法查清來源，根據(jù)判斷植物的年齡，也能夠認(rèn)定其野生屬性。對于當(dāng)事人提出異議的，同樣需要當(dāng)事人舉證，理由不成立的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家重點保護植物制品。

（作者單位薛培/四川省成都市人民檢察院偵查監(jiān)督一處王軍/四川省成都市林業(yè)和園林管理局森林公安局）

（責(zé)任編輯劉允杰）