楊愛國

阜新市醫(yī)藥衛(wèi)生學(xué)會，遼寧　阜新　123000

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論醫(yī)療侵權(quán)中的醫(yī)療過失

楊愛國

阜新市醫(yī)藥衛(wèi)生學(xué)會，遼寧阜新123000

摘要：我國現(xiàn)行的民事侵權(quán)歸責原則采取的是過錯原則。在醫(yī)療侵權(quán)的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中也一直以診療行為中存在過錯為構(gòu)成醫(yī)療事故的先決條件。但在專業(yè)性、經(jīng)驗依賴性極強的醫(yī)療領(lǐng)域，以過錯原則為歸責原則已經(jīng)成為患者合理維權(quán)的一大障礙，取而代之應(yīng)該以醫(yī)療過失的存在為醫(yī)療侵權(quán)行為定性的條件。本文將以醫(yī)療專業(yè)國基礎(chǔ)，從法學(xué)的視角厘清和界定醫(yī)療過失為注意義務(wù)的違反之本論，倡導(dǎo)建立以醫(yī)療過失為核心的醫(yī)療損害調(diào)解機制，從根本上緩解我國日趨緊張的醫(yī)患關(guān)系。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療侵權(quán)；過失；注意義務(wù)

我國現(xiàn)行的民事侵權(quán)歸責原則采取的是過錯原則。在醫(yī)療侵權(quán)的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中也一直以診療行為中存在過錯為構(gòu)成醫(yī)療事故的先決條件。但在專業(yè)性、經(jīng)驗依賴性極強的醫(yī)療領(lǐng)域，以過錯原則為歸責原則已經(jīng)成為患者合理維權(quán)的一大障礙，我們需要把醫(yī)療過失行為作為判斷醫(yī)療侵權(quán)行為的一個標準。醫(yī)療過失的含義是醫(yī)護人員在日常工作中沒有按照要求發(fā)揮出正常的水平，也就是沒有提供給患者一個滿意的服務(wù)，沒有按照相關(guān)規(guī)定落實工作，在工作中缺乏誠信的服務(wù)態(tài)度，工作中缺乏高度注意，甚至有的行為違反了相關(guān)法律法規(guī)，這些行為都屬于比較失職的行為，還包含醫(yī)療機構(gòu)存在的對醫(yī)務(wù)人員疏于選任、管理、教育的客觀行為。

一、醫(yī)療過失的特點

醫(yī)療過失因醫(yī)療行為高度專業(yè)性、技術(shù)性及社會信賴的特殊地位而具有其自身的特點，主要有五個方面：

(一)患者對醫(yī)療過失舉證存在困難

醫(yī)療行為是以復(fù)雜的專業(yè)知識為基礎(chǔ)進行的，并且要隨著病癥的變化采取綜合手段。對于醫(yī)療過失的判斷要從專業(yè)的角度進行審視，而對疾病的判斷和治療在遵循常規(guī)的前提下還將有醫(yī)師的自由裁量，這樣醫(yī)療過失的判斷就要剔除醫(yī)療行為的變化與醫(yī)師的自由裁量而使醫(yī)療行為特定化，使醫(yī)療過失的判斷本身就具有一定的難度。一般情況下，患者本身不太了解相關(guān)的醫(yī)療知識，要想證明是醫(yī)院這方的失誤就比較困難，所以在醫(yī)療損傷賠償?shù)墓偎局行枰捎锰厥夥椒ú拍苷业截熑蔚姆峙渥C據(jù)。

(二)醫(yī)療過失的判定與醫(yī)德相關(guān)聯(lián)

在以往的醫(yī)療工作中并沒有明確的法律規(guī)定來判定醫(yī)療事故的處理方式，只能依靠醫(yī)生的道德來約束其行為。道德水平的高低直接關(guān)系著醫(yī)生的服務(wù)水平高低，違反了這些如同道德要求的注意義務(wù)同樣屬于醫(yī)療過失。

(三)醫(yī)療過失具有規(guī)定性

醫(yī)療過失具有規(guī)定性特征。關(guān)于醫(yī)生行為的約束都有相關(guān)的法律規(guī)定，醫(yī)院一方的注意事項都被明確納入相關(guān)的法律規(guī)定中，法律規(guī)定中不存在的義務(wù)都不能看成是醫(yī)院一方的過失。

(四)醫(yī)療過失的判斷并不是一層不變的

醫(yī)療行為的判斷標準不能根據(jù)每一個醫(yī)生不同的自身狀況來決定，而是需要不斷創(chuàng)新，每一個醫(yī)生都應(yīng)該不斷學(xué)習(xí)，提升自己的醫(yī)療水平，這樣才能跟上時代發(fā)展的步伐。當然，評判醫(yī)療過失的標準也不是一成不變的，是要隨著醫(yī)療科技水平的提高而提高的，一個行為按照先前的標準可能不構(gòu)成醫(yī)療過失，但是按現(xiàn)在的標準就構(gòu)成過失，過失的判斷是個動態(tài)的過程，這也正是醫(yī)務(wù)人員為何要不斷的接受繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育的原因。

(五)過失是醫(yī)師自由裁量的可責性

身為一名合格的醫(yī)生，首先需要掌握豐富的醫(yī)學(xué)知識，然后才能在此基礎(chǔ)上落實醫(yī)療工作，一旦發(fā)生醫(yī)療失誤就會嚴重危害患者的身心健康，因此需要明確規(guī)范醫(yī)師的裁量權(quán)。如果醫(yī)師超越了這一限制而為醫(yī)療行為并對患方造成損害，應(yīng)該認定存在醫(yī)療過失。

二、醫(yī)療過失的分類

由于醫(yī)療行為直接涉及到患者的身體健康，有別于其它的技術(shù)行為。在其復(fù)雜的行為過程中自始至終都有可能存在過失，換言之，從患者走進醫(yī)院到病愈出院，乃至出院后的居家康復(fù)中，都有可能存在醫(yī)療過失，因此醫(yī)療過失包含的內(nèi)容十分廣泛。按照不同的標準可以將醫(yī)療過失分為不同的類型。

(一)廣義醫(yī)療過失和狹義醫(yī)療過失

在我國醫(yī)療過失的研究領(lǐng)域中，法學(xué)專家與醫(yī)療專家分析和使用概念上進路是不同的，也由此產(chǎn)生了廣義和狹義兩種醫(yī)療過失，這是由兩者不同的知識背景決定的。

1.廣義醫(yī)療過失

法學(xué)專家以民法一般侵權(quán)中過錯理論為基礎(chǔ)界定醫(yī)療過失，從而產(chǎn)生了主觀說與客觀說的區(qū)分。如前所述，主觀說側(cè)重醫(yī)護人員的主觀因素，而客觀說側(cè)重于客觀因素。但二者均認為醫(yī)療過失其實就是醫(yī)生操作失誤所導(dǎo)致的結(jié)果，相關(guān)注意義務(wù)是每一個醫(yī)師必須了解掌握的義務(wù)，拋開醫(yī)療失誤行為的后果而言，醫(yī)護人員都應(yīng)該認真落實醫(yī)療工作。

2.狹義醫(yī)療過失

醫(yī)學(xué)專家主張的醫(yī)療過失應(yīng)以特別法為判斷準則，我們稱之為狹義醫(yī)療過失。其沿襲1987年國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》、衛(wèi)生部2002年《重大醫(yī)療過失行為和醫(yī)療事故報告制度的規(guī)定》和國務(wù)院2002年《醫(yī)療事故處理條例》的思路，判斷醫(yī)療過失限定于“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)的行為?！?/p>

(二)可責的醫(yī)療過失和無責的醫(yī)療過失

按照醫(yī)方的行為是否具有可非難性，將醫(yī)療過失分為可責的醫(yī)療過失和無責的醫(yī)療過失。

1.可責的醫(yī)療過失

可責的醫(yī)療過失多與醫(yī)務(wù)人員的責任心和職業(yè)道德相關(guān)。因為醫(yī)療行為中大部分醫(yī)療過失是由醫(yī)務(wù)人員未盡注意義務(wù)的責任引起，如消毒不徹底而導(dǎo)致的感染、未經(jīng)患者同意改變原有的治療方法、醫(yī)務(wù)人員對重癥患者處置不當、護士輸液查對不嚴格導(dǎo)致用藥錯誤、輸血中因疏忽導(dǎo)致的血型錯誤造成患者產(chǎn)生溶血反應(yīng)等，對于這些行為是由于醫(yī)方的責任心不強造成，也就是我們平常所說的“人為因素”，而且是可控的，如果醫(yī)務(wù)人員認真負責，損害是可以避免的，行為有違醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德，是應(yīng)當受到譴責的，醫(yī)方應(yīng)該承擔相應(yīng)的責任。

2.無責的醫(yī)療過失

無責的醫(yī)療過失與醫(yī)療水平相關(guān)。也就是說當醫(yī)方已經(jīng)盡了應(yīng)盡的注意義務(wù)，但受醫(yī)療科技發(fā)展水平的制約，在為患者醫(yī)治疾病的過程中不可避免的對機體產(chǎn)生了損害，此時確有醫(yī)療行為、有損害結(jié)果且行為與結(jié)果之間有必然的因果關(guān)系，而這種具備醫(yī)療過失構(gòu)成要件的過失則為無責的醫(yī)療過失，或者將這種醫(yī)療過失稱之為由醫(yī)療行為侵襲性給患者身體帶來的負面作用。比如病人使用藥物后出現(xiàn)了與原來疾病無關(guān)的、治療目的之外的醫(yī)源性疾病等，從客觀上講，行為具有過失性，之所以不可苛責是因為患者的知情同意及醫(yī)療行為相對的不可預(yù)測性而產(chǎn)生了違法阻卻，這種過失就屬于無責任的醫(yī)療過失。

(三)醫(yī)療機構(gòu)過失、醫(yī)務(wù)人員過失和醫(yī)療輔助人員的過失

醫(yī)療服務(wù)是綜合性的群體服務(wù)，其中醫(yī)護人員承擔著最重要的部分。但在整個為患者服務(wù)的過程中，其診斷、治療疾病的過程，離不開醫(yī)療機構(gòu)其他人員的支持與配合。因此產(chǎn)生過失的對象也不僅僅是醫(yī)護人員。因此，按照過失主體的不同將醫(yī)療過失區(qū)分為醫(yī)療機構(gòu)的過失、醫(yī)務(wù)人員的過失和醫(yī)療輔助人員的過失。

1.醫(yī)療機構(gòu)的過失

在整個醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構(gòu)為醫(yī)護人員的醫(yī)療行為提供場所和條件，其嚴謹?shù)墓芾砗土己玫闹刃驅(qū)τ卺t(yī)療活動的開展至關(guān)重要。其日常管理存在缺陷，導(dǎo)致患者的損害也屬于一種醫(yī)療過失。例如未按要求進行機構(gòu)登記、科室外包造成患者損害、醫(yī)護人員無證執(zhí)業(yè)等都可認為是醫(yī)療機構(gòu)的過失。

2.醫(yī)護人員的過失

醫(yī)護人員是具體醫(yī)療行為的執(zhí)行者，在與患者的密切接觸中，其服務(wù)態(tài)度、服務(wù)行為直接為患者所感受，未盡應(yīng)盡注意義務(wù)的行為也直接影響醫(yī)療行為的治療效果。其所負的注意義務(wù)最多，涉及到醫(yī)療行為的全過程。對醫(yī)護人員行為過失的認定是醫(yī)療損害賠償?shù)年P(guān)鍵，也是醫(yī)患雙方共同關(guān)注的焦點。

3.醫(yī)療輔助人員的過失

在整個醫(yī)療活動過程中，配合醫(yī)護人員醫(yī)療行為的所有機構(gòu)內(nèi)人員均可稱為醫(yī)療輔助人員，其行為也可能成為醫(yī)療過失考查的對象。因為醫(yī)院的后勤人員、行政人員的過失也可能造成患者的人身損害。例如醫(yī)院電工擅離職守，手術(shù)中突然斷電而無法及時修復(fù)，造成患者死亡的醫(yī)療事故屢見不鮮。①因此，醫(yī)療輔助人員的嚴重不負責任，導(dǎo)致整個醫(yī)療過程無法正常進行，患者無法得到及時的救治，也應(yīng)認定為醫(yī)療過失。

三、醫(yī)療過失與侵權(quán)責任

從宏觀角度來看，過失并不屬于心理失誤，而是一種行為失誤，并且違反了相關(guān)的注意義務(wù)規(guī)定。從微觀角度來看，醫(yī)療過失實際上是指醫(yī)師沒有按照要求盡到注意義務(wù)的現(xiàn)象。換句話說，就是醫(yī)務(wù)人員的工作水平不符合相關(guān)的要求，進而造成醫(yī)療過失。醫(yī)療過失行為的重點是違反了注意義務(wù)的行為，并非強調(diào)此行為引發(fā)的嚴重后果。違法注意義務(wù)的行為實際上是醫(yī)師行為的失誤導(dǎo)致的醫(yī)療過失問題。

若使醫(yī)方因過失承擔醫(yī)療民事責任，首先要深入了解醫(yī)院一方的存在的注意義務(wù)，只有違反了其注意義務(wù)才能算得上醫(yī)療過失。自然，要想讓過失一方承擔相應(yīng)的責任，就必須存在一定的損害證據(jù)。當然，醫(yī)院一方并不會承擔所有的損害職責。侵權(quán)法理論認為，醫(yī)療侵權(quán)責任的構(gòu)成要具備以下三個要件：

(一)必須有法定或約定的注意義務(wù)的存在

要想讓醫(yī)院一方承擔相應(yīng)的法律賠償責任，首先一定要有充足的證據(jù)表明醫(yī)務(wù)人員在工作過程中存在明顯的違反注意義務(wù)的行為。相關(guān)法律規(guī)定的出現(xiàn)則是違反注意義務(wù)這一前提條件的前提。其實法定義務(wù)就是在我國法律法規(guī)中存在的一些醫(yī)務(wù)人員必須履行的義務(wù)。

(二)法定或約定之注意義務(wù)的違反

在相關(guān)的法律法規(guī)中規(guī)定了醫(yī)方的各種注意義務(wù)，這種規(guī)定對于患者權(quán)利的保護提供了制度性的保證。但正如沒有法益的侵害，法律的存在將毫無意義一樣，醫(yī)療過失的產(chǎn)生必須要有醫(yī)方在醫(yī)療過程中對法定或者約定的注意義務(wù)的違反。

(三)注意義務(wù)的違反與損害結(jié)果有因果關(guān)系

通常情況下，在普通的醫(yī)療糾紛中判斷醫(yī)院一方是否有承擔后果的職責，首先需要認真調(diào)查患者的身體損害是不是由于醫(yī)療過失直接導(dǎo)致的，如果二者之間存在明顯的因果關(guān)系，就應(yīng)該追究醫(yī)院一方的實際職責。所以我們得出，判斷醫(yī)療損害中醫(yī)院一方是否需要承擔職責的依據(jù)就是看二者之間有無因果關(guān)系。

四、結(jié)語

相關(guān)研究人員指出，每一個醫(yī)務(wù)人員都應(yīng)該對自己的過失行為負責，但是不能對醫(yī)療事故負責任。假如把醫(yī)療活動中的所有過錯都歸結(jié)于醫(yī)院一方，就會導(dǎo)致醫(yī)生更加注重自身安全，忽視患者的利益，使醫(yī)患關(guān)系更加緊張，進而損害社會整體利益?！边@段精彩的表述從社會群體利益的高度闡明，法律在對醫(yī)療損害賠償調(diào)解機制的利益分配中應(yīng)該從醫(yī)療行為的社會受益性出發(fā)，在充分保護患者利益的同時要給醫(yī)學(xué)科學(xué)留有充足的發(fā)展和進步的空間，因為這關(guān)乎社會整體利益。若要在二者之間找到最佳的切合點那就是要以醫(yī)療過失為核心，建立醫(yī)療損害調(diào)解機制。

[注釋]

①吳思罕.醫(yī)療事故處理條例>的進步與爭議[J].法律與醫(yī)學(xué)雜志，2002(4)：199.

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0088-02

作者簡介：楊愛國(1973-)，男，阜新市醫(yī)藥衛(wèi)生學(xué)會秘書長，民商法學(xué)碩士，從事民商法及醫(yī)事法學(xué)研究。