孫　超

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北　保定　071028

“性賄賂”入刑分析

孫超

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北保定071028

摘要：“性賄賂”現(xiàn)象蔓延的趨勢相當(dāng)嚴(yán)重，侵蝕著國家機(jī)構(gòu)的廉政和優(yōu)良的社會(huì)風(fēng)氣。在當(dāng)今中國正在推行嚴(yán)懲貪污賄賂犯罪的刑事政策的背景下，然而，剛剛通過的《刑法修正案<九>》卻沒有對“性賄賂”入刑做出具體規(guī)定，給不法分子創(chuàng)造了進(jìn)行“性賄賂”的機(jī)會(huì)。在現(xiàn)實(shí)中，“性賄賂”現(xiàn)象具有取證難、偵查難等問題，但是不能因?yàn)橛欣щy就不將其入刑。就犯罪構(gòu)成體系而言，“權(quán)色交易”行為符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件，將其入刑有利于彌補(bǔ)刑法的漏洞。

關(guān)鍵詞：性賄賂；入刑；定罪

在國家乃至國際嚴(yán)懲腐敗的嚴(yán)峻形勢下，隱蔽性的賄賂方式日益增多，“性賄賂”是具有隱蔽性方式之一。在物質(zhì)生活日益豐富的時(shí)代里，國家工作人員利用其所掌管的權(quán)力，為他人謀取不當(dāng)利益，并以索取或者接受性服務(wù)的行為作為交易條件，這就是當(dāng)今社會(huì)中經(jīng)常出現(xiàn)的“性賄賂”現(xiàn)象。從古到今，“性賄賂”現(xiàn)象一直存在。古代的刑律中對“性賄賂”現(xiàn)象進(jìn)行了明確規(guī)定，但是現(xiàn)在的刑法中卻未對“性賄賂”現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)定。無論是國家機(jī)關(guān)還是事業(yè)單位，都存在“性賄賂”的現(xiàn)象。關(guān)于“性賄賂”現(xiàn)象的入刑實(shí)在值得我們深思。

一、“性賄賂”的現(xiàn)狀

一次研討會(huì)上，最高檢原副檢察長趙登舉語出驚人：查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦，“性賄賂目前在性賄賂犯罪中相當(dāng)普遍”。據(jù)《婚姻法》修改起草專家小組負(fù)責(zé)人巫昌禎教授估計(jì)，領(lǐng)導(dǎo)干部腐敗60%以上跟“包二奶”有關(guān)系，被查處的貪官中95%的人有“情婦”，這其中有很大一部分可以列入性賄賂的范疇。[1]1999年廣州、深圳、珠海公布的102宗官員貪污受賄案件中，被查處的官員100%的包養(yǎng)“二奶”。這些國家工作人員給他人謀取了利益，卻造成國家財(cái)產(chǎn)大量損失。可見，“性賄賂”現(xiàn)象具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

二、“性賄賂”入刑的理論爭議

關(guān)于“性賄賂”是否應(yīng)當(dāng)入刑，刑法學(xué)者們?nèi)收咭娙?，智者見智，在國?nèi)形成兩種不同觀點(diǎn)。

(一)反對說

以高銘暄教授、馬克昌教授、白建軍教授等為代表的反對論者認(rèn)為，“性賄賂”還不適合入刑。具體原因如下，第一，對“賄賂”的對象認(rèn)定相對狹窄，只能是財(cái)物，而不可能是非財(cái)產(chǎn)性利益，即包括“性”。第二，“性賄賂”入刑將會(huì)導(dǎo)致對其犯罪認(rèn)定困難。正如馬克昌教授所說，“‘性賄賂’入罪內(nèi)涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都會(huì)有困難”。[2]“性賄賂”的認(rèn)定本來就很困難，如果將其入刑很可能會(huì)浪費(fèi)司法資源甚至?xí)Φ綗o辜的人。

(二)贊成說

以最高檢原副檢察長趙登舉、朱建華教授、孫國祥教授等為代表的贊成論者認(rèn)為，“性賄賂”應(yīng)當(dāng)入刑。具體原因如下，第一，“性賄賂”行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。為了謀取不正當(dāng)利益，行賄人和受賄人利用權(quán)色交易，從而侵害國家工作人員的不可收買性和廉潔性，最終實(shí)現(xiàn)以色謀利的目的，導(dǎo)致國家財(cái)產(chǎn)的巨大損失。根據(jù)刑法的罪刑法定原則，若不將“性賄賂”入刑，將會(huì)放縱犯罪，使其得到蔓延。第二，“性賄賂”入刑是順應(yīng)民心的體現(xiàn)。中國社會(huì)調(diào)查所曾經(jīng)委托北京東方楓葉咨詢有限公司對全國公眾進(jìn)行了專項(xiàng)調(diào)查，對應(yīng)否在刑法中增設(shè)性賄賂罪的問題上，有84.7%的公眾認(rèn)為“應(yīng)該增設(shè)”，9.1%的公眾回答“不清楚”，只有6.2%的公眾認(rèn)為“不應(yīng)該增加”。[3]第三，將“性賄賂”入刑符合刑法的謙抑性?！靶再V賂”行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已不屬于民法、行政法、道德等的調(diào)整對象，必須由刑法對其進(jìn)行規(guī)制，這完全符合刑法謙抑性的要求。第四，“性賄賂”入刑是與國際接軌的需要。2005年我國批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國反腐公約》?！豆s》第十五條規(guī)定：各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：(一)直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為；(二)公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件。[4]由此可知，我國對刑法進(jìn)行修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)將非財(cái)產(chǎn)性利益包括在賄賂犯罪的客體之內(nèi)，以順應(yīng)國際潮流。

三、“性賄賂”之國外及港臺地區(qū)立法情形

(一)國外立法情形

1976年聯(lián)邦德國刑法典第三百三十一條規(guī)定：“公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員，對于現(xiàn)在和將來的職務(wù)上的行為要求期約和收受利益者，均為受賄罪”。[5]意大利刑法典第三百一十九條規(guī)定：“公務(wù)員對其不執(zhí)行職務(wù)或遲延執(zhí)行或違背職務(wù)之行為，而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者”，可構(gòu)成違背職務(wù)之受賄罪。[6]1971年修訂的瑞士刑法第三百一十五條也規(guī)定：“當(dāng)局成員、官員、法官……為將來的違背職責(zé)的職務(wù)行為索要、接受或讓他人允諾不屬于他們的利益的，處3年以下重懲役或監(jiān)禁刑。[7]《法國刑法典》將賄賂范圍規(guī)定為“贈(zèng)禮、饋贈(zèng)或其它任何好處”。英美法系的代表一美國法也將“性賄賂”納入賄賂的范圍?！睹绹ǖ洹ば淌路ň怼返?01條規(guī)定，公務(wù)員等收受任何有價(jià)值的東西構(gòu)成受賄罪(通常解釋為金錢、財(cái)物、債權(quán)、職位、服務(wù)、好處或特權(quán)等)。[8]

(二)港臺地區(qū)立法情形

我國香港地區(qū)《防止賄賂條例》第二條規(guī)定，公務(wù)員索取和接受任何其他服務(wù)等利益的均構(gòu)成受賄罪；其第五條規(guī)定，任何人士無合法權(quán)力或適當(dāng)理由，向公共機(jī)構(gòu)雇員提供利益，誘使其以任何方法濫用其職權(quán)的行為，都構(gòu)成行賄罪。[9]而臺灣地區(qū)刑法典第一百二十一條規(guī)定：“公務(wù)員或者仲裁人對于職務(wù)上的行為，要求期約或者收受賄賂或其他不正當(dāng)利益者處七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罰金?！盵10]

根據(jù)對“性賄賂”國外及港臺地區(qū)立法情形的分析，我國刑法若將“性賄賂”入刑，應(yīng)當(dāng)借鑒他們之規(guī)定，進(jìn)而彌補(bǔ)刑法的漏洞。

四、“性賄賂”入刑的概念、犯罪構(gòu)成要件以及犯罪認(rèn)定情形

根據(jù)上述對國內(nèi)學(xué)者爭論觀點(diǎn)的分析和對國外及港臺地區(qū)立法的分析，筆者認(rèn)為，“性賄賂”是應(yīng)當(dāng)入刑的，由刑法對該行為進(jìn)行規(guī)制，符合刑法的謙抑性要求。

(一)概念

“性賄賂”是指行賄方為了謀取不當(dāng)利益，向國家工作人員提供色情服務(wù)的行為，或者是國家工作人員利用其所掌管的權(quán)力或者職務(wù)之便，將向他人索取色性服務(wù)作為條件，為他人謀利取利益的行為。由此可見，“性賄賂”包括“性行賄”和“性受賄”兩種情形。

(二)犯罪構(gòu)成要件

根據(jù)我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系的四要件進(jìn)行分析：

第一，犯罪客體。根據(jù)我國刑法對賄賂犯罪的客體的規(guī)定，即國家工作人員的職務(wù)廉潔性和不可收買性，但是，筆者認(rèn)為，“性賄賂”行為的犯罪客體應(yīng)該為復(fù)雜客體?！靶再V賂”的犯罪客體不僅包括上述一般賄賂犯罪的客體，還包括他人的性自由的權(quán)利。這是由于當(dāng)國家工作人員利用其優(yōu)越條件，以某種利益做誘餌，向他人索取性服務(wù)，而對方為了利益接受引誘的行為。刑法對該種行為不以強(qiáng)奸罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將該種行為納入“性賄賂”的范圍內(nèi)，預(yù)防他人探尋刑法漏洞，逃避刑事責(zé)任。關(guān)于賄賂的范圍，刑法理論界主要存在財(cái)物說、財(cái)產(chǎn)性利益說、利益說三種不同的觀點(diǎn)。[11]筆者認(rèn)為，我國刑法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大賄賂的范圍，采用利益說。

第二，犯罪客觀方面。行為人為了謀取不當(dāng)利益，向國家工作人員提供色情服務(wù)的行為，或者是國家工作人員利用其所掌管的權(quán)力或者職務(wù)之便，將向他人索取色性服務(wù)作為條件，為他人謀利取利益的行為。

第三，犯罪主體。性受賄的一方身份為特殊主體，即國家工作人員；而性行賄的一方為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人，這里的“自然人”①包括男性和婦女。

第四，主觀方面。行為人具有故意，包括直接故意和間接故意，行為人明知是“權(quán)色交易”，卻仍實(shí)施“性賄賂”的行為，并且希望或者放任危害國家利益的發(fā)生。

(三)犯罪認(rèn)定情形

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國《刑法》的貪污賄賂犯罪一章中，增加兩個(gè)罪名，即性行賄罪和性受賄罪。

1.性行賄罪

行賄方向國家工作人員提供色情服務(wù)進(jìn)行“權(quán)色交易”的行為，包括兩種情形，一是行賄方本人向國家工作人員提供性服務(wù)行為；一是行賄方尋找第三方(親屬、賣淫的男性或者女性)向國家工作人員提供性服務(wù)行為。筆者認(rèn)為，對于第一種情形，性行賄方直接按照性行賄罪定罪處罰；針對第二種情形，稍微有些復(fù)雜，對于行賄方，應(yīng)當(dāng)按照第一種情形定罪處罰。對于第三方應(yīng)該如何處理呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)我國刑法理論深入研究的成果，第三方的行為符合刑法犯罪理論體系中的共犯理論，第三方向行賄人提供了行為上的幫助，符合共犯理論中幫助犯的特征，即應(yīng)當(dāng)按照行賄方的共犯進(jìn)行處罰，即性行賄罪共犯。

2.性受賄罪

無論是國家工作人員接受還是索取性服務(wù)，只要是發(fā)生了性行為，不管是否為他人謀取利益，都應(yīng)當(dāng)按照性受賄罪定罪處罰。

五、結(jié)語

“性賄賂”行為嚴(yán)重危害了國家的利益和腐化了中國的優(yōu)良的社會(huì)風(fēng)氣。我們不能因?yàn)椤靶再V賂”現(xiàn)象取證難等問題，就不對其進(jìn)行規(guī)制，這是不符合完善刑事法律內(nèi)容要求的。在中國法治建設(shè)的進(jìn)程中，我國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大刑法的打擊范圍，更好的發(fā)揮刑法的刑罰功能。因此，必須將“性賄賂”納入刑法進(jìn)行規(guī)制，嚴(yán)厲打擊這種“權(quán)色交易”的犯罪行為，防止“性賄賂”現(xiàn)象的蔓延，彌補(bǔ)刑法漏洞，這完全符合刑法的謙抑性?！靶再V賂”入刑不僅符合我國法治建設(shè)的要求，同時(shí)也有利于我國刑法與國家接軌，順應(yīng)國際潮流的發(fā)展。

[注釋]

①這里的“自然人”，若是幼女，則可能會(huì)涉嫌強(qiáng)奸罪.

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中圖分類號：D924.392

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0031-02

作者簡介：孫超，河南濮陽人，河北大學(xué)政法學(xué)院，2015級法律碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。