鄒潤(rùn)學(xué)

關(guān)于《森林法》修改的幾點(diǎn)建議

鄒潤(rùn)學(xué)

現(xiàn)就《中華人民共和國(guó)森林法（2016年修改征求意見(jiàn)稿）》提出如下意見(jiàn)。

一、臨時(shí)使用林地不應(yīng)繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)

【原文】第三十六條第二款 經(jīng)批準(zhǔn)臨時(shí)使用林地的，用地單位應(yīng)當(dāng)繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)和恢復(fù)林業(yè)生產(chǎn)條件的保證金。臨時(shí)使用林地期滿后，用地單位應(yīng)當(dāng)恢復(fù)林業(yè)生產(chǎn)條件，經(jīng)林業(yè)主管部門驗(yàn)收合格后返還保證金；用地單位未恢復(fù)林業(yè)生產(chǎn)條件，由林業(yè)主管部門用其所繳納的保證金組織恢復(fù)。

【修改】第三十六條第二款 經(jīng)批準(zhǔn)臨時(shí)使用林地的，用地單位應(yīng)當(dāng)繳納恢復(fù)植被保證金。臨時(shí)使用林地期滿后，用地單位應(yīng)當(dāng)恢復(fù)植被，經(jīng)林業(yè)主管部門驗(yàn)收合格后返還保證金；用地單位未恢復(fù)植被的，由林業(yè)主管部門用其所繳納的保證金組織恢復(fù)。

【理由】1.臨時(shí)使用林地不需要繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)，只需繳納恢復(fù)植被保證金即可，以督促其恢復(fù)植被。這是一個(gè)新的舉措，對(duì)恢復(fù)植被將起到很好的促進(jìn)作用。

2.用地單位長(zhǎng)期使用林地僅需繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)，其植被恢復(fù)由林業(yè)部門統(tǒng)一在異地實(shí)施，而臨時(shí)使用林地，用地單位不僅要繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)，而且還要就地恢復(fù)植被，其成本是雙倍的，極不合理、極不公平。有的單位如礦藏勘探單位貫徹綠色勘探理念，勘探結(jié)束后都要恢復(fù)植被，再繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)，道理上講不通。如果立法做出這樣的規(guī)定，就是在制度本源上加重企業(yè)的負(fù)擔(dān)，制造新的不公平。

3.法律應(yīng)直接規(guī)定恢復(fù)植被，而不僅僅是恢復(fù)林業(yè)生產(chǎn)條件。因?yàn)?，恢?fù)了林業(yè)生產(chǎn)條件，恢復(fù)植被工作就完成了一大半，由用地單位按方案要求繼續(xù)恢復(fù)植被就不是一件很難的事，這個(gè)義務(wù)應(yīng)該一并由用地單位承擔(dān)，而不是由林業(yè)主管部門代勞。這是貫徹“誰(shuí)破壞、誰(shuí)治理原則”的具體體現(xiàn)，也是全民參與生態(tài)文明建設(shè)的具體體現(xiàn)。

4.既然由用地單位恢復(fù)植被，那么，再由其繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)就名不正言不順。立法要從源頭上防止一些部門借“管理、執(zhí)法”之名行“亂收費(fèi)”“亂罰款”之實(shí)，管理部門要摒棄“管理就是收費(fèi)”“執(zhí)法就是罰款”的陳舊思維。

5.保證金的收取應(yīng)當(dāng)不低于恢復(fù)植被的成本，可參照森林植被恢復(fù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取，而且要在森林法實(shí)施條例中明確和細(xì)化。

二、采石、采砂、采土與擅自改變林地用途行為的關(guān)系

【原文】第六十八條第一款 違反本法規(guī)定，進(jìn)行開(kāi)墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動(dòng)，致使森林、林木、林地受到毀壞的，依法賠償損失；由林業(yè)主管部門責(zé)令停止違法行為，補(bǔ)種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹(shù)木，可以處毀壞林木價(jià)值一倍以上五倍以下的罰款。

【修改】第六十八條第一款 違反本法規(guī)定，進(jìn)行采種、采脂和其他活動(dòng)，致使森林、林木受到毀壞的，依法賠償損失；由林業(yè)主管部門責(zé)令停止違法行為，補(bǔ)種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹(shù)木，可以處毀壞林木價(jià)值一倍以上五倍以下的罰款。

【理由】1.采石、采砂、采土本質(zhì)上就是擅自改變林地用途的行為，應(yīng)納入本法第七十一條規(guī)定，不應(yīng)單列，單列后會(huì)導(dǎo)致法律適用上的混亂。適用第六十八條第一款會(huì)輕得多，適用第七十一條就要重得多。同一行為適用不同條款得到不同的結(jié)果，這是不應(yīng)該的。以破壞林地100平方米為例，適用前者，100平方米的林木值多少錢？最高處五倍的罰款也就可能幾百元，而適用后者，罰款可以到達(dá)1000-3000元。

2.以林木價(jià)值為基準(zhǔn)進(jìn)行處罰，程序煩瑣（要進(jìn)行評(píng)估）、執(zhí)法成本較高。而且，開(kāi)墾、采石、采砂、采土的行為不僅毀壞了林木，也破壞了林地，不評(píng)估林地價(jià)值也不合理。另一個(gè)問(wèn)題是，沒(méi)有林木損失的怎么處罰？實(shí)踐中這種情況也是有的，如在宜林荒山荒地上采石采砂。現(xiàn)行森林法第四十四條沒(méi)有具體規(guī)定（僅對(duì)有林木的行為進(jìn)行了規(guī)定），森林法實(shí)施條例第四十一條第二款僅對(duì)“開(kāi)墾無(wú)林木的林地”這一種行為進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)采石、采砂、采土而無(wú)林木的行為則避而不談。由于法律法規(guī)對(duì)采石、采砂、采土行為的規(guī)定不完善，執(zhí)法實(shí)踐中，有的把采砂的行為也納入開(kāi)墾的行為中，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤（案例見(jiàn)2016年10月13日中國(guó)森林公安微信）。首先，二者屬于并列關(guān)系，不能將其中一種行為納入另一行為中，從字義上講，“墾”是翻土的意思，而采石、采砂、采土不僅翻了土（表層土），而且連老底都翻出來(lái)運(yùn)走了。其次，采砂行為從本質(zhì)上講就是擅自改變林地用途的行為，應(yīng)適用森林法實(shí)施條例第四十三條的規(guī)定，而非第四十一條第二款的規(guī)定，罰款至少每平方米10元。罰款每平方米才2元，違法成本實(shí)在太低，根本不足以震懾違法犯罪。因法律法規(guī)規(guī)定的不完善以及實(shí)踐中理解的偏差，導(dǎo)致法律效果大打折扣。

3．由于采石、采砂、采土的行為包括在第七十一條中，故，第六十八條第一款就不應(yīng)當(dāng)包括這幾種行為，只需對(duì)“采種、采脂和其他活動(dòng)”進(jìn)行規(guī)定即可。由于開(kāi)墾行為比較復(fù)雜，有的改變了林地用途，比如毀林種烤煙；有的沒(méi)有改變林地用途，比如毀林種茶或其他經(jīng)濟(jì)林；有的不完全確定，如土地整治項(xiàng)目。因此，對(duì)開(kāi)墾行為不宜具體列明，實(shí)踐中根據(jù)具體情況選擇適用。

4．該條主旨是懲治毀壞林木行為。

三、擅自改變林地用途行為的罰款及恢復(fù)原狀問(wèn)題

【原文】第七十一條 未經(jīng)縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，非法占用林地，擅自改變林地用途的，由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀，并處非法改變用途林地每平方米十元至三十元的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

【修改】第七十一條 未經(jīng)縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門審核審批，非法占用林地，擅自改變林地用途的，由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門處非法改變用途林地每平方米二十元至五十元的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

經(jīng)依法處罰后需要繼續(xù)使用的，應(yīng)按規(guī)定辦理林地手續(xù)；確實(shí)不需要使用的，由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀。

【理由】1.將罰款幅度提高到每平方米二十元至五十元。該條直接沿用了2000年國(guó)務(wù)院頒布施行的森林法實(shí)施條例第四十三條的規(guī)定，其中的罰款數(shù)額沒(méi)有考慮今后社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，顯得不合時(shí)宜。根據(jù)2015年11月18日財(cái)政部、國(guó)家林業(yè)局發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整森林植被恢復(fù)費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)引導(dǎo)節(jié)約集約利用林地的通知》（財(cái)稅〔2015〕122號(hào)）規(guī)定，森林植被恢復(fù)費(fèi)最高可達(dá)40元/平方米。如果罰款幅度比這個(gè)少，行為人寧愿交罰款而不愿辦理林地手續(xù)。因此，應(yīng)適當(dāng)提高罰款幅度，增加違法成本，促其依法辦理林地合法手續(xù)。

2.“擅自改變林地用途的，由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀，并處非法改變用途林地每平方米十元至三十元的罰款”，這句話容易使人理解為：不論什么情況都要先“限期恢復(fù)原狀”，這是不符合實(shí)際的。有些項(xiàng)目特別是政府工程項(xiàng)目已經(jīng)成型或者完工，再“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”已不可能，也沒(méi)有這個(gè)必要。比較可行的一個(gè)辦法就是在依法處罰后補(bǔ)辦林地手續(xù)。當(dāng)然，有些項(xiàng)目經(jīng)處罰后也沒(méi)有必要建設(shè)了，對(duì)于這種情況方可“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”。這樣，分別不同情況進(jìn)行規(guī)定，其好處是能夠明白無(wú)誤地告訴人們辦與不辦林地手續(xù)的后果：違法處罰后再辦林地手續(xù)其成本將是雙倍的，這可以促使?jié)撛谶`法人謹(jǐn)慎行事。

3.將審核同意改為審核審批。審核指長(zhǎng)期使用林地，審批指臨時(shí)使用林地。

4.恢復(fù)原狀，實(shí)際操作起來(lái)有很大難度，不恢復(fù)原狀怎么辦？接下來(lái)的實(shí)施條例或相關(guān)規(guī)章需要加以認(rèn)真研究。此處不詳細(xì)討論。

5.該條主旨是懲治毀壞林地，改變林地用途的行為。

四、過(guò)失引起森林火災(zāi)適用“消防法”的問(wèn)題

【原文】第六十二條第一款 違反森林防火規(guī)定，過(guò)失引起森林火災(zāi)，尚不構(gòu)成犯罪的，由森林公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)消防法》第六十四條規(guī)定予以處罰。

【修改】第六十二條第一款 違反森林防火規(guī)定，過(guò)失引起森林火災(zāi)，尚不構(gòu)成犯罪需要給予拘留處罰的，由森林公安機(jī)關(guān)處五日以上十五日以下拘留。

【理由】1.適用消防法第六十四條的規(guī)定，導(dǎo)致罰款處罰畸輕。該條規(guī)定：……過(guò)失引起火災(zāi)，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)輕微的，處警告或者五百元以下罰款。可見(jiàn)，罰款最高就是五百元。與森林防火條例的規(guī)定相比要輕得多。2008年國(guó)務(wù)院修訂頒布的《森林防火條例》第四十八條至五十二條規(guī)定了5大類危險(xiǎn)行為，個(gè)人最低處二百元，最高處五千元；單位最低處二千元，最高處十萬(wàn)元。這些規(guī)定還只是針對(duì)危險(xiǎn)行為而言。發(fā)生火災(zāi)后，雖然第五十三條規(guī)定仍適用上述條文，但根據(jù)“舉輕以明重”“舉重以明輕”的法理，具體適用時(shí)應(yīng)當(dāng)往上限靠，而不是往下限靠。這樣一來(lái)實(shí)際罰款就會(huì)超過(guò)五百元。

2.森林法和消防法都是全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)的法律，是有權(quán)規(guī)定拘留處罰的，為什么不直接規(guī)定拘留處罰而要“轉(zhuǎn)致”適用消防法？！拘留處罰從理論上講是最高的行政處罰，介于行政罰款與刑罰處罰之間的處罰形式，有必要在森林立法中予以確立。由于森林防火條例對(duì)罰款處罰已經(jīng)有了規(guī)定，而且罰款幅度也不小，此處就沒(méi)有必要規(guī)定罰款處罰了，只需規(guī)定拘留處罰即可。

五、簡(jiǎn)政放權(quán)，下放建設(shè)項(xiàng)目使用林地審核審批權(quán)限

【新增】第××條 建設(shè)項(xiàng)目使用林地的審核審批應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）建設(shè)項(xiàng)目使用防護(hù)林地或者特種用途林地面積15公頃以上，用材林地、經(jīng)濟(jì)林地、新炭林地面積40公頃以上，其他林地面積80公頃以上，由國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門審核審批；

（二）建設(shè)項(xiàng)目使用林地面積在5公頃以上的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)主管部門審核審批；

（三）建設(shè)項(xiàng)目使用林地面積在2公頃以上5公頃以下的，由市、州人民政府林業(yè)主管部門審核審批；

（四）建設(shè)項(xiàng)目使用林地面積在2公頃以下的，由縣級(jí)人民政府林業(yè)主管部門審核審批。

【理由】修改建議稿沒(méi)有對(duì)縣級(jí)以上林業(yè)主管部門的建設(shè)項(xiàng)目使用林地審核審批權(quán)限進(jìn)行規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定以及實(shí)踐中存在的問(wèn)題，有必要在本法第三十六條后加以明確規(guī)定。

1.長(zhǎng)期使用林地，縣級(jí)、地市級(jí)林業(yè)主管部門無(wú)發(fā)放林地審核同意書(shū)的權(quán)限?，F(xiàn)行森林法第十八條規(guī)定，必須占用或征用林地的，由縣級(jí)以上林業(yè)主管部門審核同意。據(jù)此規(guī)定，縣級(jí)、地市級(jí)林業(yè)主管部門是有一定審核權(quán)限的。然而，森林法實(shí)施條例不但沒(méi)有對(duì)該條的原則性規(guī)定予以細(xì)化，反而還剝奪、截留了縣級(jí)、地市級(jí)林業(yè)主管部門的審核權(quán)。森林法實(shí)施條例第十六條第二款規(guī)定：占用或者征用防護(hù)林林地或者特種用途林林地面積10公頃以上的，用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林林地及其采伐跡地面積35公頃以上的，其他林地面積70公頃以上的，由國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門審核；低于上述規(guī)定數(shù)量的，由省級(jí)林業(yè)主管部門審核。顯然，長(zhǎng)期使用林地的審核權(quán)限在省級(jí)和國(guó)家林業(yè)局，縣級(jí)、地市級(jí)林業(yè)主管部門是沒(méi)有審核權(quán)的。作為下一級(jí)的行政法規(guī)，明顯地違反了“下位法不得違反上位法”的法律原則，有違法之嫌。

2.臨時(shí)使用林地，行政法規(guī)和規(guī)章雖然規(guī)定了縣級(jí)、地市級(jí)林業(yè)主管部門一定的審批權(quán)限，但基本上都是擺設(shè)。森林法實(shí)施條例第十七條規(guī)定：臨時(shí)占用林地的，由縣級(jí)以上林業(yè)主管部門批準(zhǔn)。國(guó)家林業(yè)局《占用征用林地審核審批管理辦法》（規(guī)章）進(jìn)一步作了明確的規(guī)定。該辦法第六條第三款規(guī)定：臨時(shí)占用除防護(hù)林和特種用途林以外的其他林地面積2公頃以上10公頃以下的，由設(shè)區(qū)的市和自治州林業(yè)主管部門審批。第四款規(guī)定：臨時(shí)占用除防護(hù)林和特種用途林以外的其他林地面積2公頃以下的，由縣級(jí)林業(yè)主管部門審批。雖然行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)縣級(jí)和地市級(jí)林業(yè)主管部門的權(quán)限作了明確規(guī)定，但基本上都不適用。最主要的是，單獨(dú)占用防護(hù)林和特種用途林以外的其他林地很少，大多數(shù)情況下都是防護(hù)林和特種用途林與其他林地同時(shí)存在。這樣，基本上都是上報(bào)省級(jí)批。

3.按照簡(jiǎn)政放權(quán)的改革要求，本次修改后的森林法應(yīng)明確規(guī)定縣級(jí)、地市級(jí)林業(yè)主管部門審核審批權(quán)限，不再由行政法規(guī)、規(guī)章來(lái)規(guī)定。要摒棄宜粗不宜細(xì)的觀念，宜細(xì)則細(xì)，盡可能將一個(gè)事情集中在一起規(guī)定，以便于人們知曉、遵守和監(jiān)督。目前的這種做法太過(guò)于集中，連農(nóng)村居民修個(gè)100多平方米的房屋都要到省辦理，如何體現(xiàn)為民服務(wù)？雖然有的省將一定面積的征占用林地審核審批權(quán)委托下放市（地、州）及個(gè)別縣（市、區(qū)），但這一做法并沒(méi)有常態(tài)化，隨意性較大，想委托就委托，不想委托就收回。這不利于人們對(duì)法律穩(wěn)定性的預(yù)期。

4.縣級(jí)和地市級(jí)的審核審批權(quán)限不再按林種劃分，統(tǒng)一以面積為標(biāo)準(zhǔn)，也不分長(zhǎng)期使用林地和臨時(shí)使用林地。

5.職權(quán)劃分不僅僅是林業(yè)主管部門的內(nèi)部事務(wù)，它涉及當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式，各級(jí)工作量的合理分擔(dān)，也涉及社會(huì)守法成本與運(yùn)行效率等問(wèn)題。因此，這個(gè)職權(quán)的劃分應(yīng)由較高層級(jí)的法律來(lái)規(guī)定為宜。

六、超越職權(quán)發(fā)放使用林地審核同意書(shū)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任

【原文】第六十五條 違反本法規(guī)定，超過(guò)批準(zhǔn)的年采伐限額發(fā)放林木采伐許可證或者超越職權(quán)發(fā)放林木采伐許可證、木材運(yùn)輸證件、批準(zhǔn)出口文件、允許進(jìn)出口證明書(shū)的，由上一級(jí)人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令糾正，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；有關(guān)人民政府林業(yè)主管部門未予糾正的，國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門可以直接處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

【修改】第六十五條 違反本法規(guī)定，超過(guò)批準(zhǔn)的年采伐限額發(fā)放林木采伐許可證或者超越職權(quán)發(fā)放林木采伐許可證、使用林地審核同意書(shū)、木材運(yùn)輸證件、批準(zhǔn)出口文件、允許進(jìn)出口證明書(shū)的，由上一級(jí)人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令糾正，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；有關(guān)人民政府林業(yè)主管部門未予糾正的，國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門可以直接處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

【理由】法律對(duì)各級(jí)林業(yè)主管部門的建設(shè)項(xiàng)目使用林地審核審批權(quán)限作了明確規(guī)定，為防止其越權(quán)行使，有必要在法律責(zé)任中規(guī)定其相應(yīng)的責(zé)任，以確保權(quán)責(zé)一致。

七、防護(hù)林和特種用途林抵押的問(wèn)題

【原文】第二十條 林權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、作價(jià)出資或者合作等方式流轉(zhuǎn)，也可以依法抵押，但不得改變林地用途和防護(hù)林、特種用途林的性質(zhì)。

【修改】第二十條 林權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、作價(jià)出資或者合作等方式流轉(zhuǎn)，也可以依法抵押，但不得改變林地用途。

【理由】從“但書(shū)”的規(guī)定看，防護(hù)林和特種用途林也是可以抵押的。這就有一個(gè)問(wèn)題，如何變現(xiàn)？不論是現(xiàn)行森林法還是建議稿，防護(hù)林和特種用途林，其利用上是受到法律的嚴(yán)格限制的，即只能進(jìn)行撫育和更新性質(zhì)的采伐（現(xiàn)行森林法第三十一條，建議稿第五十六條）。這樣一來(lái)，債權(quán)人要實(shí)現(xiàn)債權(quán)基本上就是不可能的。法律一方面規(guī)定可以抵押，另一方面又對(duì)抵押物的流通進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，這是自相矛盾的。這樣的規(guī)定將使債權(quán)人陷入法律的險(xiǎn)境中。建議刪去“防護(hù)林、特種用途林的性質(zhì)”。這樣，就可以對(duì)“抵押”作限制性解釋，即抵押的林木不包括防護(hù)林和特種用途林。

（作者單位 貴州省道真縣公安局林業(yè)派出所）

（編輯 趙文清）