張漢橋

（241000 安徽師范大學法學院法學專業(yè)卓越司法班 安徽 蕪湖）

“社會危害性”的理論定義及其構建

張漢橋

（241000 安徽師范大學法學院法學專業(yè)卓越司法班 安徽 蕪湖）

按照我國的刑法通說，犯罪的基本特征也是最本質的特征便是社會危害性。對于社會危害性理論，由于其網(wǎng)網(wǎng)通罪刑法定相反以及同刑事違法性矛盾而一直受到詬病和爭議，因此我國的一些學者在順應現(xiàn)代中國特色社會主義法制建設的前提下，提出了“去蘇俄化”建議，即將社會危害性理論從現(xiàn)有刑法中剔除。但這種片面的理解，卻忽略了社會危害性理論對于我國刑法的構建和司法適用中的積極作用。因而對社會危害性進行進一步的反思，不僅有利于社會危害性理論的完善，也有利于我國刑法的發(fā)展。

社會危害性；犯罪概念；存廢之爭

社會危害性理論是蘇聯(lián)刑法學的遺產(chǎn)之一。盡管近年來刑法學界對于社會危害性理論的爭議越來越聲勢浩大，頗受質疑和爭議，但筆者認為，只有對抗和沖擊，才能發(fā)展與進步。而越對其進一步探討，則越會促進我國刑法的發(fā)展?；诖?，筆者不得不對社會危害性理論在現(xiàn)當代的命運，進行進一步的反思，深入了解其在我國刑法中的重要作用。

一、社會危害性理論的基本內(nèi)容

（一）社會危害性的含義

社會危害性是我國犯罪概念的基本特征之一，在我國刑法學界中，不論是主張“兩特征說”、“三特征說”又或者是“四特征說”，都有對社會危害性的相關描述。但基于我國刑法的規(guī)定，在采取通說的情況下，犯罪就是嚴重危害社會的行為。一般而言，所謂社會危害性指的是行為人的具體行為會對社會秩序以及社會關系造成各種損害的事實。［1］

而對于犯罪的社會危害性認識，不同的學者有不同的看法。有的人認為，行為的社會危害性是指行為對我國的社會主義關系實際造成的損害或者可能造成的損害；［2］有的人認為，所謂的社會危害性是指對國家和人民造成或可能造成的一定危害；［3］有的則將其分為犯罪的階級本質屬性和犯罪的表現(xiàn)形式兩種角度來進行界定。

（二）社會危害性的內(nèi)容和范圍

另外社會危害性理論雖然是比較模糊、抽象的，但其內(nèi)容和范圍確實有相對確定性的。從我國《刑法》第13的規(guī)定來看，社會危害性的表現(xiàn)形式主要有以下四個方面：①危害國家主權及政權；②破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序；③侵犯國家及民眾集體所有財產(chǎn)；④侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利。以上四個方面，不論行為人侵犯或者危害了哪一方面，都會對國家以及人民的利益造成損害。

二、學術界中關于社會危害性理論的爭議

社會危害性理論并非是中國本土創(chuàng)造并運用的刑法理論，而是蘇聯(lián)刑法學在當代的遺產(chǎn)之一，其在中國已經(jīng)占據(jù)了相當大的地位。也正是由于其同罪刑法定原理以及刑事違法性之間的種種矛盾，由此而產(chǎn)生了，社會危害性理論的存廢之爭。

存廢之爭的觀點主要有兩種，其一是支持論者，其二是否定論者。支持論者認為社會危害性是犯罪的本質特征也是社會科學尤其是法學的基本概念，是刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的標尺，中外刑法共有的理論，要將其從刑法學中“驅逐”社會危害性理論，既不可行也不可能。［4］當然在支持者陣營中也有一些學者在面對日益尖銳的矛盾的同時，提出了其他觀點，認為可以將社會危害性同法益侵害想聯(lián)系用以完善我國危害性理論的內(nèi)容和功能。［5］但不論如何該陣營學者均承認社會危害性在犯罪論體系中發(fā)揮著重要作用。否定論者則對社會危害性理論提出了全面性的質疑和反對，對我國傳統(tǒng)刑法學理論發(fā)起了沖擊。他們認為社會危害性理論存在缺陷。其一，它是一個超規(guī)范的概念；其二，它不具有實體性；其三，它不是刑法專屬的概念。［6］而且由于社會危害性自身的缺陷，不利于罪刑法定原則，也同刑事違法性相悖，因而直接否定了社會危害性的價值。

三、社會危害性之體系構建

毋庸置疑，社會危害性本身的特性反映出刑法的固有功能，即構建對社會關系保護的底線，當人們一旦越雷池半步，即會受到刑法的懲戒。而社會危害性的標準自然是衡量這條底線的最佳選擇。由此可見社會危害性概念本身的存在是與刑法的特定屬性相伴而生的。

但是，之所以學界對社會危害性有頗多之爭議，往往是由于社會危害性概念本身較為抽象，難以把握，而另一方面可能一定程度上會與條文本身產(chǎn)生出入，即實質違法性與形式違法性的矛盾，不利于社會主體對于刑法的科學預測。因而正確解決社會危害性的標準界定，以及與刑法條文相統(tǒng)一才是我們看待解決爭議的關鍵所在。

對于社會危害性應當理解為客觀行為已然造成的實害結果或可能造成實害結果的危險狀態(tài)，雖然危險狀態(tài)可能未對刑法保護的社會關系造成直接的侵害，但卻是對這種社會關系的威脅，對社會造成了一定程度上的不安和恐懼，也體現(xiàn)了行為人的本身的社會危險性。對于危險狀態(tài)的判定則更多地需要結合司法人員的主觀裁量與認定，這其中將運用社會的基本價值與可容忍程度等相關因素加以考量。對于社會危害性大小同樣也可以以相同的方式進行評判，例如甲對乙具有了救助義務，但甲卻拒絕救助，如果行為發(fā)在人群密集的街市而非人煙稀少的地區(qū)，那么甲的行為產(chǎn)生的危害想必相對較小，因為如若在人群密集之地，那么乙的權益并非為甲所單獨“控制”，其獲救的概率將相對較大，因而社會危害性相對較小。

但對于社會危害性的斷定決不能超越法條本身的含義，否則難免會有違背罪刑法定之嫌。社會危害性設定的意義在于，能夠將客觀行為以欠缺危害性為由阻卻其客觀違法性，亦能將社會危害性作為犯罪情節(jié)和量刑的考量基礎。

構建科學合理的社會危害性的評價體系，不僅能夠實現(xiàn)刑法形式正義和實質正義的互補，而且更能推動社會關系保護與當事人權益保護的結合，將有利于我國刑法向體制化、系統(tǒng)化方向邁進。

［1］李永升主編：《刑法總論》，法律出版社2016年版

［2］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版

［3］高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1992年版

［4］趙秉志，陳志軍《社會危害性理論之當代中國命運》，《法學家》，2011年12月15日

［5］侯剛，杜國偉《社會危害性中法益侵害的刑法蘊意》，《中國刑事法雜志》，2010年10月20日

［6］陳興良《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學研究》，2000年5月31日