武 潔

（071000 中央司法警官學(xué)院 河北 保定）

淺談我國刑法中期待可能性若干基本問題的探究

武 潔

（071000 中央司法警官學(xué)院 河北 保定）

期待可行性是從人性弱點(diǎn)的角度出發(fā)，以相對自由性來作為價(jià)值核心，它與刑法人道性以及謙抑性等的契合使其在大陸法系國家中被廣泛認(rèn)可。認(rèn)真分析我國的實(shí)情，引入期待可能性也擁有比較適宜生存以及發(fā)展的土壤。但是由于其在我國的研究還處于起步階段，同時(shí)加之現(xiàn)行刑法理論體系以及框架的桎梏，使其完全本土化依然存在一些障礙。

刑法；期待可能性；引入

一、期待可能性概述

期待可行性是適法行為的期待可行性的簡稱，是在上世紀(jì)由倡導(dǎo)規(guī)范責(zé)任的相關(guān)學(xué)者提出的。在刑法理論方面，期待可行性有廣義和狹義兩個(gè)方面的概念。廣義概念是指以行為人實(shí)施行為時(shí)的所有內(nèi)外部情形來分析，期待行為者可以為其他的適法行為，而不為犯罪行為。狹義的概念則是指除了上面廣義概念所提到的內(nèi)部情形，以行為時(shí)四周的外部事情以及情形來分析，期待行為者同樣可以為其他適法行為，而不是犯罪行為。刑法學(xué)上一般采用的是狹義概念。

二、我國刑法引入期待可能性將面臨的風(fēng)險(xiǎn)

（一）犯罪構(gòu)成體系的變化

實(shí)踐中，現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系因其對犯罪最遲與排除犯罪性事由的關(guān)系問題處理不當(dāng)而受到了眾多詬病。我國現(xiàn)行的犯罪體系中，出罪事由是被排除在體系之外的，并且無法進(jìn)行調(diào)和和化解，比如正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)。因而，要妥善處理和解決這個(gè)問題，必須對現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系重新構(gòu)建。對犯罪構(gòu)成以及出罪事由間的相互關(guān)系進(jìn)一步理清，便可以將兩者進(jìn)行結(jié)合，從而建立一種新型的雙層次體系。

毋庸置疑，如果將期待可能性引入我國犯罪構(gòu)成體系，肯定產(chǎn)生一定影響，并且會具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。但是假若綜合進(jìn)行考慮，那么這種調(diào)整并不是對刑法整體結(jié)構(gòu)的一種顛覆性調(diào)整，只是一種微弱調(diào)整，前提是堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性犯罪概念。所以說，引入期待可能性盡管會對犯罪構(gòu)成體系造成影響，但是這個(gè)影響是很小的。

（二）排除犯罪事由的變化

在現(xiàn)行刑法中引入期待可能性，將對排除犯罪事由的內(nèi)容和體系產(chǎn)生重大影響，使其發(fā)生明顯的改變，從而現(xiàn)行刑法中的排除犯罪事由帶來一定的變化。

從我國現(xiàn)行刑法來看，正當(dāng)防衛(wèi)以及緊急避險(xiǎn)等都不在犯罪構(gòu)成體系中，因此根本無法與之進(jìn)行有力抗衡。期待可能性的引入，對我國刑法體系來說只不過是一種比較微弱的變化，但是其對于排除犯罪事由而言，變化卻是比較大的。通過期待可能性的引入，能夠使得排除犯罪事由的相關(guān)能容得到進(jìn)一步擴(kuò)展，構(gòu)建起真正出罪事由體系。同時(shí)，排除犯罪事由也會在刑法體系之中出現(xiàn)變化。

（三）刑事責(zé)任理論的變化

如果引入期待可能性，那么刑事責(zé)任理論自然也要發(fā)生兩個(gè)方面的相應(yīng)的變化：第一，期待可能性引入我國刑法之后，會確立規(guī)范責(zé)任論，既如果想確立規(guī)范責(zé)任論，那么勢必要引入期待可能性。從我國刑事責(zé)任的構(gòu)成現(xiàn)狀來進(jìn)行分析，犯罪事由和排除犯罪事由是兩個(gè)必不可少的組成部分。一旦期待可能性引入我國，犯罪成立體系便會隨之發(fā)生重要的變化，對于規(guī)范責(zé)任也會表現(xiàn)出一種比較明確的立場。其二，引入期待可能性之后，我國的責(zé)任判斷模式也會發(fā)生一定的變化，使得我國犯罪構(gòu)成中責(zé)任判斷模式缺失的現(xiàn)狀得以改變。

三、我國刑法合理引進(jìn)期待可能性的對策

（一）保留已體現(xiàn)期待可能性的內(nèi)容

在我國的現(xiàn)行刑法之中，有很多內(nèi)容對于期待可能性也有所涉及，比如對于防衛(wèi)過當(dāng)以及避險(xiǎn)過當(dāng)和些從犯就做出了對其適當(dāng)減免處罰的相關(guān)規(guī)定，充分體現(xiàn)了期待可能性的人性觀點(diǎn)；又比如，刑法在一些重大責(zé)任事故罪中，將被迫從事違章的相關(guān)恩怨排除在責(zé)任之外，這也體現(xiàn)了期待可能性；另外，在相關(guān)的司法解釋中，也會有期待可能性精神的體現(xiàn)。對于盜竊罪的定論與處罰，最高法院在對親屬間的盜竊進(jìn)行的司法解釋為不按犯罪處理，并且將涉案人員排除在了責(zé)任之外。

上述這些規(guī)定，通過對期待可能性關(guān)注人性脆弱這一精神的發(fā)揮，對現(xiàn)實(shí)和人性間的矛盾進(jìn)行了有效調(diào)節(jié)，從而使得法與情的結(jié)合得到了實(shí)現(xiàn)，這對于我國正式引入期待可能性來說的確是一個(gè)比較好的鋪墊。

（二）合理借鑒大陸法系國家的做法

期待可能性原則自從誕生之日起就受到了大陸法系國家的關(guān)注以及認(rèn)可，并且將其引入到了法律之中，而且發(fā)揮了重要功能。我國如果也想引入，那么就可以借鑒德、日等國家的經(jīng)驗(yàn)，將在大陸法系國家中被視為“無期待可能性”的行為在我國進(jìn)行分而治之，可以從兩方面進(jìn)行：其一，可將“無期待可能性”行為的一部分視為我國刑法中不認(rèn)為是犯罪的情形；其二，可將部分視作無作為義務(wù)亦或是作為可能性的行為及強(qiáng)制的行為等。我國刑法體系分別納入這些行為，然后將他們逐漸在我國相應(yīng)的刑法理論中進(jìn)行消化。

如果情況如此，那么不僅能夠進(jìn)一步堅(jiān)持以社會危害性為必要性的相關(guān)刑法理論，使得我國刑法規(guī)范的穩(wěn)定性地位得到維護(hù)，而且還能夠使期待可能性及其對人性的關(guān)注、對矛盾的緩解、對法與情的融合精神在我國刑法中得以體現(xiàn)并且確立，從而為解決司法具體實(shí)踐中的諸多難題而另辟蹊徑，并且能夠?yàn)槠涮峁┮粋€(gè)強(qiáng)有力的理論支撐，對于我國的刑事司法也具有非常重要的指導(dǎo)作用。

毋庸置疑，上述提出的政策是在保持我國現(xiàn)有刑法理論以及制度的基礎(chǔ)上所提出的一種權(quán)宜之計(jì)。要想使得期待可能性在刑法中能夠真正得到確立，則需要牢固樹立人權(quán)保障高于社會保護(hù)的觀念，需要將自由、正義和倫理人性置于社會之上，注重對人性的關(guān)懷。與此同時(shí)，還應(yīng)該改進(jìn)和完善我國犯罪構(gòu)成和罪刑法定原則，從而為合理引入期待可能性提供比較完備的思想以及制度保障。

四、結(jié)論

從我國的刑法實(shí)踐來看，在刑事立法及司法中已經(jīng)開始涉及到期待可能性，并且在內(nèi)涵及精神方面都有比較充分的反映。當(dāng)然，要想做到真正引入期待可能性，則必須要從我國的實(shí)際出發(fā)，借鑒其他大陸法系國家在這方面的觀點(diǎn)及做法，使我國刑法中的緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)等在理論支撐方面更強(qiáng)。通過合理引入期待可能性，能夠進(jìn)一步完善我國刑法理論，并且能夠促進(jìn)刑事立法及司法的公正嚴(yán)明。

［1］王洪坤.期待可能性理論引入我國刑法之思考［J］.安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）.2009（08）

［2］ 肖晚祥.期待可能性理論研究［D］.華東政法大學(xué).2011年

武潔，女，漢族，河北唐山人，中央司法警官學(xué)院在讀學(xué)生，研究方向：心理，監(jiān)獄，法律方向。