●劉偉 李笑梅

商標權與商號權訴爭中的問題思考

●劉偉 李笑梅

【要點】

商標權和商號權沖突的訴爭審查應當適用在先權利原則、混淆原則以及淡化原則，且應當秉持公平與效益的原則。對于普通商標權和商號權的保護適用在先權利原則與兼顧效益原則并行，衡平原則為補充。對涉及馳名商標權和商號權的保護應當廣泛適用混淆原則，限制淡化原則的適用。

【案情】

原告：北京國美電器有限公司。

被告：濱州國美家電城有限公司。

原告北京國美電器有限公司是一家全國性家電連鎖零售企業(yè)。原告于2000年1月28日受讓取得了“國美電器”服務商標，商標注冊證號為1097722，核定服務項目為第35類：廣告、室外廣告、樣品散發(fā)、張貼廣告、商品展示、商店櫥窗布置、商業(yè)信息、貿(mào)易業(yè)務的專業(yè)咨詢、推銷。原告成立后至今共在全國30多個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）以及香港、澳門設立了子公司，擁有2000家門店作為家用電器連鎖銷售賣場，全部以國美電器商標作為服務商標，國美電器商標已經(jīng)成為中國廣大公眾廣為知曉的馳名品牌。2004年4月7日，湖北省武漢市中級人民法院（2004）武知初字第32號民事判決認定“國美電器”商標為馳名商標。此后，廣東省高級人民法院（2004）粵高法民三終字第294號民事判決、江西省萍鄉(xiāng)市中級人民法院（2006）萍民三初字第21號民事判決均將國美電器商標認定為馳名商標。另外，甘肅省蘭州市中級人民法院（2006）蘭法民三初字第12號民事判決、寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2010）寧民知終字第10號民事判決均對國美電器商標按照馳名商標予以保護。被告濱州國美家電城有限公司自2002年起在未經(jīng)原告許可的情況下，在濱州將原告馳名商標國美電器中的顯著部分—“國美”登記在企業(yè)名稱中作為字號，在相同或類似的服務領域使用企業(yè)名稱。同時，被告在相同或者類似的服務領域?qū)ⅰ皣馈睒俗R在門頭招牌、宣傳條幅、售后服務車、廣告牌、報紙廣告等媒介上突出使用。被告的行為使相關公眾產(chǎn)生混淆，誤以為被告與原告之間存在關聯(lián)關系，違反了誠實信用的市場競爭規(guī)則，侵犯了原告的注冊商標專用權，并構成不正當競爭。請求法院判令被告停止侵權行為并賠償損失。被告辯稱其企業(yè)字號是2002年10月14日在濱州市工商行政管理局合法取得，未侵犯原告的權利，并且被告是以“國美家電城”的名義進行的經(jīng)營，不存在突出使用“國美”文字的情形，也沒有欺騙公眾或者對公眾造成誤解的意圖。

【審判】

經(jīng)山東省濱州市中級人民法院審理并主持調(diào)解，原被告雙方達成調(diào)解協(xié)議，本案調(diào)解結案。

【評析】

一、商標與商號關系中所存在問題的思考

上述案件雖然最終調(diào)解結案，但是由此案件帶來的一系列問題卻值得進一步深入思考和探討。設若本案原告的商標并非馳名商標，那么其在先權利是否一定要得到保護，是否是簡單適用保護在先合法權利人利益的原則？在原告商標是馳名商標的情形下，是適用商標淡化原則給予保護，還是適用混淆原則給予保護？保護原告合法權益的情況下，被告企業(yè)字號是合法取得，其權益又當如何維護？

二、商標和商號沖突處理標準面臨的困境

（一）簡單適用保護在先權利原則是否適當。保護在先權利是當前理論界的一個基本共識，同時在司法實踐中也基本遵循了這一原則。但是在商標與商號的權利沖突中，如果“在后權”的權利主體經(jīng)過自己的努力經(jīng)營，使自己的“在后權”產(chǎn)生了超越前者的巨額經(jīng)濟效益，在這種情況下，我們只是簡單的保護“在先權”主體的權利，而不顧及“在后權”權利人的利益，直接撤銷“在后權”權利主體的商標或商號的做法值得商榷。因為如果這樣對于在后權利人的權利我們?nèi)绾稳ケＷo，又基于什么途徑進行保護。

（二）商標權與商號權沖突在馳名商標跨類保護下標準的適用。目前，對馳名商標的保護，國際上的理論主要是混淆理論和淡化理論。而對于馳名商標的跨類保護是建立在混淆理論基礎上，還是基于淡化理論，在我國學者之間有不同的認識，實踐中也存有爭議。對于馳名商標的跨類保護依據(jù)的是混淆理論，還是淡化理論，學界沒有統(tǒng)一的定論。跨類保護之下的混淆保護，并不是基于商標專用權的保護，而是反不正當競爭意義上的保護，因此其權利不具有絕對排他的屬性?？珙惐Ｗo之下的混淆保護已經(jīng)脫離商標專用權的范疇，呈現(xiàn)反不正當競爭保護的特性。①周樨平：《混淆理論和淡化理論在馳名商標跨類保護中的適用》，載《河北大學學報》（哲學社會科學版）2011年12月第36卷第6期。淡化保護使馳名商標權利具有了類似絕對權的性質(zhì)。馳名商標反淡化就是禁止他人在不相關領域內(nèi)使用該馳名商標，因為任何不相關的使用都有可能造成淡化的后果，被不相關領域的不同經(jīng)營者使用得越多，淡化的可能性越大。所以淡化保護就是排斥他人對馳名商標的使用。②前引①。所以混淆理論下的馳名商標所保護的權利并非是絕對的權利，侵權的成立與否主要看是否導致被告領域的消費者的混淆。在淡化理論下的馳名商標所保護的權利是絕對權，具有排他性，侵權成立與否看是否存在削弱商標與特定經(jīng)營者的聯(lián)系。因此，在許多案件中適用不同的理論導致的案件評判結果有可能截然不同。

三、商標權與商號權沖突的解決之道

商標權與商號權沖突的解決應當綜合多種措施，就司法途徑而言，應當遵循兼顧效益原則、衡平原則和恰當適用混淆理論與淡化理論。

（一）兼顧效益原則。與“保護在先權利人”原則并行。單純而又絕對化的適用保護在先權利人原則存在明顯的缺陷，有可能導致新的不公的產(chǎn)生。因此，需要對保護在先權利人原則適用進行重新審視。商品或服務的競爭力的強弱，取決于商品或商標知名度的大小。實踐中存在“在后權”權利人通過自己的經(jīng)營及宣傳使得其對沖突商標與商號知名度的提高作出了更為實質(zhì)性的貢獻，筆者認為，在對商標和商號沖突進行調(diào)整時，與在先權相比我們是否應當更應該保護為知名度貢獻更大的一方的權利，即應兼顧權利產(chǎn)生的效益。因此，在對商標和商號沖突進行評價時有必要將兼顧效益原則作為一個評價標準，兼顧效益原則和在先權利保護雙重標準，更符合公平正義的要求。兼顧效益原則的適用是否應當以“在后權對在先權不構成實質(zhì)性侵害”為前提。筆者認為，兼顧效益原則的側重點在于效益，效益的大小反映的是市場競爭力的強弱，市場占有率的大小，社會財富的創(chuàng)造程度，從商號和商標的角度看反映的是其價值的大小。商號和商標的財產(chǎn)屬性決定了“兼顧效益原則”的適用不以“在后權對在先權不構成實質(zhì)性侵害”為前提。強調(diào)滿足“在后權對在先權不構成實質(zhì)性侵害”這一前提無疑違背了利益兼顧原則的本來目的。

（二）衡平原則。“保護在先權利人”原則之補充。前面是“在后權”權利人對商標或商號知名度貢獻明顯要比“在先權”權利人大的情況下的適用標準。那么“在后權”權利人與“在先權”權利人在知名度貢獻大小無法有效判斷或“在后權”權利人對商標或商號知名度貢獻明顯要比“在先權”權利人小的情況下，我們應當如何維護“在后權”權利人的利益。全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會曾指出：對于一些在訴訟中繼續(xù)存在的特殊的侵權行為，要根據(jù)案件具體情況，合理平衡當事人之間以及社會公眾的利益，考慮執(zhí)行的成本和可能性，對于判決侵權將導致執(zhí)行結果明顯不合理或損害公共利益的，可以適當加重侵權人的賠償責任而不判決停止有關的銷售、使用行為。很明顯這一觀點是為了最大限度實現(xiàn)公平正義。權利衡平原則，指如果遵循誠實信用原則和“保護在先權利”原則配置權利，將導致一方主體顯著不公時，就有必要排除其適用并對此加以補正，這就是衡平原則。為避免此原則的適用可能造成的對制度化的沖突權利配置原則體系的侵害，其適用必須受到嚴格的條件的限制，即遵循前兩個原則將導致一方主體的顯著不公平。③南振興、劉春霖：《知識產(chǎn)權學術前沿問題研究》，中國書籍出版社 2003 年版，第 16 頁。在適用前兩個原則有可能造成現(xiàn)實的不公正時，應當適用權利衡平原則，筆者認為權利衡平原則的適用不以是否構成實質(zhì)性侵權為前提。

（三）恰當理解和適用混淆理論與淡化理論。對于馳名商標的跨類保護是建立在混淆理論基礎上，還是基于淡化理論，我國學術界并沒有統(tǒng)一的定論。商標主要有三種功能：首先是區(qū)別功能，表明商品的來源；其次是承載商譽的功能，特定的商標標示的商品具有特定的品質(zhì)，商標幫助人們區(qū)別商品的品質(zhì)；最后，高信譽的商標具有脫離于商品的獨立價值，商標本身就具有品牌號召力和銷售力，也有學者將之稱為廣告功能。④杜穎：《商標淡化理論及其應用》，載《法學研究》2007年第6期?；煜碚撓碌鸟Y名商標的概念和淡化理論下的馳名商標是不同的?；煜碚撓碌鸟Y名商標跨類保護，對商標的馳名度沒有統(tǒng)一的要求，馳名度和顯著性越強，引起混淆的可能就越大，保護范圍也就越寬。淡化保護下的馳名商標跨類保護，對于商標的馳名度和顯著性有相對確定的要求?；诘碚搶︸Y名商標的要求，通說認為該馳名商標必須為全體公眾所熟知。因此，筆者認為，淡化理論下的馳名商標保護更為嚴格和苛刻。具體到我國涉及馳名商標與商號的沖突應當適用何種理論，筆者認為，馳名商標的馳名具有時間性，也具有區(qū)域范圍的限制，因此應當普遍的適用混淆理論。淡化理論的適用應當予以嚴格的限制，否則司法評判會制造一個不公平的結果。

（作者單位：濱州市中級人民法院 山東法官培訓學院）

責任編校：王琛