林楠楠 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)

用人單位試用期解除勞動合同的法律風(fēng)險防范——以勞動者在試用期間不符合錄用條件為例

林楠楠 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)

針對試用期解除勞動合同的程序和條件上，《勞動合同法》做了嚴(yán)格的相關(guān)規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)，不能隨意解除與勞動者的勞動合同。用人單位理應(yīng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，獲取并保留充分有效的證據(jù)，嚴(yán)格履行規(guī)定的法律程序。

試用期 解除勞動合同 錄用期間

一、試用期錄用條件的界定

根據(jù)《勞動合同法》第三十七條、第三十九條之規(guī)定，在試用期內(nèi)，勞動者須遵循解除預(yù)先通知期，即提前3天通知用人單位后才可以解除勞動合同；而用人單位須在試用期間證明勞動者不符合錄用條件后才可以解除勞動合同。

錄用條件是用人單位行使試用期解除權(quán)的標(biāo)準(zhǔn),實(shí)際生活中大多數(shù)試用期合同解除均是由于錄用條件不符合導(dǎo)致的。錄用條件是什么在學(xué)界中有一定的爭議。狹義認(rèn)為,用人單位在招聘過程中所呈現(xiàn)的各種信息,例如招工條件、招聘廣告、筆試面試等都可以作為錄用條件，然而“績效考核標(biāo)準(zhǔn)不作為錄用條件的標(biāo)準(zhǔn)”。錄用條件是用人單位確定將要聘用的勞動者的基本素質(zhì)條件。廣義認(rèn)為,錄用條件應(yīng)當(dāng)更廣泛的解釋為用人單位對勞動者的綜合素質(zhì)要求。用人單位可在試用期內(nèi)“考察員工所具備的基本素質(zhì)和德行要求,看其是否與勞動所需職責(zé)相匹配”,“對勞動者從各個方面進(jìn)行嚴(yán)格地，全面地考察,比如年齡條件,身體條件,文化程度,職業(yè)道德,個人專業(yè),個人文化修養(yǎng)等”。確定錄用條件是指勞動者的綜合素質(zhì)條件,包括勞動者的德、智、體、能等各個方面。

二、用人單位試用期解除勞動合同的法律風(fēng)險

試用期間用人單位單方解除勞動合同很容易引發(fā)勞動糾紛，甚至引起勞動仲裁和訴訟案件，如果處理操作不當(dāng)，會對公司的正常運(yùn)作產(chǎn)生影響。實(shí)際生活中，大多數(shù)企業(yè)盲目地認(rèn)為試用期可以隨便辭退員工，導(dǎo)致在勞動爭議糾紛中屢屢敗訴，承擔(dān)相關(guān)的法律風(fēng)險。北京某工具有限公司解除賀某勞動合同是眾多爭議糾紛案中的一例。

2008年1月1日，賀某應(yīng)聘至北京某工具有限公司工作，擔(dān)任技術(shù)工一職。人事主管與生產(chǎn)主管對賀某進(jìn)行考核，考核發(fā)現(xiàn)，賀某生產(chǎn)的產(chǎn)品合格率不達(dá)標(biāo)。于是，公司決定以賀某試用期不符合錄用條件為由，解除與賀某的勞動合同。同時，公司將決定與賀某解除勞動合同的事由通知了公司工會，工會予以準(zhǔn)許。同年3月3日，公司將《解除勞動合同通知書》交與賀某，其中載明：由于賀某試用期內(nèi)考核不合格，不符合錄用條件，所以決定即日起解除雙方勞動合同。

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。現(xiàn)公司在試用期間對賀某考核，并證明賀某不符合錄用條件，所以解除勞動合同符合法律規(guī)定。同時，公司提供《考核結(jié)論單》，上面載明了對賀某從事工作的考核指標(biāo)，且有生產(chǎn)主管和人事主管簽字。但賀某對該《考核結(jié)論單》不予認(rèn)可，稱從來沒有見過，是公司事后補(bǔ)做的。

綜上，以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，用人單位一定要在試用期內(nèi)對勞動者進(jìn)行考核、評價，并在試用期內(nèi)做出解除合同決定。

三、防范法律風(fēng)險的對策

（一）注意保留證據(jù)

防范和規(guī)避在試用期間用人單位單方解除勞動合同的法律風(fēng)險，即適用《勞動合同法》第三十九條第一款規(guī)定的情形而單方解除勞動合同時，必須提供充分的證據(jù)證明下列事項(xiàng)：其一用人單位已存在明確的錄用條件標(biāo)準(zhǔn)，并且已經(jīng)向所聘勞動者告知和公示；其二制定的考核標(biāo)準(zhǔn)必須是合法并且有效；其三及時建立并保存好考核記錄表，而且該項(xiàng)記錄足夠證明勞動者在試用期間是不符合錄用條件的。

1.具有明確的錄用標(biāo)準(zhǔn)并已公告

試用期間被證明不具備錄用標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)該正確辭退在職的員工。

對此，有效的操作手段有：(1)在招聘廣告中，用人單位要明確自己的招聘錄用條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。但切記，招聘廣告中堅(jiān)決不應(yīng)包含類似歧視性的條款；(2)在勞動合同的條款明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；(3)在《員工招聘登記表》上印制錄用條件，應(yīng)聘人員填寫好要簽名確認(rèn)。

設(shè)立詳盡的崗位錄用條件如下：

①設(shè)立方法：

A、在規(guī)章制度、招聘廣告等面向不特定對象的載體中詳細(xì)列明一般要求，

B、在勞動合同或個人信息表格等面向特定對象的載體中詳細(xì)列明對該特定對象的特殊要求。

C、建立崗位描述制度并將其作為勞動合同的附件，或者直接在勞動合同中明確員工崗位職責(zé)。

②操作注意事項(xiàng)：

A、招聘員工向其明示錄用條件的，要求員工簽字確認(rèn)。

B、勞動關(guān)系建立以前，相關(guān)的錄用條件的書面通知，要求員工簽字確認(rèn)。

2.制定合法有效的考核標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，用人單位確立的規(guī)章制度是否合法有效，主要從三個方面來加以考量：(1)企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度不能與現(xiàn)行法律法規(guī)相違背；(2)規(guī)章制度必須是通過民主程序研究制定的，反映大多數(shù)人的意愿；(3)規(guī)章制度是否已經(jīng)向員工文字公示告知。

據(jù)此，用人單位在制定規(guī)章制度時，必須保留相關(guān)的書面資料，便于日后核實(shí)。其次，用人單位應(yīng)確?？己酥笜?biāo)的合理性，不得故意提高勞動定額的標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成勞動任務(wù)。

3.建立并保存考核記錄

通常勞動者是否勝任工作，用人單位建立試用期員工考核制度，對新進(jìn)員工安排試用期工作計(jì)劃，采用日常表現(xiàn)記錄、集中培訓(xùn)等方式，考核和鑒定新進(jìn)員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)如何，并保存好考核記錄。試用期內(nèi)的考核結(jié)果記錄，是用人單位決定是否錄用試用期員工的有效且直接的證據(jù)。

（二）遵守法律程序

用人單位避免法律風(fēng)險，要確定有其合法的程序操作。

1.說明和通知程序

首先，需要讓勞動者清楚知道解除的原因。如果用人單位在試用期解除同勞動者勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明緣由。其實(shí)只是讓勞動者清楚原因，并沒有強(qiáng)制要求書面說明，但基于保留證據(jù)上來看，用人單位最好選用書面的形式，并且讓勞動者直接簽字確認(rèn)。

其次，字面通知用人單位的工會組織單方解除勞動合同的行使權(quán)力上，用人單位如果想要單方解除勞動合同，需要提前將原因告知工會。用人單位違反勞動合同規(guī)定的，工會是有權(quán)利要求用人單位改正的。用人單位理應(yīng)考慮工會的意見，并將最后結(jié)果書面通知工會”。在實(shí)際操作中，經(jīng)常被大多數(shù)用人單位所疏忽。

2.文書送達(dá)過程

在解除或終止勞動合同時，用人單位理應(yīng)出具有效的證明。針對用人單位來說，是強(qiáng)制性的法定義務(wù)，用人單位要想解除兩者勞動關(guān)系，必須要有書面說明，并且要證明員工本人已經(jīng)收到此該證明，而且必須保留勞動者本人的簽字。如果用人單位違反規(guī)定，沒有向勞動者出具終止或者解除勞動合同的書面證據(jù)，則由勞動行政部門責(zé)令改正；如果給勞動者造成損失，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

如果用人單位并沒有按照上述要求出示相關(guān)證明，可以認(rèn)定勞動關(guān)系一直在繼續(xù)并認(rèn)為沒有得到解除。實(shí)際生活中，大多數(shù)員工在勞動合同解除后不告而別，或者用人單位出示書面通知和證明給相關(guān)員工時，員工卻不肯簽收，大多數(shù)用人單位對此無計(jì)可施。通常的應(yīng)對措施有：

一是在《勞動合同》中設(shè)計(jì)相關(guān)的條款：“A方有關(guān)書面通知、文件無法直接給B方時，B方理應(yīng)確認(rèn)勞動合同中所填寫的聯(lián)系住址為郵寄送達(dá)的地址?！倍窃趩T工《入職登記表》明確注明：“公司有關(guān)書面通知、文件，如果無法直接送達(dá)給本人時，本人理應(yīng)確認(rèn)本表中所填寫的聯(lián)系住址為郵寄的地址?！辈⑶以趩T工新入職登記時由其本人簽名確認(rèn)。用人單位可以通過郵寄或者郵寄掛號查詢回執(zhí)上寫明的收件日期為送達(dá)的日期，郵寄回執(zhí)與勞動合同文本或《入職登記表》形成了證據(jù)網(wǎng)絡(luò)，足以證明用人單位履行了送達(dá)的操作過程。

基于上述所述，用人單位可以隨時與勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同，這是一個很大的誤區(qū)。試用期內(nèi)用人單位單方面宣布解除勞動關(guān)系，須嚴(yán)格按照相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行操作，獲取并及時保留充分有效的證據(jù)，嚴(yán)格履行相應(yīng)的法律程序。

注解：

①案例來源：試用期間解除勞動合同案例，http://wenku.baidu.com/lin k?url=zKloDwzoBLTk6qzHmLa512 6P1CoE2IjYVNOAA2A9xyWVeYa Zkpri-2SzWJNsPOpWCMMY376s-ZL9njVdG5YgFBsJo63ryT_hfqlUtgma2Ni

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[2]蔡華為. 勞動合同試用期中用人單位的單方解除權(quán)—以勞動者不符合用人單位錄用條件為例[J].法制博覽(中旬刊),2013,03:174+155.

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林楠楠（1993-），女，漢族，河北邢臺市人，在讀碩士，單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)工商管理學(xué)院勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)，研究方向：人力資源管理。