摘要：隨著中國不斷拓展、深化“一帶一路”戰(zhàn)略，中國的境外直接投資將不可避免地面臨更多的和更復(fù)雜的非市場風(fēng)險。從深層次的實質(zhì)根源來看，這些風(fēng)險往往來源于投資相關(guān)各方在利益的認(rèn)知、訴求和分配上的分歧與矛盾。因此，應(yīng)建立、完善和充分運用以國際法為基礎(chǔ)的國家間合作協(xié)調(diào)的風(fēng)險治理機(jī)制。為此，根據(jù)國際法和國家間協(xié)調(diào)合作上的考慮，將“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資風(fēng)險的基本內(nèi)容與類型予以識別框定，并進(jìn)一步明確建立、完善風(fēng)險治理機(jī)制的目標(biāo)與框架。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”；直接投資；風(fēng)險治理機(jī)制

中圖分類號：DF92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1006-1398（2015）06-0095-10

“一帶一路”戰(zhàn)略是一項重大而復(fù)雜的具有深遠(yuǎn)影響的系統(tǒng)性工程，其中，中國企業(yè)等國內(nèi)機(jī)構(gòu)的境外直接投資是具體實施和全面推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略的核心內(nèi)容之一。然而，長期以來，由于各種因素的影響與作用，境外直接投資者往往面臨著各種非市場性的投資權(quán)益風(fēng)險，以及來自于各種層面和領(lǐng)域的復(fù)雜多樣的利益矛盾、沖突等問題。同時，“一帶一路”戰(zhàn)略沿線國家的投資風(fēng)險平均等級較高，其中，一些國家由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱、政治體系脆弱、國內(nèi)矛盾和沖突嚴(yán)重以及國際環(huán)境的復(fù)雜影響，導(dǎo)致外國投資面臨著很高的國別風(fēng)險。隨著中國不斷拓展、深化“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資，中國的境外直接投資者將不可避免地面臨更多的和更復(fù)雜的非市場風(fēng)險和利益沖突，國家和政府層面也將面臨著由此而帶來的各種挑戰(zhàn)和壓力。

筆者認(rèn)為，為防控和化解“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資風(fēng)險，應(yīng)建立、完善和充分運用以國際法為基礎(chǔ)的國家間合作協(xié)調(diào)的風(fēng)險治理機(jī)制。這需要進(jìn)一步分析明確有關(guān)境外直接投資的國際法規(guī)則與機(jī)制，研究如何調(diào)整、完善這些國際法原則、規(guī)范和機(jī)制，使其能夠更為公平合理地、協(xié)調(diào)平衡地應(yīng)對解決境外直接投資領(lǐng)域的各種矛盾、沖突等問題。在此基礎(chǔ)上，分析研究如何建立和運用風(fēng)險評估、預(yù)警以及應(yīng)對解決的治理機(jī)制。為此，首先需要考慮和分析的是，從國際法和國家間協(xié)調(diào)合作層面分析框定“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資風(fēng)險，以及建立、完

收稿日期：2015-12-01

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“我國政府參與全球性治理若干法律問題研究”（10BFX098）

作者簡介：趙洲（1969-），男，安徽巢湖市人，法學(xué)博士，教授，主要研究方向：國際法。善風(fēng)險治理機(jī)制的目標(biāo)與框架。

一國有化或“間接征收”的風(fēng)險

在國際法上，國有化是指主權(quán)國家根據(jù)其本國的法律制度，將原屬于私人（包括外國自然人和法人）所有的某項財產(chǎn)以征收、征用或其他類似方式收歸國有的法律措施。其中，征收又稱為“沒收”，它是指國家以不支付補償?shù)姆绞綄⒃瓕儆谒饺怂械哪稠椮敭a(chǎn)收歸國有的法律措施，它具有無償性與懲罰性；征用是指國家以支付補償?shù)姆绞綄⒃瓕儆谒饺怂械哪稠椮敭a(chǎn)收歸國有的法律措施；所謂其他類似方式是指實際上將產(chǎn)生所有權(quán)變動效果的類似法律措施，包括逐步國有化等措施。此外，晚近以來，在正式的國有化之外，東道國更多的是運用“間接征收”措施，即東道國基于“公共利益”等理由，對外國投資進(jìn)行規(guī)制，從而嚴(yán)重影響或限制投資方的財產(chǎn)權(quán)益，達(dá)到類似于國有化的效果。對于如何規(guī)范和處理國有化措施或“間接征收”問題，國際社會一直存在著分歧與爭議。發(fā)達(dá)國家認(rèn)為，在一般情況下，主權(quán)國家只有基于公共政策，并依據(jù)正當(dāng)程序方可實施此種措施。而且，東道國應(yīng)當(dāng)給予充分、有效、及時的補償，即所謂的“赫爾公式”。許多發(fā)展中國家則認(rèn)為，國有化僅僅為東道國本身的主權(quán)行為，不應(yīng)受主權(quán)之外的限制。在國有化補償問題上，發(fā)展中國家主張“適當(dāng)合理的補償”。顯然，對于“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資的正常進(jìn)行和正當(dāng)權(quán)益，東道國可能采取的國有化措施或“間接征收”構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅和損害風(fēng)險。

為進(jìn)一步分析揭示和應(yīng)對處理“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資所面臨的國有化或“間接征收”的風(fēng)險，需要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題。第一、根據(jù)有關(guān)國有化問題的既有國際法規(guī)范及相關(guān)實踐，進(jìn)一步分析明確國有化制度存在、發(fā)展及適用上的基本理論問題，以及東道國實施國有化措施所應(yīng)遵循的國際法上的基本準(zhǔn)則和規(guī)范。例如，如何專門針對“國有化措施”界定和解釋運用“公共利益”這樣的前提要件，在實施國有化措施方面如何協(xié)調(diào)平衡東道國主權(quán)與投資保護(hù)之間的關(guān)系等。通過這方面的分析研究，對國有化措施所造成的風(fēng)險形成總體認(rèn)識與預(yù)估。在這方面應(yīng)進(jìn)一步結(jié)合中國境外直接投資曾經(jīng)所遭受的國有化措施展開分析研究，例如，隨著非洲一些國家對自然資源的民族主義思想膨脹，容易出現(xiàn)國有化的政策和行為。如2012年加蓬政府取消中國機(jī)械工程公司對“Bélinga”鐵礦山的開采權(quán)，2013年中石化的子公司阿達(dá)克斯石油公司（Addax Petroleum）在“Obangue”油田的開采權(quán)被加蓬撤銷。這些國有化措施經(jīng)常發(fā)生在自然資源開發(fā)領(lǐng)域，而中國的境外直接投資恰恰就集中在這一領(lǐng)域。因此，對于“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資而言，分析研究自然資源開發(fā)領(lǐng)域的國有化風(fēng)險尤為重要。第二、在傳統(tǒng)的國有化措施之外，境外直接投資所面臨的“間接征收”風(fēng)險是一個更為復(fù)雜困難的問題。東道國往往以保護(hù)健康、安全、環(huán)保等公共利益為由實施“間接征收”措施，其所造成的風(fēng)險損害并不亞于傳統(tǒng)的國有化措施。中石油和中石化這兩家公司在拉美國家的投資就曾遭遇了“間接征收”問題，如厄瓜多爾政府突然將石油稅從先前的50%調(diào)整到99%，如果拒絕繳納，將沒收外國石油公司在合資公司的股份。相對于傳統(tǒng)的國有化措施，國際投資協(xié)定以及國際法規(guī)范目前對“間接征收”明顯缺乏統(tǒng)一、明確的認(rèn)識與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以經(jīng)常引發(fā)投資者與東道國之間的糾紛。為此，需要深入分析研究既有的理論、條約與實踐及其變化發(fā)展，如判定“間接征收”所依據(jù)的“效果標(biāo)準(zhǔn)”“目的標(biāo)準(zhǔn)”“效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”，美國2004年《BIT范本》具體列舉的判斷東道國行為是否構(gòu)成間接征收應(yīng)當(dāng)考慮的諸多因素。通過這些分析研究，明確“間接征收”的法律內(nèi)涵、界定標(biāo)準(zhǔn)，以及其與東道國的正常管理措施之間的法律界限，進(jìn)一步明確什么是正當(dāng)合法的“間接征收”，在此基礎(chǔ)上分析提出相應(yīng)的風(fēng)險防控方案以及如何解決補償問題。第三、根據(jù)“一帶一路”戰(zhàn)略相關(guān)國家和地區(qū)有關(guān)國有化問題的國內(nèi)法、政策等具體情況，分析識別出那些在不同的國家和地區(qū)可能引發(fā)國有化措施或“間接征收”的各種高危因素，如掠奪性開采資源、嚴(yán)重破壞自然、生態(tài)環(huán)境、規(guī)避納稅并嚴(yán)重?fù)p害東道國的稅收利益、企業(yè)活動嚴(yán)重違反東道國的公序良俗等。如在2013年，科藍(lán)煤礦（Collum Coal Mine） 因受到濫用勞工、工作環(huán)境不符合標(biāo)準(zhǔn)的指控，贊比亞政府從中方私營業(yè)主手中收回了煤礦控制權(quán)。通過對這些高危因素的分析識別，提示境外投資企業(yè)在“一帶一路”戰(zhàn)略相關(guān)的國家和地區(qū)如何盡量避免觸及這些高危因素，以防控可能導(dǎo)致的國有化風(fēng)險。第四、進(jìn)一步明確那些能夠減少或消除國有化或“間接征收”風(fēng)險的積極因素，如提升東道國技術(shù)水平、推動?xùn)|道國的經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展，通過分析評估和調(diào)整投資方在這些積極因素方面的行為和效果，減少或消除國有化或“間接征收”風(fēng)險。

綜上，以上述有關(guān)國有化與“間接征收”風(fēng)險的具體、深入分析為基礎(chǔ)，中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施相應(yīng)的風(fēng)險評估、預(yù)警模型與指標(biāo)體系。需要強(qiáng)調(diào)和指出的是，風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制的著眼點不僅僅在于評估、揭示東道國實施國有化與“間接征收”這一風(fēng)險本身，更主要的是評估、預(yù)警在如何規(guī)范與解決因國有化或“間接征收”所致投資損害問題上所存在的缺陷與風(fēng)險。在建立和實施風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制之外，針對國有化措施或“間接征收”所造成的分歧爭議，在中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施與東道國之間的溝通磋商機(jī)制。

二東道國因“危急情況”而減損投資權(quán)益的風(fēng)險

在國家責(zé)任法上，根據(jù)2001年的《國家不行為責(zé)任條款草案》，以及國際法院在“加布奇科沃-大毛羅斯項目案”的判決，一國違反其國際義務(wù)的行為如果是為保護(hù)基本利益，對抗某種嚴(yán)重迫切危險的唯一辦法時，“危急情況”則可以作為解除該行為不法性的合法理由。BIT也存在著有關(guān)緊急情況的例外處理規(guī)定。如2005年中國與芬蘭的BIT第3條第5款規(guī)定，本協(xié)定不得解釋為阻止締約一方在戰(zhàn)爭、武裝沖突或其他國際關(guān)系緊急狀態(tài)下為保護(hù)本國基本安全利益所采取的任何必要行動。2006年中國與印度的BIT第14條規(guī)定，本協(xié)定不妨礙東道國締約方在極端緊急狀況下根據(jù)其法律，采取正常、合理和非歧視的措施，保護(hù)其基本安全利益。因此，對于“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資，東道國可能以“危急情況”為由直接違反投資條約等相關(guān)國際義務(wù)，如直接取消雙邊投資協(xié)定下的稅收優(yōu)惠待遇，直接違反投資保護(hù)義務(wù)而取消或終止特許投資經(jīng)營項目。這對境外直接投資的正常進(jìn)行和正當(dāng)權(quán)益構(gòu)成了嚴(yán)重風(fēng)險。

為進(jìn)一步分析揭示和應(yīng)對處理“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資所面臨的因“危急情況”而減損投資權(quán)益的風(fēng)險，需要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題。第一、分析確定“危急情況”的內(nèi)涵及其構(gòu)成要件。聯(lián)合國國際法委員會在其對責(zé)任條款草案的評注意見中指出，不應(yīng)該將“危急情況”所指向的“基本利益”壓縮到僅指所涉國家的“生存”，應(yīng)根據(jù)特定情況來判斷整個問題?？梢栽＜鼻闆r的事例包括：對一國的全部或部分領(lǐng)土的生態(tài)養(yǎng)護(hù)構(gòu)成嚴(yán)重威脅。就最近的國家實踐而言，維護(hù)生態(tài)平衡成為所有國家的“基本利益”。然而，評注意見對“危急情況”的內(nèi)涵界定依然只是框架性的，不能充分地消除“危急情況”這一例外事由在界定和適用上的不確定性風(fēng)險。對此，需要根據(jù)國家責(zé)任法在這方面的理論與相關(guān)的國際實踐的發(fā)展，進(jìn)一步分析明確“危急情況”的內(nèi)涵及其構(gòu)成、適用要件，為進(jìn)一步分析揭示和防控此類風(fēng)險以及利益協(xié)調(diào)奠定基礎(chǔ)。第二、分析確定適用“危急情況”這一例外事由的限制因素。例如，適用“危急情況”事由應(yīng)符合非歧視、正當(dāng)程序和比例原則的要求。同時，“危急情況”事由的適用應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。也就是說，如果危急情況是由責(zé)任國促成的，或如果有關(guān)國際義務(wù)排除了此種援引的可能性，則不得以危急情況為由不履行條約義務(wù)。在CMS Gas Transmission 公司訴阿根廷案中，阿根廷辯解認(rèn)為，其違反與美國所簽訂的雙邊投資條約不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，理由是該國陷于嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)、社會和政治危機(jī)，因此存在著國際法上的“危急情況”這一免責(zé)事由。仲裁委員會在2005 年的裁決中認(rèn)為，阿根廷所采取的措施并非唯一可行的辦法，而且，這種所謂的“危急情況”主要是由于阿根廷政府政策及其缺點所促成的，而外部因素則加劇了這一困難。因此，阿根廷不能免除違反條約的法律責(zé)任。[1]56-58鑒于此，需要根據(jù)國際法在這方面的理論與相關(guān)的國際實踐的發(fā)展，進(jìn)一步分析明確適用“危急情況”這一例外事由的限制因素，為進(jìn)一步分析揭示和防控此類風(fēng)險以及利益協(xié)調(diào)奠定基礎(chǔ)。

綜上，以上述有關(guān)“危急情況”所致投資權(quán)益減損風(fēng)險的具體、深入分析為基礎(chǔ)，中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施相應(yīng)的風(fēng)險評估、預(yù)警模型與指標(biāo)體系。需要強(qiáng)調(diào)和指出的是，風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制的著眼點不僅僅在于評估、揭示東道國出現(xiàn)“危急情況”這一風(fēng)險本身，更主要的是評估、預(yù)警在如何規(guī)范與解決因“危急情況”所致投資損害問題上所存在的缺陷與風(fēng)險。在建立和實施風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制之外，針對因適用“危急情況”這一例外事由所造成的分歧爭議，在中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施與東道國之間的溝通磋商機(jī)制。

三東道國因“環(huán)境保護(hù)”而影響投資權(quán)益的風(fēng)險

實施“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資將不可避免地涉及到東道國的環(huán)境保護(hù)問題。中國企業(yè)治理制度與“一帶一路”多數(shù)國家最容易誘發(fā)沖突的是環(huán)境和社會責(zé)任問題。被抵制甚至驅(qū)趕的主要原因是所謂“污染”“人權(quán)”等問題。[2]對此，一方面需要做到的是，不能把“一帶一路” 戰(zhàn)略變成輸出落后和具有高消耗高排放產(chǎn)能的載體，而應(yīng)把環(huán)保和綠色融入“一帶一路”戰(zhàn)略。[3]另一方面需要注意的是，隨著有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際義務(wù)、東道國的國內(nèi)形勢與要求等各種情況與因素的變化發(fā)展，東道國將會不斷地調(diào)整和實施環(huán)境保護(hù)的國內(nèi)法規(guī)、政策與管制措施。東道國的環(huán)境保護(hù)要求及其變化發(fā)展將對正常進(jìn)行中的境外直接投資造成明顯的環(huán)境成本風(fēng)險，甚至嚴(yán)重影響境外直接投資的預(yù)期效益與可持續(xù)性。此類情形并不屬于對具有明確、硬性的約束效果的國際義務(wù)的違反，它所涉及的是東道國所承擔(dān)的投資保護(hù)義務(wù)與東道國維護(hù)本國環(huán)境利益的主權(quán)權(quán)利之間的協(xié)調(diào)平衡問題。

為進(jìn)一步分析揭示和應(yīng)對處理“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資所面臨的因“環(huán)境保護(hù)”而影響投資權(quán)益的風(fēng)險，需要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題。第一、具體深入地甄別、確定境外直接投資在不同環(huán)境條款下所面臨的環(huán)境規(guī)制風(fēng)險。有研究根據(jù)投資協(xié)定中環(huán)境條款的性質(zhì)、功能和在投資協(xié)定中的地位進(jìn)行類型化，將其分為 “非排除措施”條款（non-precluded measures clauses）、平衡條款（balancing clauses）、除外條款（carve-out clauses）、沖突條款和程序條款。[4] 這些不同類型的環(huán)境條款在實際規(guī)制效力、作用方式與實際效果等方面存在著差異，它們對境外直接投資所造成的環(huán)境規(guī)制風(fēng)險也就存在著很大的不同。第二、需要據(jù)相關(guān)的理論、條約與國際仲裁實踐，進(jìn)一步分析確定東道國調(diào)整和實施環(huán)境保護(hù)的國內(nèi)法規(guī)、政策與管制措施所應(yīng)遵循的條件，如符合非歧視、正當(dāng)程序和比例原則的要求，以及適當(dāng)?shù)难a償安排，以公平合理地協(xié)調(diào)平衡東道國規(guī)制外國投資、維護(hù)本國以及國際社會環(huán)境利益的主權(quán)權(quán)利、責(zé)任與促進(jìn)、保護(hù)外國投資之間的復(fù)雜關(guān)系。在“Tecmed公司訴墨西哥案”中，仲裁庭調(diào)查了外國投資者是否知曉（或能夠合理地預(yù)見）那些最終導(dǎo)致它的投資活動被終止的環(huán)境義務(wù)。仲裁庭認(rèn)為，Tecmed公司在墨西哥投資建立一個垃圾填埋場的時候，沒有理由懷疑其投資活動的合法性，在分析、考慮與垃圾填埋場選址有關(guān)的法律事項的問題上，也沒有疏忽。這說明，在投資時，投資者沒有獲知國家將來要承擔(dān)的國際義務(wù)的信息，或者不可能合理地預(yù)見這種義務(wù)的產(chǎn)生，則仲裁庭將會傾向于保護(hù)投資者在投資時的合法投資期望。

以上述有關(guān)“環(huán)境保護(hù)”所致投資權(quán)益風(fēng)險的具體、深入分析為基礎(chǔ)，中國的境外投資主體及外交部、商務(wù)部等部門應(yīng)建立和運用相應(yīng)的風(fēng)險評估、預(yù)警模型與指標(biāo)體系。需要強(qiáng)調(diào)和指出的是，風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制的著眼點不僅僅在于評估、揭示東道國變化調(diào)整“環(huán)境保護(hù)”規(guī)制措施這一風(fēng)險本身，更主要的是評估、預(yù)警在如何規(guī)范與解決因“環(huán)境保護(hù)”規(guī)制措施所致投資損害問題上所存在的缺陷與風(fēng)險。在建立和實施風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制之外，在中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施與東道國之間的溝通磋商機(jī)制。通過在事前和事中與東道國進(jìn)一步溝通磋商，及時地規(guī)劃、調(diào)整境外直接投資活動，有效地防控因東道國不正確地適用甚至濫用“環(huán)境保護(hù)”事由而導(dǎo)致的環(huán)境成本與預(yù)期效益風(fēng)險，從而實現(xiàn)“一帶一路”戰(zhàn)略下的各方利益平衡。

四東道國實施國際法上的反措施所造成的投資權(quán)益風(fēng)險

反措施是一國針對他國的國際不法行為而不得不采取某種不符合自己對他國原已承擔(dān)的國際義務(wù)的一種非武力對抗行為。根據(jù)國際法的規(guī)范要求，反措施的目的是促使責(zé)任國履行其義務(wù)。反措施只能針對責(zé)任國而不得指向第三方。同時，反措施具有臨時性質(zhì)。反措施必須具有相稱性，即反措施必須和所遭受的損害相稱，并應(yīng)考慮到國際不法行為的嚴(yán)重程度和有關(guān)權(quán)利。因此，在國際法所允許的條件和范圍內(nèi)，東道國可以采取反措施，暫時不執(zhí)行與投資建設(shè)相關(guān)的條約和配套的國內(nèi)法。顯然，這對“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資的正常進(jìn)行和正當(dāng)權(quán)益構(gòu)成了潛在的風(fēng)險，而且，中國與“一帶一路”戰(zhàn)略有關(guān)國家和地區(qū)的既有的或未來的各種權(quán)益爭端以及復(fù)雜的國際政治影響增加了這種風(fēng)險。

為進(jìn)一步分析揭示和應(yīng)對處理“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資所面臨的因東道國實施反措施而造成的投資權(quán)益風(fēng)險，需要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題。第一、根據(jù)國際法在“反措施”方面的理論與相關(guān)國際實踐的發(fā)展，進(jìn)一步分析明確“反措施”的內(nèi)涵及其適用上的實質(zhì)要件和程序條件。如在實質(zhì)要件上如何判定“反措施”已經(jīng)滿足前提條件和相稱性要求，在程序條件上如何確定東道國已用盡協(xié)商談判的方法等。在此基礎(chǔ)上形成投資方的正當(dāng)要求，并通過其自身及母國的交涉防控東道國的“反措施”影響。第二、根據(jù)國際法在“反措施”方面的理論與相關(guān)國際實踐的發(fā)展，進(jìn)一步分析明確如何將投資權(quán)益界定為那種直接受保護(hù)的“條約上的權(quán)利”，而非條約上的一般利益。在Corn Products International Inc.訴墨西哥案中，墨西哥辯解認(rèn)為，對原告的征稅雖然違反了其根據(jù)《北美貿(mào)協(xié)》所承擔(dān)的義務(wù)，但這是為應(yīng)對原告的國籍國美國以前的違反行為而采取的合法的反措施。仲裁法庭在其2008年的裁決中認(rèn)為，廢除或以其他方式影響第三方的“權(quán)利”的反措施與廢除或影響第三方的“利益”的反措施之間是有區(qū)別的。反措施不能廢除或以其他方式影響除對以前的不法行為負(fù)有責(zé)任的國家以外的其他當(dāng)事方的權(quán)利，但該措施可以影響到此類當(dāng)事方的利益。[1]20-21 因此，需要根據(jù)國際法在這方面的理論與相關(guān)國際實踐的發(fā)展，進(jìn)一步分析明確投資方在什么條件下具有其自身的，有別于其國籍國的實質(zhì)性權(quán)利，在什么條件下投資建設(shè)方僅僅只是擁有不同的利益。

綜上，以上述有關(guān)反措施所致投資權(quán)益風(fēng)險的具體、深入分析為基礎(chǔ)，中國的境外投資主體及外交部、商務(wù)部等部門應(yīng)建立和運用相應(yīng)的風(fēng)險評估、預(yù)警模型與指標(biāo)體系。需要強(qiáng)調(diào)和指出的是，風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制的著眼點不僅僅在于評估、揭示東道國實施反措施這一風(fēng)險本身，更主要的是評估、預(yù)警在如何規(guī)范與解決因反措施所致投資損害問題上所存在的缺陷與風(fēng)險。在建立和實施風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制之外，在中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施與東道國之間的溝通磋商機(jī)制。通過風(fēng)險評估、預(yù)警以及與東道國的協(xié)商談判，在事前或事中將依據(jù)既有的條約和配套國內(nèi)法所形成的投資權(quán)益界定為有別于投資母國的獨立的實質(zhì)性權(quán)利，而不是條約上的一般利益，從而防控東道國實施反措施而造成的投資權(quán)益風(fēng)險。

五東道國執(zhí)行或遭受國際制裁所造成的投資權(quán)益風(fēng)險

實施“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資將難免涉及到東道國配合執(zhí)行或遭受國際制裁問題。東道國既可能配合執(zhí)行或遭受來自于聯(lián)合國的集體制裁，也可能配合執(zhí)行或遭受來自于聯(lián)合國之外的多邊或單邊制裁。這些國際制裁將對境外直接投資的正常進(jìn)行和正當(dāng)權(quán)益造成明顯的影響。例如，俄羅斯因烏克蘭危機(jī)而遭受西方的經(jīng)濟(jì)制裁，導(dǎo)致投資者對赴俄投資望而卻步。中國500強(qiáng)企業(yè)高峰論壇法律安全論壇秘書長、中國安全和發(fā)展研究會副會長、北京大成律師事務(wù)所高級合伙人徐永前認(rèn)為，對于中國企業(yè)赴俄投資，不必過于糾結(jié)或拘泥于大環(huán)境的風(fēng)險，而是應(yīng)該更務(wù)實地把握具體項目中的風(fēng)險，并在此過程中把握稍縱即逝的機(jī)會。[5]

為進(jìn)一步分析揭示和應(yīng)對處理“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資所面臨的因東道國配合執(zhí)行或遭受國際制裁而造成的投資權(quán)益風(fēng)險，需要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題。第一、分析識別各種不同類型的國際制裁的合法性問題。國際制裁可以區(qū)分為聯(lián)合國制裁和聯(lián)合國之外的多邊或單邊制裁。不同的國際制裁的合法性存在著差異，這直接影響著投資方的風(fēng)險防控與權(quán)益保護(hù)問題。為此，需要根據(jù)各種不同類型的國際制裁的合法性基礎(chǔ)，形成不同的權(quán)益調(diào)整和風(fēng)險防控預(yù)案，并通過與東道國的溝通協(xié)商，達(dá)成事前和事中的風(fēng)險解決協(xié)議。第二、對于投資前的已存在的制裁，無論是東道國需要配合執(zhí)行的還是正在遭受的，根據(jù)國際法上有關(guān)國際制裁精確定位與豁免的制度和具體實踐，對擬進(jìn)行的境外直接投資進(jìn)一步分析評估和防范投資風(fēng)險。3、對投資后東道國可能遭受的或需要配合執(zhí)行的新制裁，及時地分析明確如何在投資主體和政府層面建立和實施風(fēng)險評估和預(yù)警機(jī)制，以及如何形成應(yīng)對預(yù)案和采取早期預(yù)防措施。第四、對于投資進(jìn)行中的新設(shè)制裁，無論是東道國需要配合執(zhí)行的還是直接遭受的，根據(jù)國際法上有關(guān)國際制裁精確定位與豁免的制度與具體實踐，分析明確如何界定處理各種不同領(lǐng)域和內(nèi)容的境外直接投資對國際制裁的遵從執(zhí)行問題，以盡量縮小國際制裁的損害影響。第五、對于因為遵從正當(dāng)合法的國際制裁所造成的投資權(quán)益損害，根據(jù)有關(guān)制裁損害補償?shù)膰H法規(guī)范、制度與具體實踐，分析明確如何確定和實施救濟(jì)補償。

綜上，以上述有關(guān)國際制裁所致投資權(quán)益風(fēng)險的具體、深入分析為基礎(chǔ)，中國的境外投資主體及外交部、商務(wù)部等部門應(yīng)建立和運用相應(yīng)的風(fēng)險評估、預(yù)警模型與指標(biāo)體系。需要強(qiáng)調(diào)和指出的是，風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制的著眼點不僅僅在于評估、揭示東道國配合執(zhí)行或遭受國際制裁這一風(fēng)險本身，更主要的是評估、預(yù)警在如何規(guī)范與解決因配合執(zhí)行或遭受國際制裁所致投資損害問題上所存在的缺陷與風(fēng)險。在建立和實施風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制之外，在中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施與東道國之間的溝通磋商機(jī)制。通過在事前和事中與東道國進(jìn)一步溝通磋商，及時地規(guī)劃、調(diào)整境外直接投資活動，有效地防控東道國因配合執(zhí)行或遭受國際制裁而造成的投資權(quán)益風(fēng)險。

六東道國國家或政府發(fā)生異常變動時“既得權(quán)益”的確認(rèn)風(fēng)險

在國際社會中，一個國家可能因為各種原因發(fā)生新的分化組合，這包括國家分裂為數(shù)個國家，國家的一部分分離出來成為新的國家，國家的一部分領(lǐng)土轉(zhuǎn)移給另一個國家，國家被吸收并入另一個國家，國家合并成為一個新的國家。一個國家的中央政府也可能因為革命或政變發(fā)生異常更迭。冷戰(zhàn)結(jié)束后，國家或政府的上述變動情形較為多見和常發(fā)。從目前“一帶一路”所涉及的國家來看，大部分都是發(fā)展中國家。這些國家所在區(qū)域既是地緣政治沖突的熱點地帶，也是全球主要政治力量角逐的焦點區(qū)域。這就意味著，中國通過“一帶一路”戰(zhàn)略而進(jìn)行的對外直接投資，將在投資安全方面面臨很大的挑戰(zhàn)。[6]在東道國國家或政府發(fā)生異常變動時，投資方原本得到確認(rèn)保護(hù)的“既得權(quán)益”將面臨著能否得到新的東道國或新政府的確認(rèn)保護(hù)的風(fēng)險。例如，利比亞是中國境外直接投資的重要市場之一。中國在利比亞的直接投資主要集中在房屋建設(shè)、配套市政、鐵路建設(shè)、石油和電信領(lǐng)域。隨著卡扎菲政府被迅速推翻，利比亞新政府的上臺，中國企業(yè)在利比亞形成的“既得權(quán)益”就面臨著新政府是否給予繼續(xù)確認(rèn)、保護(hù)的法律風(fēng)險。

為進(jìn)一步分析揭示和應(yīng)對處理“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資所面臨的因東道國國家或政府的異常變動而造成的投資權(quán)益風(fēng)險，需要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題。第一、深入全面地梳理歸納與“既得權(quán)益”相關(guān)的國際法理論、規(guī)范與實踐，提煉整合其中的合理內(nèi)核，形成符合當(dāng)代國際法與“一帶一路”戰(zhàn)略的“既得權(quán)益”理論與訴求，為中國投資者處理東道國國家或政府的異常變動時“既得權(quán)益”的確認(rèn)風(fēng)險提供堅實的理論與規(guī)范依據(jù)。第二、“既得權(quán)益”問題將直接涉及到國際法上的國家或政府繼承問題。在這方面，國際社會已經(jīng)初步形成了有關(guān)國家或政府繼承的法律原則和規(guī)范，如1978年聯(lián)大通過的《關(guān)于國家在條約方面繼承的維也納公約》（1996年生效），1983年聯(lián)大通過的《關(guān)于國家對國家財產(chǎn)、檔案和債務(wù)的繼承的維也納公約》（未生效）。這些法律原則和規(guī)范所涉及的問題主要是條約、國家財產(chǎn)、國家債務(wù)的繼承問題，這些問題顯然與“既得權(quán)益”的繼續(xù)確認(rèn)與保護(hù)密切相關(guān)?？偟膩砜矗聡一蛐抡畬l約、國家債務(wù)并不承擔(dān)著一概予以繼承的法律義務(wù)，條約或國家債務(wù)的繼承需要根據(jù)不同的情況滿足或符合各種不同的條件和要求。對此，為適應(yīng)“既得權(quán)益”的風(fēng)險防控要求，需要進(jìn)一步分析掌握有關(guān)國家或政府繼承的國際法規(guī)范和實踐，著重分析提煉和界定那些“繼承可被正當(dāng)否認(rèn)”的事由及其構(gòu)成條件，如“惡債不予繼承”這一抗辯事由及其構(gòu)成條件，從而為中國的境外直接投資活動提供規(guī)范指引，規(guī)避和防控“既得權(quán)益”的延續(xù)確認(rèn)風(fēng)險。第三、為有效地防控和解決“既得權(quán)益”的延續(xù)確認(rèn)風(fēng)險，需要分析建立和運用政治、外交與法律相融合的綜合防控應(yīng)對機(jī)制和策略方法。1、對于東道國國家或政府發(fā)生異常變動所造成的“既得權(quán)益”的延續(xù)確認(rèn)風(fēng)險，中國在考慮決定對新國家或新政府是否給予外交承認(rèn)和建交的過程中，應(yīng)充分聽取和納入在該國的中國投資者的法律建議和權(quán)益訴求，與新的東道國國家或新政府就中國投資者的“既得權(quán)益”展開法律談判。2、對于東道國國家發(fā)生異常變動的情況，投資方不能被動地坐等情況的發(fā)生，然后再尋求新的東道國的確認(rèn)保護(hù)。投資方需要根據(jù)國家繼承等國際法理論與實踐，在東道國因為分化組合而談簽相關(guān)協(xié)議時，通過母國的外交途徑等方法積極參與到相關(guān)國際協(xié)議的談判協(xié)商中，對投資上的“既得權(quán)益”作出預(yù)先的妥善安排。3、對于通過國際法上的談判協(xié)商未能解決的問題，進(jìn)一步尋求國際仲裁等國際司法途徑、措施予以解決，同時，也需要考慮如何運用國際法所允許的投資方母國的反制措施來應(yīng)對解決“既得權(quán)益”的確認(rèn)保護(hù)問題。這些措施和方法可以作為一種壓力機(jī)制，防控投資上的“既得權(quán)益”確認(rèn)保護(hù)風(fēng)險。

七東道國境內(nèi)動亂所導(dǎo)致的履約與損害風(fēng)險

東道國的境內(nèi)動亂包括一般性的社會動亂，各種恐怖主義活動，以及嚴(yán)重的國內(nèi)武裝沖突或叛亂等。對于在東道國境內(nèi)的外國投資，這些社會動亂既可能是不具有針對性的擾亂與破壞，也可能是具有特定針對性的直接侵害。有研究分析指出，“一帶一路”戰(zhàn)略沿線經(jīng)過多個地緣政治破碎帶，歷史問題復(fù)雜、民族宗教矛盾尖銳、武裝沖突頻發(fā)。此外，“一帶一路”沿線地區(qū)和國家大多是恐怖主義多發(fā)區(qū)。[7] 總的來看，東道國的境內(nèi)動亂勢必嚴(yán)重影響、損害“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資的正常實施與合法權(quán)益。這包括因東道國境內(nèi)動亂所導(dǎo)致的投資活動上的各種合同違約責(zé)任損失、投資成本與收益損失，以及各種實際的財產(chǎn)、人員損害等。對于東道國境內(nèi)動亂所導(dǎo)致的履約與損害風(fēng)險問題，有的投資條約范本作出了相應(yīng)的規(guī)定，如意大利2003年BIT范本第4條的規(guī)定，如果一締約方的投資者在另一締約方領(lǐng)土內(nèi)的投資，因戰(zhàn)爭、其他形式的武裝沖突、緊急狀態(tài)、內(nèi)亂或其他類似事件，遭受損失或損害，則受到影響的投資所在的締約方應(yīng)就此類損失或損害提供充分的補償，且不管損失或損害是否由政府軍隊或其他主體造成。無論如何，有關(guān)投資者應(yīng)得到另一締約方國民同樣的待遇，且無論如何，不能低于第三國投資者取得的待遇。在這方面，中國目前尚未形成合理、有效的防控與解決方案與機(jī)制。如在利比亞、埃及、蘇丹和突尼斯這些國家，中國所簽訂的BIT僅規(guī)定，在發(fā)生戰(zhàn)爭或類似事件的情況下，如果東道國采取補償?shù)却胧?，外國投資者享受最惠國待遇或國民待遇。因此，對于在這些國家因戰(zhàn)爭或類似事件所遭受的利益損失，中國投資者并不必然能夠得到救濟(jì)補償。事實上，東道國境內(nèi)動亂并不僅僅只是一個政治風(fēng)險問題，同時也是一個牽涉到法律責(zé)任的界定分配以及投資法律關(guān)系的變更調(diào)整的重大問題。第一、東道國基于其國家主權(quán)，防范與管控境內(nèi)動亂，保護(hù)外國投資者的權(quán)益是一項不可推卸的國際法律責(zé)任。在國際投資條約和仲裁實踐中，“全面的保護(hù)和安全”標(biāo)準(zhǔn)是東道國對投資者所承擔(dān)的一項安全保護(hù)責(zé)任。對安全義務(wù)的違反既包括國家直接對投資者及其投資實施的損害行為，也包括國家沒有采取措施阻止本可以阻止的第三方如暴徒、叛亂分子等對投資者的損害行為。第二、從投資法律關(guān)系的的正常實施來看，東道國境內(nèi)動亂必然將影響或改變投資法律關(guān)系所原本依賴的基礎(chǔ)環(huán)境，這應(yīng)當(dāng)構(gòu)成投資法律關(guān)系中的情勢變更問題，對此，圍繞著直接投資活動所形成的各種合同等法律關(guān)系需要得到相應(yīng)的變更調(diào)整。總之，不能僅僅因為境內(nèi)動亂的政治屬性就完全排除東道國的法律責(zé)任，僵化地堅守原有的投資活動上的各種法律關(guān)系，讓投資方承擔(dān)全部的履約風(fēng)險與投資損失。投資方需要根據(jù)東道國所承擔(dān)的投資保護(hù)責(zé)任及其具體履行狀況，通過各種協(xié)議安排和機(jī)制防控和解決因東道國境內(nèi)動亂而造成的履約風(fēng)險與投資損失。

為進(jìn)一步分析揭示和應(yīng)對處理“一帶一路”戰(zhàn)略下境外直接投資所面臨的因東道國境內(nèi)動亂而造成的履約與損害風(fēng)險，需要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題。第一、對于在具有這類潛在風(fēng)險或高風(fēng)險的東道國所實施的境外直接投資，需要在理論上全面深入地分析明確東道國的防范與管控境內(nèi)動亂的具體法律義務(wù)，以及不同的動亂風(fēng)險類型下的東道國保護(hù)行為義務(wù)，進(jìn)一步明確東道國未能履行防范與管控義務(wù)的界定標(biāo)準(zhǔn)與相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)，為界定、處理遲延或無法履約的責(zé)任歸屬、損害的分配，以及各種合同等法律關(guān)系的變更調(diào)整問題提供法理基礎(chǔ)。第二、如何在投資條約中引入和細(xì)化有關(guān)動亂風(fēng)險問題的處理條款或基本框架原則，或者對于具有潛在動亂風(fēng)險或高風(fēng)險的東道國，在其境內(nèi)開展投資之前，與該東道國政府商談簽訂有關(guān)處理動亂風(fēng)險問題的原則、框架安排的補充協(xié)定。這包括東道國應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險防范與管控義務(wù)的框架原則與具體要求，以及風(fēng)險損失的界定與分擔(dān)等。有研究專門針對恐怖主義風(fēng)險建議，在雙、多邊貿(mào)易協(xié)定或優(yōu)惠安排談判上，積極引人詳細(xì)的反恐投人條款，如約定東道國政府保證反恐和治安投人占其財政預(yù)算的比例達(dá)到某一水平，設(shè)立恐怖活動損失理賠專項基金，對遭受恐怖活動損失的外商進(jìn)行賠付等。[8]第三、充分地分析運用和發(fā)展完善國際法上的領(lǐng)事溝通磋商與保護(hù)機(jī)制。通過領(lǐng)事溝通磋商與保護(hù)機(jī)制督促東道國履行其投資保護(hù)義務(wù)，并形成客觀全面的證據(jù)材料，為后期處理履約與投資損失問題奠定堅實的事實與法律基礎(chǔ)。第四、針對各種具體的境外直接投資，就動亂風(fēng)險的處置安排問題與東道國達(dá)成特定協(xié)議或承諾，具體明確地界定各方的義務(wù)、免責(zé)處理、損失分擔(dān)，以及各種合同等法律關(guān)系的變更調(diào)整的條件和程序。例如，對于東道國境內(nèi)的可能動亂，協(xié)議達(dá)成情勢變更的具體類型與判定標(biāo)準(zhǔn)。明確在什么條件下可以解除投資活動上的相關(guān)合同，并由東道國返還已繳納的土地使用、資源開采等費用。明確什么條件下投資活動可以被界定為暫時不能實施、需要遲延履行或終止實施等，以及無法實施時投資權(quán)益的撤出安排與補償。

2010年，商務(wù)部發(fā)布了《對外投資合作境外安全風(fēng)險預(yù)警和信息通報制度》，明確了風(fēng)險的類型、預(yù)警的發(fā)布、風(fēng)險的通報、工作的要求及保密責(zé)任等事項。但尚未形成完善的風(fēng)險評估、預(yù)警模型與指標(biāo)體系，也未形成系統(tǒng)的早期干預(yù)和磋商機(jī)制。有研究認(rèn)為，中國尚未針對東道國的政治風(fēng)險建立專門的風(fēng)險評估機(jī)構(gòu)和體系。[9] 為此，以上述有關(guān)東道國境內(nèi)動亂所致投資權(quán)益風(fēng)險的具體、深入分析為基礎(chǔ)，中國的境外投資主體及外交部、商務(wù)部等部門應(yīng)建立和完善相應(yīng)的風(fēng)險評估、預(yù)警模型與指標(biāo)體系。需要強(qiáng)調(diào)和指出的是，風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制的著眼點不僅僅在于評估、揭示東道國境內(nèi)動亂這一風(fēng)險本身，更主要的是評估、預(yù)警在如何規(guī)范與解決因動亂所致投資損害問題上所存在的缺陷與風(fēng)險。在建立和實施風(fēng)險評估、預(yù)警機(jī)制之外，在中國投資主體與政府層面應(yīng)建立和實施與東道國之間的溝通磋商機(jī)制。通過在事前和事中與東道國進(jìn)一步溝通磋商，及時地規(guī)劃、調(diào)整境外直接投資活動，有效地防控東道國境內(nèi)動亂而造成的投資風(fēng)險。

結(jié)語

隨著中國不斷拓展、深化“一帶一路”戰(zhàn)略，中國將“成為投資立國的國家”[10]。 中國的境外直接投資將面臨著更多的和更復(fù)雜的非市場風(fēng)險和利益沖突。從規(guī)范、機(jī)制的表層來看，境外直接投資風(fēng)險來源于相關(guān)的國際法、條約和東道國法律在內(nèi)容和解釋適用上存在著空白、碎片化、模糊、不穩(wěn)定以及權(quán)利義務(wù)配置失衡等狀態(tài)，或各種應(yīng)對解決的法律措施、機(jī)制的缺失、薄弱、不完善等缺陷。從深層次的實質(zhì)根源來看，境外直接投資風(fēng)險往往來源于投資相關(guān)各方在利益認(rèn)知、訴求和分配上的分歧與矛盾。尤其是東道國往往單方界定和處理利益認(rèn)知、訴求和分配問題。因此，防控“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資風(fēng)險就不可能是孤立、分散的方式，同時，單純地依賴和強(qiáng)化國際仲裁機(jī)制也不是最佳的方式。境外直接投資的風(fēng)險防控與爭議處理所需要的是，從國際法和國家間協(xié)調(diào)合作層面分析框定“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資風(fēng)險，在投資方、東道國、投資母國等利益相關(guān)方之間形成一種利益協(xié)調(diào)平衡的治理機(jī)制，通過治理機(jī)制所提供的程序、方法和動態(tài)進(jìn)程，相關(guān)各方圍繞著利益認(rèn)知、訴求和分配進(jìn)行溝通、博弈和協(xié)調(diào)，公平合理地解決利益分歧與矛盾，從而在實質(zhì)根源上有效防控“一帶一路”戰(zhàn)略下的境外直接投資風(fēng)險。

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A Study on Extraterritorial Direct Investment under

One Belt and One Road Strategy

——Based on Characterization and Analysis of International Law

ZHAO Zhou

（School of Law， Nanjing Audit Univ，Nanjing， 211815，China）

Abstract：When China gradually enlarges and deepens the implementation of One Belt and One Road strategy， Chinese extraterritorial investment will inevitably confront more and much complicated non-market risks. From the perspective of root cause， these risks usually come from divergence and contradiction in the cognition， pursuit and allocation of interest among investors and stakeholders. Therefore we should establish， perfect and fully exploit risk governance mechanism of inter-state cooperation and harmonization based on international law. Considering the international law and inter-state cooperation and harmonization， this paper frames basic risk contents and types of extraterritorial direct investment under One Belt and One Road Strategy， and further makes out the objects and framework for the establishment and perfection of risk governance mechanism.

Key words：One Belt and One Road； direct investment； risk governance mechanism

【責(zé)任編輯龔桂明】