謝暉

摘要：長(zhǎng)期以來(lái)，法學(xué)中流行的法律敘事是官方敘事。這一敘事在強(qiáng)調(diào)官方法對(duì)分配主體權(quán)利義務(wù)，組織人們自治合作，構(gòu)建社會(huì)交往秩序的同時(shí)，忽視甚至有意遮蔽了民間法所具有的類(lèi)似功能。所以，這種法律的官方敘事對(duì)日常權(quán)利義務(wù)交往和社會(huì)秩序建構(gòu)的事實(shí)并不具有完全的解釋力，反而具有很強(qiáng)的不當(dāng)解構(gòu)性。為了克服這種法律的官方敘事之弊，有必要倡導(dǎo)并建立一種法律的民間敘事。這一敘事的基礎(chǔ)是人們?cè)谌粘Ｉ钪幸?guī)范交往的事實(shí)，其基本任務(wù)是對(duì)這一事實(shí)進(jìn)行客觀描述、學(xué)術(shù)闡釋和理論提升。

關(guān)鍵詞：官方法；民間法；官方敘事；民間敘事

中圖分類(lèi)號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674—621X（2015）04-0091—10

一直以來(lái)，法學(xué)之基本面貌呈現(xiàn)為某種官方敘事，并因此一敘事，似乎人們的法律生活也只是按照官方法律的安排而依樣畫(huà)葫蘆。即使一位學(xué)者純屬民間，但只要論及法律和法學(xué)，就自覺(jué)不自覺(jué)地蹈入官方敘事立場(chǎng)。其中緣由究竟何在？我以為這取決于長(zhǎng)期以來(lái)法學(xué)所固有的研究領(lǐng)域——官方法及其實(shí)踐。自然，官方法是立基于國(guó)家意志的產(chǎn)物，即使人們賦予官方法再多的現(xiàn)實(shí)性，一旦國(guó)家凌駕于社會(huì)之上、脫離開(kāi)社會(huì)基礎(chǔ)而建立規(guī)范天下的法律體系時(shí)，此種法律本身便自覺(jué)不自覺(jué)可能與民間立場(chǎng)背道而馳。對(duì)此，黃宗羲在抨擊秦皇以來(lái)古代中國(guó)的法律時(shí)，早已指出其癥結(jié)所在：

“三代以上有法，三代以下無(wú)法……三代以上之法也，因未嘗為一己而立也。后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不長(zhǎng)也，子孫之不能保有也，思患于未然以為之法。然則其所謂法者，一家之法，而非天下之法也”?！胺蚍欠ㄖ?，前王不勝其利欲之私以創(chuàng)之，后王或不勝其利欲之私以壞之。壞之者故足以害天下，其創(chuàng)之者亦未始非害天下者也”。

這或許是自古以來(lái)，我國(guó)讀書(shū)人如蘇軾所言，“讀書(shū)萬(wàn)卷不讀律”的緣由所在吧？那么，究竟如何突破法學(xué)的這種官方敘事立場(chǎng)？我以為，在反思既有的法律的官方敘事立場(chǎng)基礎(chǔ)上，尋訪法律的民間敘事，至少是法學(xué)成長(zhǎng)可以依賴的路徑之一。本文即在反思既有的法律的官方敘事之基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡釋法律的民問(wèn)敘事，以圖為我國(guó)法學(xué)的多元發(fā)展、為我國(guó)法治的資源選取貢獻(xiàn)新的解釋框架和邏輯思路。

一、法律的官方敘事之理論和實(shí)踐困境

（一）一種既有的法律敘事方式：法律的官方敘事

一直以來(lái)，我們深信不疑、且流傳廣泛的法律敘事，可以稱(chēng)之為法律的官方敘事。所謂法律的官方敘事，大體是指把人類(lèi)以法律規(guī)范構(gòu)造秩序的實(shí)踐悉數(shù)交由國(guó)家統(tǒng)領(lǐng)，且除了國(guó)家之外，便沒(méi)有其他可供人們敘述的法律對(duì)象。官方法是人們據(jù)以法律敘事的唯一準(zhǔn)據(jù)和憑籍，法律的官方敘事之外，再無(wú)其他法律敘事。甚至在有些學(xué)者看來(lái)，“在歷史上，中國(guó)刑法史是法制史的重心。除了刑法史的法制史，便覺(jué)空洞無(wú)物”。如此看來(lái)，具體到我國(guó)而言，法學(xué)家們以官方法為內(nèi)容的法律敘事，不僅是指官方的一般法律，而且專(zhuān)門(mén)指向官方的刑事法律。這是因?yàn)樾谭ㄊ返膶?shí)踐構(gòu)成中國(guó)古代法律的核心事實(shí)。目前我們所能看到的古代中國(guó)最重要的法學(xué)著作，無(wú)所例外都是刑法學(xué)著作。推動(dòng)中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的沈家本，所著的最重要的著作之一，是其煌煌四大卷《歷代刑法考》。兩位美國(guó)學(xué)者在研究我國(guó)古代的法律時(shí)，指出了其三個(gè)核心概念，即法、刑和律。但在這三者中，刑處于核心地位：

“中國(guó)法律中另一個(gè)重要概念是‘刑。在早期法律文獻(xiàn)中，使用‘刑的概念可能比使用‘法的概念更加普遍。‘刑是表示‘罰，尤其是表示‘體罰?！w罰是‘刑的最初含義。關(guān)于這一點(diǎn)，可以從漢字構(gòu)成上的象形特點(diǎn)尋覓：‘刑字在字形構(gòu)成上，包括一個(gè)‘刀。有充分而證據(jù)表明，在制定成文法之前，早已存在像劓、剩、宮及類(lèi)似的體罰方法。成文法出現(xiàn)以后，刑的含義也有所擴(kuò)大，它不僅表示懲罰本身，而且也表示成文的禁令，誰(shuí)違反這些禁令，他就得受到懲罰。刑的后一種含義至關(guān)重要，因?yàn)榈酱怂丫邆洹谭ǖ奶卣?。‘刑這一概念在早期法律文獻(xiàn)中的使用頻率——包括獨(dú)立使用和作為‘法的替換詞——表現(xiàn)了古代中國(guó)人這樣的一種法律意識(shí)：法就是刑，成文法的最初含義就是刑法。這種意識(shí)在中國(guó)一直保留到本世紀(jì)初，到1906年行政體制變革以前，政府的最高法律機(jī)構(gòu)人被稱(chēng)作‘刑部”。

盡管說(shuō)古代中國(guó)的刑就是法并不完全符合事實(shí)，但說(shuō)我國(guó)古代刑是法律的核心并無(wú)不妥。這種情形夷陵至今，盡管因?yàn)榍迥┬抡詠?lái)不斷發(fā)生的法律變革，已然改換了古代中國(guó)刑即是法的既有局面，但法治的緩行和社會(huì)持續(xù)動(dòng)蕩的現(xiàn)實(shí)，刑法仍是受當(dāng)權(quán)者格外青睞的法律統(tǒng)治方式。在這樣的時(shí)代，反倒是除了刑法而談?wù)撈渌?，讓人覺(jué)得“空洞無(wú)物”。而一談到刑法或者類(lèi)似刑法的社會(huì)控制，即使其并未完全是由國(guó)家所掌握的統(tǒng)治利器，但至少它應(yīng)主要出自國(guó)家統(tǒng)一制定和統(tǒng)一執(zhí)行。否則，在刑法領(lǐng)域法出多門(mén)，不僅法將不法，而且人權(quán)不保、秩序蕩然。在此種法律環(huán)境中討論法律，倘若不以官方立場(chǎng)行法律敘事，似乎不但有害當(dāng)局，而且也必然為禍普通公民。正是這種法律觀，導(dǎo)致有關(guān)法律的敘事只能?chē)@著官方法展開(kāi)，甚至只能?chē)@著官方的刑法而展開(kāi)。

此種有關(guān)法律敘事的官方立場(chǎng)，不僅來(lái)自于我國(guó)傳統(tǒng)的法律觀念，在一定程度上也深受法律實(shí)證主義思潮的深刻影響。因之，這一敘事體系，不僅為中國(guó)法律敘事所獨(dú)有，而且是當(dāng)下世界各國(guó)法學(xué)家法律敘事的主流觀念。眾所周知，法律實(shí)證主義在把法學(xué)視為科學(xué)，從而構(gòu)筑法學(xué)專(zhuān)業(yè)槽，追求純粹法學(xué)的同時(shí)，也把法律的領(lǐng)地全盤(pán)交由國(guó)家（主權(quán)者）掌握。其關(guān)于法律的著名主張是所謂“主權(quán)者命令說(shuō)”，其關(guān)于法律價(jià)值的基本主張是“惡法亦法”。其中被人們引用最多的，怕是這一學(xué)派公認(rèn)的鼻祖式人物奧斯丁的論斷：

“所有實(shí)際存在的由人制定的法，或者，我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法一詞所指稱(chēng)的法，是由掌握主權(quán)的個(gè)人，或者群體，對(duì)獨(dú)立政治社會(huì)之中的一名成員或者一些成員所制定的。掌握主權(quán)的個(gè)人，或者群體，在獨(dú)立的政治社會(huì)中，是獨(dú)一無(wú)二的，或者是至高無(wú)上的。換句話說(shuō)，所有實(shí)際存在的由人制定的法，或者我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法一詞所指稱(chēng)的法，是由獨(dú)攬權(quán)力的主體，或者地位至高無(wú)上的主體，對(duì)處于隸屬狀態(tài)的一個(gè)人，或者一些人制定的”。

這一關(guān)于實(shí)在法性質(zhì)的經(jīng)典定義，不但影響了分別在德國(guó)和俄國(guó)接受過(guò)法學(xué)教育的馬克思和列寧的思想，而且隨著社會(huì)主義革命在蘇俄的成功，其直接影響了蘇俄以來(lái)的社會(huì)主義國(guó)家對(duì)法律的理解，成為社會(huì)主義國(guó)家的法律官方意識(shí)形態(tài)之核心內(nèi)容。不但如此，而且在前述觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，被社會(huì)主義國(guó)家的學(xué)者進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大，使得法律不但在本質(zhì)上是取得國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)的意志，而且在功能上，是實(shí)行階級(jí)專(zhuān)政的工具，從而法律逃離了人們?nèi)粘＝煌纳顚傩浴?984年出版的《中國(guó)大百科全書(shū)·法學(xué)》在解釋法（法律）時(shí)指出：

“法，又稱(chēng)法律（就廣義而言）。國(guó)家按照統(tǒng)治階級(jí)的利益和意志制定或認(rèn)可，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、法令、行政法規(guī)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文法。法屬于上層建筑范疇，決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。法的目的在于維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治的一項(xiàng)重要工具。所以，法是階級(jí)社會(huì)特有的社會(huì)現(xiàn)象，它隨著階級(jí)、階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展……并將隨著階級(jí)、階級(jí)斗爭(zhēng)的消滅而自行消亡”。

上述對(duì)法律的理解，盡管在一定意義上符合“文明時(shí)代”以來(lái)官方法發(fā)展和運(yùn)行的基本事實(shí)，但并不完全符合人類(lèi)秩序構(gòu)造的客觀實(shí)情?？陀^實(shí)情反而是這樣的：人類(lèi)的秩序，哪怕是“有利于統(tǒng)治階級(jí)”的人類(lèi)秩序，絕非統(tǒng)治階級(jí)一己之意就能成就。如果是這樣，法律就只能墮落為刑罰鎮(zhèn)壓的工具，從而刑法成為法律世界的主角就理所當(dāng)然。正是這種對(duì)法律之似是而非的理解，進(jìn)一步強(qiáng)化了法律的官方敘事。無(wú)論普通人們?cè)谌粘Ｉ顚?shí)踐中所理解的法律，還是法學(xué)家在理論上所闡述的法律，都蹈入這種基于國(guó)家主義的官方法律敘事。但是，這種對(duì)法律的理解，或者這種法律意識(shí)形態(tài)的闡揚(yáng)，究竟使人們親近法律，還是遠(yuǎn)離法律了？究竟通過(guò)法律幫助了“統(tǒng)治階級(jí)”的政治統(tǒng)治，還是反而弱化并降低了這種統(tǒng)治？究竟有利于社會(huì)合作、社會(huì)秩序的達(dá)成，還是反而設(shè)置了社會(huì)合作與社會(huì)秩序達(dá)成的障礙？對(duì)這些問(wèn)題的回答，或許有助于我們進(jìn)一步反思目前這種官方法律敘事及其所導(dǎo)致的意識(shí)形態(tài)在法律理論和法律實(shí)踐上所造成的困惑，并在此反思基礎(chǔ)上進(jìn)而建立一種有別于官方法律敘事的法學(xué)學(xué)理，以深化人們法律的理解，排除既有的法律學(xué)理對(duì)法治實(shí)踐的障礙。

（二）法律官方敘事的理論和實(shí)踐困惑

對(duì)如上官方法律敘事，在西方國(guó)家，業(yè)已透過(guò)價(jià)值分析法學(xué)、社會(huì)分析法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以及法律人類(lèi)學(xué)等學(xué)術(shù)流派的反思、駁議而取得了有力的矯正。即使在我國(guó)，早在改革開(kāi)放之初，就已經(jīng)有法學(xué)家提出了深刻的反駁意見(jiàn)。特別是近20年來(lái)，隨著法學(xué)理論的不斷引進(jìn)和開(kāi)拓，我國(guó)法學(xué)研究的多元化格局已然形成，從而對(duì)相關(guān)固化的、法律的官方敘事的批判得以深八展開(kāi)。但令人不無(wú)遺憾的是，即使那些對(duì)既有的法律的官方敘事保持相當(dāng)警惕的學(xué)者，在闡釋其法律基本理念時(shí)，所抱持的仍然是法律的官方敘事。換言之，這些法學(xué)家并未在法律的官方敘事之外尋找到對(duì)應(yīng)的法律敘事，而只是慣性地重構(gòu)了一種新的法律的官方敘事而已。

例如在20世紀(jì)80年代后期和90年代前期有相當(dāng)影響的張文顯對(duì)法學(xué)理論的重構(gòu)，在涉及到對(duì)法的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)時(shí)，除了仍然秉持人們所熟知的經(jīng)由維辛斯基改造的所謂馬克思主義的法律本質(zhì)觀念之外，還強(qiáng)調(diào)了法所賴以產(chǎn)生和存在的物質(zhì)基礎(chǔ)對(duì)法的本質(zhì)之作用：

“在法的階級(jí)性與社會(huì)物質(zhì)生活條件制約性的關(guān)系上，我們強(qiáng)調(diào)物質(zhì)社會(huì)生活條件是法的更深層次的本質(zhì)，統(tǒng)治階級(jí)意志是較淺層次的‘初級(jí)本質(zhì)，不要把兩者截然對(duì)立起來(lái)，更不要用社會(huì)物質(zhì)生活條件的制約性去否定階級(jí)性。因?yàn)?，在馬克思主義的理論體系中，法的階級(jí)性與社會(huì)物質(zhì)生活條件制約性是統(tǒng)一的……”

與此同時(shí)，他把法律列為社會(huì)規(guī)范的一種，強(qiáng)調(diào)法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范，其基本特征或特殊性體現(xiàn)在：（1）“法是調(diào)節(jié)人的行為或社會(huì)關(guān)系的規(guī)范”；（2）“法是出自國(guó)家的社會(huì)規(guī)范”；（3）“法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范”；（4）“法是由國(guó)家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范”。由此不難發(fā)現(xiàn)：雖然上述第（1）、（3）點(diǎn)對(duì)維辛斯基法學(xué)觀念具有明顯的改造和改進(jìn)，但其第（2）、（4）點(diǎn)又自覺(jué)地或者慣性地折回到維辛斯基關(guān)于法的理念世界，從而法律敘事仍離不開(kāi)官方立場(chǎng)、國(guó)家規(guī)定?？梢?jiàn)，法學(xué)家們所重構(gòu)的這些法律故事，仍然不過(guò)是法律的官方敘事。這樣一來(lái)，曾經(jīng)令人不無(wú)心動(dòng)的法學(xué)理論的變革，盡管高高舉起了這一變革的大旗，但這面大旗在迎風(fēng)招展的同時(shí)，也隨風(fēng)而逝。在這種法律的官方敘事中，法學(xué)既有的困惑不但沒(méi)有克服，反而同時(shí)還帶來(lái)了新的困惑，并藉此帶來(lái)更多的實(shí)踐困惑。

這種法律的官方敘事，導(dǎo)致法律和法學(xué)話語(yǔ)是一種囿于官方敘事的壟斷話語(yǔ)，而不是開(kāi)放話語(yǔ)；獨(dú)斷話語(yǔ)，而不是多元參與話語(yǔ)。盡管在在詮釋學(xué)史上，人們把人類(lèi)解釋或者話語(yǔ)現(xiàn)象一分為二，即獨(dú)斷型詮釋和探究型詮釋?zhuān)渲歇?dú)斷型詮釋是指：

“獨(dú)斷型詮釋學(xué)旨在把卓越文獻(xiàn)中早已眾所周知的固定了的意義應(yīng)用于我們所意欲要解決的問(wèn)題上，即將獨(dú)斷的知識(shí)內(nèi)容應(yīng)用于具體現(xiàn)實(shí)問(wèn)題上。它的前提就是文獻(xiàn)中的意義是早已固定和清楚明了的，無(wú)需我們重新加以探究。我們的任務(wù)不過(guò)只是把這種意義內(nèi)容應(yīng)用于我們當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。神學(xué)詮釋學(xué)和法學(xué)詮釋學(xué)是它的典型模式”。

這樣看來(lái)，似乎法學(xué)或法律敘事的天職就是獨(dú)斷型的。并且如果基于前述法律的官方敘事立場(chǎng)，這種對(duì)法律敘事的基本判斷，并無(wú)什么不妥，因?yàn)樵摲N敘事本來(lái)就強(qiáng)調(diào)法律不過(guò)是一種獨(dú)斷的國(guó)家意志和官方作為，因此，有關(guān)法律的敘事只能是官方敘事。然而，對(duì)于這樣的論斷，詮釋學(xué)的集大成者伽達(dá)默爾曾經(jīng)做出了深刻的駁論：

“……的確，法律學(xué)家經(jīng)常是研討法律本身。但是法律的規(guī)范內(nèi)容卻必須通過(guò)它要被應(yīng)用的現(xiàn)存情況來(lái)規(guī)定。為了正確認(rèn)識(shí)這種規(guī)范內(nèi)容，他們必須對(duì)原本的意義有歷史性的認(rèn)識(shí)，并且正是為了這一點(diǎn)法律解釋者才關(guān)注法律通過(guò)法律實(shí)踐而具有的歷史價(jià)值。但是，他不能使自己束縛于例如國(guó)會(huì)記錄告訴他的當(dāng)時(shí)制定法律的意圖。他必須承認(rèn)以后所發(fā)生的情況變化，并因而必須重新規(guī)定法律的規(guī)范作用”。

“所以，法學(xué)詮釋學(xué)其實(shí)不是特殊情況，而是相反，它正適合于恢復(fù)歷史詮釋學(xué)的全部問(wèn)題范圍，并因此重新產(chǎn)生詮釋學(xué)問(wèn)題的古老統(tǒng)一性，而在這種統(tǒng)一性中，法學(xué)家、神學(xué)家與語(yǔ)文學(xué)家結(jié)合了起來(lái)”。

如果說(shuō)伽達(dá)默爾是站在法律的官方敘事內(nèi)部視角，試圖說(shuō)明把法律詮釋或法律敘事僅僅看成是對(duì)官方法律之亦步亦趨并不可靠，從而說(shuō)明這樣的法學(xué)學(xué)理并不符合人類(lèi)法律詮釋的基本事實(shí)的話，那么，我則要選擇另一視角來(lái)說(shuō)明相關(guān)問(wèn)題。人類(lèi)的一切規(guī)范，皆為促進(jìn)人類(lèi)合作，并在合作中獲得秩序而發(fā)現(xiàn)或制定。所謂發(fā)現(xiàn)，是指規(guī)范是在人們反復(fù)不斷地行為中形成的。如此習(xí)以為常，形成結(jié)構(gòu)秩序的規(guī)范體系。所謂制定，是指規(guī)范是某種特定觀念、特定指導(dǎo)思想所構(gòu)造的結(jié)果。所以，前者遵循經(jīng)驗(yàn)主義進(jìn)路，后者追隨建構(gòu)主義邏輯。但無(wú)論如何，秩序是所有規(guī)范所共同追求的目的。這些林林總總的規(guī)范，能否被命名為法律，僅僅是一個(gè)命名問(wèn)題，但并不改變這些規(guī)范的固有屬性及其實(shí)際所發(fā)揮的秩序構(gòu)造功能。

在這個(gè)意義上，法律的官方敘事所遵循的法律觀念和法律概念，也不過(guò)是人們命名的結(jié)果，而并非人類(lèi)權(quán)利義務(wù)分配、交往行為合作以及社會(huì)秩序構(gòu)造的實(shí)踐，全然遵循這種命名的邏輯。在我看來(lái)，反倒是過(guò)于遵循此種邏輯，會(huì)必然遭致作繭自縛的結(jié)果。問(wèn)題是作繭自縛是為了化蝶，但在法律命名上的作繭自縛不但無(wú)以化蝶，反而會(huì)把人類(lèi)交往行為中權(quán)利義務(wù)分配、交往行為合作和社會(huì)秩序構(gòu)造的大量行之有效的實(shí)踐類(lèi)型，輕易地拋諸腦后，形成根據(jù)法律的擅斷和專(zhuān)斷。法律不但無(wú)法構(gòu)造有機(jī)的社會(huì)交往秩序和公共團(tuán)結(jié)，反而只能帶來(lái)機(jī)械的社會(huì)交往秩序和強(qiáng)制性社會(huì)團(tuán)結(jié)。所以，如何尋求在不否定法律的官方敘事之前提下，通過(guò)法律的民間敘事，進(jìn)一步增進(jìn)多元的法律敘事，矯正官方法律敘事可能隱含的邏輯偏差，以及此種偏差對(duì)社會(huì)秩序構(gòu)造可能隱含的威脅，就是我們此時(shí)代的法學(xué)必然面臨的課題。

問(wèn)題當(dāng)然不僅僅存在于上述理論層面。法律官方敘事的壟斷，事實(shí)上還導(dǎo)致實(shí)踐層面的更多困惑。譬如當(dāng)政府強(qiáng)調(diào)全面依法治國(guó)時(shí)，事實(shí)上，無(wú)論在行政環(huán)節(jié)、司法環(huán)節(jié)，官方都不能、也不可能完全抱守經(jīng)由國(guó)家制定的法律而行事。特別在行政活動(dòng)中，如何了解民情、民意，如何對(duì)其所管轄的一方土地上人們?nèi)粘Ｗ裱男袨橐?guī)則了如指掌、靈活運(yùn)用，是其能否獲得這一方土地上的公民支持與否的關(guān)鍵。或許正是出于這種考量，在古代中國(guó)，人們就提出了“八國(guó)問(wèn)禁、入鄉(xiāng)隨俗”的著名主張。在現(xiàn)代國(guó)家，同樣依照經(jīng)驗(yàn)一建構(gòu)的邏輯進(jìn)路，推進(jìn)國(guó)家秩序和國(guó)家結(jié)構(gòu)。其中在規(guī)范自治基礎(chǔ)上的地方自治和國(guó)家統(tǒng)一，特別是聯(lián)邦制的國(guó)家結(jié)構(gòu)等都提供了可資我們深入分析的諸多制度和實(shí)踐。

但這種歷史的經(jīng)驗(yàn)并未全然貫徹在我國(guó)的制度實(shí)踐中，反之，近代以來(lái)在內(nèi)憂外患的強(qiáng)大壓力下所形成的一種以“引進(jìn)”“移植”為名的“法制運(yùn)動(dòng)”，就是在同樣強(qiáng)大的政府力量推動(dòng)下的產(chǎn)物。這一運(yùn)動(dòng)，一方面徹底拋棄了我國(guó)固有的法律文化傳統(tǒng)，從而一時(shí)間，中國(guó)大地似乎真的成了掃除了一切牛鬼蛇神的一張白紙：“好寫(xiě)最新最美的文字，好畫(huà)最新最美的畫(huà)圖”；另一方面，中國(guó)成了一塊等待西方文化開(kāi)發(fā)的處女地：似乎只要按照西方法律文化的發(fā)展路數(shù)來(lái)耕耘，便必然會(huì)有收獲。然而，實(shí)踐的邏輯并未遵循此種理論的邏輯。畢竟接受數(shù)千年傳統(tǒng)影響的中國(guó)，并非一張白紙，因此，再美再新的文字，再美再新的畫(huà)圖，也只能寫(xiě)在或畫(huà)在墨跡斑斑的畫(huà)布上。同時(shí)，畢竟外來(lái)的文化傳統(tǒng)再先進(jìn)，在一個(gè)文化條件不能匹配的國(guó)度要完全移植、復(fù)制，即使不能說(shuō)是異想天開(kāi)，但也總會(huì)困難重重。

在本質(zhì)上，它雖然號(hào)稱(chēng)先進(jìn)，但依然是由政府所主導(dǎo)的官方的制度實(shí)踐。按照此種制度實(shí)踐所形成的規(guī)范解釋?zhuān)匀皇欠傻墓俜綌⑹?，而非法律的民間敘事。即使敘事主體出自民間，也只能傳達(dá)來(lái)自官方的法律聲音。有了這種法律的官方敘事，人們權(quán)利義務(wù)的分配、主體的交往合作行為以及社會(huì)的秩序建構(gòu)似乎理所當(dāng)然應(yīng)以此種法律為基本根據(jù)。但實(shí)踐的邏輯卻每每對(duì)此予以矯正、甚至顛覆。其原因除了現(xiàn)行體制與現(xiàn)代法治的一般要求南轅北轍之外，更在于現(xiàn)代法治在此邦可以措架的橋梁——傳統(tǒng)法律文化被徹底拋棄。無(wú)論是作為大傳統(tǒng)的法律文化還是作為小傳統(tǒng)的法律文化，都遭遇此種命運(yùn)。所以，我們不得不面臨的尷尬是：一方面，我們的法律敘事仍然是官方的，這與自古而然的我國(guó)法律敘事沒(méi)什么兩樣：“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”；另一方面，我們的法律官方敘事，又不是本乎吾土吾俗，自家制造，而是粗制濫造，山寨他人。至于山寨的效果，則差強(qiáng)人意。上述種種，提醒人們關(guān)注法律之民間敘事的必要。

二、法律的民間敘事立場(chǎng)

既然法律的官方敘事無(wú)以全然回應(yīng)實(shí)踐中人們權(quán)利義務(wù)分配、主體交往合作以及社會(huì)秩序構(gòu)造的事實(shí)，那么，如何建立一種能夠回應(yīng)這些事實(shí)的法律敘事體系？我以為，在并不否定（當(dāng)然，也無(wú)法否定）法律官方敘事之前提下，建立一種法律的民間敘事——不僅強(qiáng)調(diào)民問(wèn)主體之法律敘事的地位，而且把民間既有的、官方法律之外用以分配權(quán)利義務(wù)、規(guī)范交往行為、組織社會(huì)秩序的規(guī)范納八法律敘事議程中，或許是解決相關(guān)問(wèn)題之關(guān)鍵所系。

（一）法律的民間敘事之學(xué)術(shù)資源

事實(shí)上，在西方法學(xué)中，盡管也主要回蕩著法律的官方敘事立場(chǎng)，但因?yàn)榉▽W(xué)多元化的發(fā)展，特別是歷史法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)和法律人類(lèi)學(xué)的發(fā)展，法律敘事也明顯呈現(xiàn)出多元化的特征。正是這些學(xué)科與規(guī)范分析法學(xué)、價(jià)值法學(xué)的分庭抗禮，多元并存，呈現(xiàn)了在法律官方敘事之外的法律民間敘事，拓展了人們對(duì)法律的另種認(rèn)知。特別是“民族精神”說(shuō)、“活法”論、“回應(yīng)型法”論以及“原始法”論，更強(qiáng)調(diào)法律的民間敘事。

眾所周知，“民族精神”說(shuō)強(qiáng)調(diào)法律與不同民族之民族精神的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)首先法律存在于社會(huì)生活和社會(huì)秩序之整體中，是社會(huì)生活、人際交往及其秩序的一部分，而非其全部。有了這一前提，法律才是法學(xué)家手中的知識(shí)分支。在薩維尼看來(lái)：

“對(duì)法律來(lái)說(shuō)，一如語(yǔ)言，并無(wú)絕然斷裂的時(shí)刻：如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運(yùn)動(dòng)和發(fā)展。此種發(fā)展，如同其最為始初的情形，循隨同一內(nèi)在必然性規(guī)律。法律隨著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對(duì)于其民族性……的喪失而消亡”。

這一關(guān)于法律與民族精神關(guān)系的經(jīng)典界說(shuō)，把法律是民族精神的產(chǎn)物奉為圭臬。它表明法律不是游離于民族精神的獨(dú)特存在，也不是任何意義上的精神教主們對(duì)人間的啟事，而是生活在現(xiàn)實(shí)世界中的蕓蕓眾生們交往行為的精神產(chǎn)兒，是人們?nèi)粘Ｉ钏汈Р豢煞蛛x的規(guī)范事實(shí)，是人作為規(guī)范動(dòng)物所無(wú)法擺脫的規(guī)范準(zhǔn)則。因此，法律不但源自作為群體的民族精神，而且進(jìn)一步追根溯源，還源自每位精神個(gè)體共有的規(guī)范性——人是規(guī)范的動(dòng)物。這種對(duì)法律本質(zhì)的界說(shuō)，在一定程度上把法律敘事從官方、國(guó)家位移到社會(huì)，位移到民間。因此，這一學(xué)說(shuō)奠定了法律民間敘事的邏輯前提和社會(huì)一規(guī)范基礎(chǔ)。其實(shí)，這種把官方秩序措架在民問(wèn)需要和社會(huì)事實(shí)基礎(chǔ)上的理念，在我國(guó)古代儒家學(xué)說(shuō)、道家學(xué)說(shuō)中均有體現(xiàn)。儒家對(duì)仁、禮的強(qiáng)調(diào)，道家對(duì)道、自然的青睞，正可謂其典范。即在彼時(shí)，已經(jīng)有法律民間敘事的萌芽，可憐時(shí)光荏苒、時(shí)過(guò)境遷，國(guó)家和官方力量的越來(lái)越強(qiáng)大，且對(duì)其缺乏內(nèi)、外節(jié)制，讓人們誤以為只有法律的官方敘事，才是通往法律之道的唯一途徑！

而埃利希的“活法”理論，徑直將支配人們的生活作為法律敘事的基礎(chǔ)。任何法律敘事，倘若逃離人們的日常生活關(guān)系，執(zhí)著于既定的僵死規(guī)范，保守于官方法的定制，那么，法律不但不是既定社會(huì)秩序的守護(hù)者，反而是既定社會(huì)秩序的破壞者和解構(gòu)者。自然，這種有關(guān)法律的主張，是典型的立基于民間立場(chǎng)的法律敘事，是對(duì)法律的官方敘事之有效糾偏。埃利希指出：

“活法不是在法條中確定的法，而是支配生活本身的法。這種法的認(rèn)識(shí)來(lái)源首先是現(xiàn)代的法律文件，其次是對(duì)生活、商業(yè)、習(xí)慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察。這些事項(xiàng)既可能是法律所認(rèn)可的，也可能是法律所忽視或疏忽的，甚至是法律所反對(duì)的。”

埃利希在此特別強(qiáng)調(diào)“活法”諸事項(xiàng)的3個(gè)維度：被官方法所認(rèn)可的、所忽視或疏忽的、甚至被其所反對(duì)的。在法律的官方敘事看來(lái)，在法律敘事中關(guān)注前者理所當(dāng)然，關(guān)注中者，并給與同情的理解亦情有可原，但把后者也拉入法律敘事中，則完全是法律的官方敘事所要堅(jiān)決反對(duì)的。即使談到這樣的“活法”，在態(tài)度上也一定是法律的官方敘事所要無(wú)條件地、預(yù)先地否定的，是不能以任何曖昧的方式予以默認(rèn)、肯定或支持的，否則，只能導(dǎo)致其與官方法分庭抗禮——即便實(shí)際上這種“活法”在現(xiàn)實(shí)生活中多有存在。

但法律的民間敘事，卻堅(jiān)持對(duì)這種事實(shí)進(jìn)行觀察、描述和研究的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)即使官方法律所反對(duì)的，但只要能夠有效地維護(hù)人們交往行為的秩序，本身就具有存在的“合法性”。所以，“合法性”標(biāo)準(zhǔn)并不是由官方法畫(huà)地為牢地為人們規(guī)定的，而是人們的生活實(shí)踐在動(dòng)態(tài)和變遷中自由選擇的結(jié)果。法律民間敘事的這種特點(diǎn)，顯然與法律的官方敘事大異其趣。埃利希及其“活法”理論，顯然為法律的民間敘事提供了一個(gè)獨(dú)特的入口和觀察視角。

“活法”理論之外，諾內(nèi)特和塞爾茨尼克的“回應(yīng)性法”理論，再一次為法律的民間敘事提供了一扇把握其景觀的窗口：他們把人類(lèi)史上的法律，三分為“壓制型法”“自治型法”和“回應(yīng)型法”。三者中，其中前者采行壓制性權(quán)力支配法律的態(tài)度；中者堅(jiān)守自治型法律支配權(quán)力的邏輯；而后者則尋求在開(kāi)放的社會(huì)事實(shí)（社會(huì)權(quán)力）和內(nèi)容自治、邏輯自洽的法律規(guī)范的張力問(wèn)保持某種互動(dòng)和平衡。他們對(duì)三者在這一問(wèn)題上的功能是這樣描述的：

“壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法可以理解為對(duì)完整性和開(kāi)放性的兩難抉擇的三種回答。壓制型法的標(biāo)志是法律機(jī)構(gòu)被動(dòng)地、機(jī)會(huì)主義地適應(yīng)社會(huì)政治環(huán)境。自治型法是對(duì)這種不加區(qū)別的開(kāi)放性的一種反動(dòng)。它的首要關(guān)注是保持機(jī)構(gòu)的完整性。為了這個(gè)目的，法律自我隔離，狹窄地界定自己的責(zé)任，并接受作為完整性的代價(jià)的一種盲目的形式主義。

第三種類(lèi)型的法力求緩解上述緊張關(guān)系。我們稱(chēng)之為回應(yīng)的而不是開(kāi)放的或適應(yīng)的，以表明一種負(fù)責(zé)任的、因而是有區(qū)別、有選擇的適應(yīng)的能力。一個(gè)回應(yīng)的機(jī)構(gòu)仍然把握著為其完整性所必不可少的東西，同時(shí)它也考慮在其所處環(huán)境中各種新的力量。為了做到這一點(diǎn)，它依靠各種方法使完整性和開(kāi)放性恰恰在發(fā)生沖突時(shí)相互支撐。它把社會(huì)壓力理解為認(rèn)識(shí)的來(lái)源和自我矯正的機(jī)會(huì)。要采取這種姿態(tài)，一個(gè)機(jī)構(gòu)就需要目的指導(dǎo)。目的為批判既定的做法設(shè)立了標(biāo)準(zhǔn)，從而也就開(kāi)辟了變化的途徑。同時(shí)，如果認(rèn)真地對(duì)待目的，它們就能控制行政自由裁量權(quán)、從而減輕制度屈服的危險(xiǎn)。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機(jī)會(huì)主義的根源。”

顯然，“回應(yīng)性法”堅(jiān)守法律的開(kāi)放性理念，所謂開(kāi)放性其實(shí)質(zhì)是官方法律對(duì)民間規(guī)則的開(kāi)放，是政治國(guó)家對(duì)市民社會(huì)的開(kāi)放，是大傳統(tǒng)或正式制度向小傳統(tǒng)或非正式制度的開(kāi)放。開(kāi)放自然不是以抵消對(duì)方為目的，而是強(qiáng)調(diào)只有在法律的官方敘事之封閉性和法律之民間敘事的開(kāi)放性之間保持互動(dòng)和回應(yīng)，法律才具有社會(huì)適應(yīng)性，才能完善其邏輯的破綻和不足。才能把剛性和柔性在法律中有機(jī)且有效地結(jié)合起來(lái)。盡管這一敘事策略是對(duì)兩種敘事的取長(zhǎng)補(bǔ)短，甚至在總體進(jìn)路上仍然是一種法律的官方敘事，但其至少為法律敘事的包容性開(kāi)拓了一條路徑。為法律的民間敘事以及它和法律的官方敘事之結(jié)合提供了一種可資鏡鑒的方案。

至于霍貝爾等人類(lèi)學(xué)家，完全打破了官方法律敘事的藩籬，直接把法律敘事的領(lǐng)域投向初民社會(huì)和初民的規(guī)范生活。在其有關(guān)原始法的論述中，他堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)法律的文化和社會(huì)屬性，從而消解了既有的官方法律敘事對(duì)法律起源之陳陳相因的論述：法律只是階級(jí)矛盾和階級(jí)斗爭(zhēng)不可調(diào)和的產(chǎn)物，是國(guó)家這一社會(huì)現(xiàn)象的伴生物?；糌悹栔赋觯?/p>

“……一切法律制度，無(wú)論其內(nèi)容或形態(tài)上有何種差異，它們都必有一些基本的共同因素。因此，我們的第一需要，就是勾畫(huà)出其共同的要素所在。為此，我們需充分地了解社會(huì)和文化，以便在總的社會(huì)結(jié)構(gòu)中發(fā)現(xiàn)法的地位。在我們要獲得什么是法，以及它是怎樣發(fā)揮作用這一問(wèn)題的全面認(rèn)識(shí)之前，我們必須對(duì)社會(huì)是怎樣運(yùn)行的有所了解……”

“人類(lèi)學(xué)對(duì)法的研究完全是行為主義的和經(jīng)驗(yàn)主義的，從其研究中我們認(rèn)識(shí)到：一切人類(lèi)的法律都存駐于人的行為之中。它必須通過(guò)對(duì)人與人之間的交互行為以及各種自然力對(duì)它們的影響進(jìn)行客觀而認(rèn)真的觀察來(lái)加以辨明”。

“……當(dāng)我們考察初民社會(huì)中的許多法律問(wèn)題時(shí)，如果我們純粹依賴法院和他們可預(yù)見(jiàn)的行為來(lái)作為衡量法律的標(biāo)準(zhǔn)，我們就仍然像被拋在大海上一樣茫然……一些法院識(shí)別起來(lái)很困難。在人類(lèi)的原始社會(huì)中，通常構(gòu)成部落法院的可能就如同一個(gè)美洲印第安人村莊的部落議事會(huì)一樣行使著司法職能；或者像西非阿散蒂人的法院，由其酋長(zhǎng)、酋長(zhǎng)的長(zhǎng)老顧問(wèn)班子及其親信組成……這種類(lèi)型的原始法院是不太難識(shí)別的……但一個(gè)更加模糊的‘法院形式可以在切因依納印第安人的軍事會(huì)社中發(fā)現(xiàn)”。

固然，霍貝爾以及其他絕大多數(shù)在人類(lèi)學(xué)視角研究法律的人，主要是人類(lèi)學(xué)家，但他們比法律社會(huì)學(xué)家們更徹底之處在于他們的法律敘事，壓根兒不受官方法律敘事的羈絆——盡管其關(guān)于法律、法院、法官、裁判等一般符號(hào)術(shù)語(yǔ)仍來(lái)自官方法律的安排，但這些術(shù)語(yǔ)所命名的對(duì)象與法律的官方敘事中相應(yīng)的術(shù)語(yǔ)所命名的對(duì)象卻大相徑庭——在這里，被法律的官方敘事拋出其外的原始人的那些規(guī)范生活、公共機(jī)構(gòu)、糾紛解決等都照例獲得了諸如法律、法律秩序、法院、司法裁判等和官方法類(lèi)似、甚至完全相同的命名。其緣由或許正在于除了國(guó)家的壓制性支配這一區(qū)別之外，這里的規(guī)范生活、公共機(jī)構(gòu)以及糾紛解決，和“文明社會(huì)”的法律秩序、糾紛解決真正有區(qū)別者并無(wú)多少。

可見(jiàn)，“原始法律”或“初民法律”理論，不但為法律的民問(wèn)敘事提供了具體而微的法律材料，而且為這一敘事提供了扎實(shí)有效的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。這是一種把史料和史觀緊密結(jié)合起來(lái)的學(xué)術(shù)主張，同時(shí)就法律的民間敘事而言，更是頗具直接開(kāi)拓性的學(xué)術(shù)主張。

（二）作為民間生活秩序和相關(guān)理論范式的法律的民間敘事

近20年來(lái)，我國(guó)學(xué)者在關(guān)注法律的官方敘事的同時(shí)，隨著“移植論”法制建設(shè)出現(xiàn)的頗多問(wèn)題，一些心懷中國(guó)人固有法律文化關(guān)照、現(xiàn)實(shí)規(guī)范交往情境的法學(xué)家，把其注意力投向了在中國(guó)人的規(guī)范傳統(tǒng)和現(xiàn)行規(guī)范生活尋求法制建設(shè)的靈感。其中“法律文化論”“本土資源論”“民族傳統(tǒng)（精神）論”“多元法律論”“多元糾紛解決機(jī)制論”以及“民間法/習(xí)慣法”論等不同的學(xué)術(shù)主張和學(xué)術(shù)見(jiàn)解，紛紛登場(chǎng)，開(kāi)辟了不同于傳統(tǒng)的官方法律敘事的新的法律敘事模式。這種新的法律敘事模式，一方面，并不是對(duì)西方法律敘事模式的否定，相反，他的學(xué)術(shù)資源和學(xué)術(shù)靈感就來(lái)自包括上述學(xué)術(shù)主張?jiān)趦?nèi)的西方學(xué)術(shù)思潮；另一方面，它也建立在中西方、乃至整個(gè)人類(lèi)法律實(shí)踐的基礎(chǔ)上。因?yàn)闊o(wú)論中國(guó)固有的法律傳統(tǒng)，還是西方法律傳統(tǒng)，法因于俗一直是法律發(fā)展的一個(gè)基本事實(shí)，也是即便官方，無(wú)法否認(rèn)的客觀存在，當(dāng)然，更是面向法律實(shí)際的法律學(xué)人所恪守的基本立場(chǎng)。法律不是風(fēng)俗習(xí)慣和其他社會(huì)規(guī)范的破壞者，而是借助法律的風(fēng)俗習(xí)慣的維護(hù)者、建設(shè)者。以破壞風(fēng)俗習(xí)慣和其他社會(huì)規(guī)范為己任的法律，遲早會(huì)被風(fēng)俗習(xí)慣和其他社會(huì)規(guī)范所解構(gòu)。

事實(shí)果不其然，我國(guó)新文化運(yùn)動(dòng)以來(lái)的文化一制度實(shí)踐，對(duì)此予以生動(dòng)且教訓(xùn)深刻的詮釋?zhuān)涸?jīng)一度以移風(fēng)易俗、文化革命為己任，是學(xué)界和政界共同的宏愿，但數(shù)十年的實(shí)踐證明，并不是人們的宏愿得以并足以移風(fēng)易俗，反而是風(fēng)俗習(xí)慣以其堅(jiān)韌的文化秉性改造著人們的宏愿。當(dāng)年完全打破了既定傳統(tǒng)秩序的“臘月三十不停工，正月初一照樣干”一類(lèi)的宏愿，如今卻完敗于每逢臘月三十前后擁擠的人流、車(chē)流和物流。這難道還不能說(shuō)明問(wèn)題嗎？因此，在法律的官方敘事之外，如何真正關(guān)注民間，并關(guān)注法律的民問(wèn)敘事，是當(dāng)下真正關(guān)注中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的學(xué)人所不能回避的話題，也是法學(xué)藉此可能另辟成長(zhǎng)之路的重要場(chǎng)域，更是以資國(guó)家治理現(xiàn)代化的必要學(xué)術(shù)舉措。

法律的民問(wèn)敘事，首先是指民間的秩序構(gòu)造或組織方式。在很多時(shí)候，這種秩序構(gòu)造也會(huì)依循官方法的某些規(guī)定——特別隨著官方控制機(jī)制和控制能力日復(fù)一日的下移，從“皇權(quán)不下縣”，到如今遍布的由官家直接控制的鄉(xiāng)政府和間接控制的村組織、村民小組、社團(tuán)組織等等，都在一定程度上直接決定或間接影響著人們行為和官方法律在某些問(wèn)題上的同步。而現(xiàn)代發(fā)達(dá)的交通、通訊、網(wǎng)絡(luò)和媒體，更使掌握了這些領(lǐng)域權(quán)力的官方，能夠得心應(yīng)手地把官方法律灌輸于民間，從而容易導(dǎo)致即使在民間，也充斥著有關(guān)法律的官方敘事之事實(shí)。

但在更多時(shí)候，民間卻在頑固地我行我素，按照既有的“秩序路線圖”編織其交往秩序。對(duì)此，《鄉(xiāng)土中國(guó)》之類(lèi)的社會(huì)學(xué)名著提供了足以發(fā)人深省的觀點(diǎn)和材料，國(guó)外相關(guān)的調(diào)研成果《無(wú)需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》等書(shū)提供了也琳瑯滿目的例證。在我國(guó)當(dāng)代鄉(xiāng)村基層社會(huì)，法律運(yùn)行的典型環(huán)節(jié)——司法卻呈現(xiàn)著一種明顯的“雙二元結(jié)構(gòu)”：

“……基層法官的司法呈現(xiàn)出兩種形態(tài)。一方面，日益法治化；另一方面，過(guò)去那種治理化形態(tài)依然不時(shí)出現(xiàn)在司法過(guò)程中。同時(shí)，在基層法官的司法之外，還存在另外一套系統(tǒng)——鄉(xiāng)村干部的‘司法，這套系統(tǒng)解決了大量的糾紛，期間充滿高超技藝。這樣，鄉(xiāng)村司法就具有兩個(gè)層面的二元結(jié)構(gòu)，微觀層面的二元結(jié)構(gòu)存在于基層法官的司法中，宏觀層面的二元結(jié)構(gòu)由鄉(xiāng)村干部的司法與基層法官的司法共同構(gòu)成。這兩個(gè)層面疊合起來(lái)，就構(gòu)成了鄉(xiāng)村司法的‘雙二元結(jié)構(gòu)。在這種雙二元結(jié)構(gòu)中，鄉(xiāng)村司法呈現(xiàn)出三副形態(tài)：一是基層法官司法的法治形態(tài)；二是基層法官司法的治理化形態(tài)；三是鄉(xiāng)村干部司法的治理化形態(tài)”。

盡管在這一總結(jié)中對(duì)“法治”和“治理”二者的過(guò)分區(qū)分或許會(huì)在理念上割裂法治的意義，因?yàn)樵谝粋€(gè)健全的法治國(guó)家，任何治理，都需依從法治的理路，而無(wú)需從法治之外另辟蹊徑。不過(guò)之于當(dāng)下中國(guó)半生不熟的法治狀態(tài)而言，它又不失為一種合乎事實(shí)的解釋框架。在這種“雙二元結(jié)構(gòu)”中，官方法僅僅是恢復(fù)秩序之規(guī)范來(lái)源之很有限的一部分，恢復(fù)秩序的真正規(guī)范來(lái)源，往往是鄉(xiāng)村既有的規(guī)范，因?yàn)樗^秩序被破壞，在很大程度上本來(lái)是人們立基于既有規(guī)范的一個(gè)判斷，而不是立基于官方法的判斷，因之，以之判別行為中的是非曲直自然比以官方法為判準(zhǔn)來(lái)判定，更能俘獲受既定規(guī)范長(zhǎng)期熏染的人們的認(rèn)同和接受。四

可見(jiàn)，所謂法律的民問(wèn)敘事，絕非脫離經(jīng)驗(yàn)事實(shí)基礎(chǔ)的空洞邏輯想象，而是人們?nèi)粘Ｉ罱煌兄刃驑?gòu)造的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。它不僅能說(shuō)明我國(guó)鄉(xiāng)村秩序構(gòu)造的情形，同樣也能反應(yīng)當(dāng)代中國(guó)都市秩序，特別是社區(qū)秩序構(gòu)造的事實(shí)——因?yàn)楫?dāng)代中國(guó)的都市并不是一個(gè)法律暢通無(wú)阻的所在，相反，在都市的“道路”上，除了通行著官方的法律之外，同時(shí)也通行著民間規(guī)范。它不僅能說(shuō)明中國(guó)民間秩序構(gòu)造的情形，同樣即使以之關(guān)照高度法治化、形式理性化了的西方世界，也能夠有所收獲。特別是在排隊(duì)和小費(fèi)等日常生活領(lǐng)域，秩序往往不是依賴于法律的官方敘事，反而常常依賴于法律的民問(wèn)敘事。

有了法律民間敘事的上述事實(shí)依賴，法律的民問(wèn)敘事就不應(yīng)僅僅停留于此種事實(shí)，而且應(yīng)升華為一種理論范式。在此意義上，法律的民間敘事就是有別于法律的官方敘事的一種必要的理論范式。堅(jiān)持法律的民間敘事，不僅意味著為官方法律的建立尋求民間力量的支持，也不僅意味著為官方法的貫徹落實(shí)尋求一種可供補(bǔ)充的資源，而且更意味著要立于民間的立場(chǎng)，站在民間秩序構(gòu)造的事實(shí)基礎(chǔ)上，描述民問(wèn)生活秩序的場(chǎng)景，提升對(duì)民間生活秩序場(chǎng)景的理論解釋?zhuān)⒕兔耖g生活場(chǎng)景的經(jīng)驗(yàn)合情性、邏輯合理性和價(jià)值合法性作出必要的說(shuō)明。

法律的民間敘事取決于一種和民間法相關(guān)的法律思維，因此，它需要人們樹(shù)立一種有別于“官方法思維”的“民間法思維”。什么是“民間法思維”？有學(xué)者認(rèn)為：

“研究民間法首先必須確立國(guó)家與社會(huì)二元分立這樣一個(gè)基本前提”；“……所謂的‘民間法思維乃是基于現(xiàn)代性的視野、規(guī)范法學(xué)立場(chǎng)之下的關(guān)于民間法研究的總體性思維進(jìn)路，而不是基于任何意義上的民間社會(huì)生活世界中的人們的生活立場(chǎng)與觀點(diǎn)，‘民問(wèn)法思維毋寧是現(xiàn)代主義的法治意識(shí)形態(tài)支配下的觀察與思考民間法的立場(chǎng)與方法，其中‘現(xiàn)代性是我們思考民間法問(wèn)題無(wú)法掙脫的、不可超越的意義背景……‘民間法思維所涉內(nèi)容基本上應(yīng)當(dāng)屬于思維邏輯的‘大演繹部分……”

盡管這一解釋和分析框架為民間法思維在現(xiàn)代性背景下的出場(chǎng)提供了一份較好的學(xué)理論證，也較好地剖析了民間法思維的社會(huì)一時(shí)代基礎(chǔ)。但與此同時(shí)，對(duì)此必須提問(wèn)的是：

第一，民間法及民間法思維的前提——社會(huì)和國(guó)家的兩分僅僅是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物嗎？是現(xiàn)代性的結(jié)果嗎？事實(shí)上，自從國(guó)家這一范疇從社會(huì)中分化出來(lái)之后，國(guó)家與社會(huì)的兩分從來(lái)就是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。國(guó)家完全取代社會(huì)的情形，只在極個(gè)別的極權(quán)時(shí)代才是事實(shí)，而在一般的專(zhuān)制時(shí)代，國(guó)家既沒(méi)有、也不可能達(dá)成此種極權(quán)效果。因此，即使在秦皇以還的中國(guó)專(zhuān)制時(shí)代，仍存在“皇權(quán)不下縣”的客觀事實(shí)，存在國(guó)家治理和社會(huì)自治的邊界，存在著皇權(quán)國(guó)家和宗法社會(huì)兩分的情形。這或許正是梁治平以“社會(huì)與國(guó)家”兩分的理念來(lái)分析清代習(xí)慣法的緣由所在。

第二，“民間法思維”果真必須依賴于現(xiàn)代性視野嗎？事實(shí)上國(guó)家產(chǎn)生以來(lái)，社會(huì)面臨的最大威脅從來(lái)都來(lái)自利維坦——國(guó)家這個(gè)怪獸。人們既不能離開(kāi)它，但同時(shí)又不得不面臨它的巨大威脅。古代社會(huì)是如此，現(xiàn)代社會(huì)也是如此。因此，這既是個(gè)“古代性”問(wèn)題，也是個(gè)現(xiàn)代性問(wèn)題。絕不是說(shuō)現(xiàn)代性才造就了“民間法思維”，因?yàn)榧词乖谶b遠(yuǎn)的古代社會(huì)，孔子就強(qiáng)調(diào)“失禮求諸野”的意義，而管子則強(qiáng)調(diào)“有身不治，奚待於人？有人不治，奚待於家？有家不治，奚待於鄉(xiāng)？有鄉(xiāng)不治，奚待於國(guó)？有國(guó)不治，奚待於天下？天下者，國(guó)之本也；國(guó)者，鄉(xiāng)之本也；鄉(xiāng)者，家之本也；家者，人之本也；人者，身之本也；身者，治之本也”。他的這種家/國(guó)，社會(huì)/國(guó)家的分解，在一定程度上已然奠定的“民間法思維”的事實(shí)基礎(chǔ)。而在現(xiàn)代國(guó)家之所以更突出這一思維，最多只能說(shuō)現(xiàn)代性讓人們有條件更自覺(jué)地關(guān)注民間法，并有能力把民間法納八法律的民間敘事之話語(yǔ)系統(tǒng)和理論框架中。

第三，“民間法思維”不立基于“民間社會(huì)生活世界中的人們的生活立場(chǎng)與觀點(diǎn)”，那它究竟以什么為其事實(shí)依憑？誠(chéng)如前述，作為法律的民間敘事之“民間法思維”，首先立基于日常交往世界中人們運(yùn)用民間規(guī)范構(gòu)造社會(huì)秩序的事實(shí)，其次才是在這一事實(shí)基礎(chǔ)上的學(xué)術(shù)提升和理論建構(gòu)。退一步講，即使論者所強(qiáng)調(diào)的作為“民間法思維”前提的社會(huì)和國(guó)家的兩分，也恰恰表明社會(huì)作為與國(guó)家相對(duì)存在，甚至分庭抗禮的事實(shí)，只有在此一事實(shí)基礎(chǔ)上，“民間法思維”才有所附麗。因此，把“民間法思維”從日常生活世界中人們的（規(guī)范）生活和立場(chǎng)刻意隔離開(kāi)來(lái)的看法，表面上看，可以不受干擾地構(gòu)建一種“民間法思維”的學(xué)術(shù)框架，但在實(shí)質(zhì)上，反倒切斷了“民間法思維”的事實(shí)基礎(chǔ)和邏輯前提。

因此，毫無(wú)疑問(wèn)，法律的民問(wèn)敘事需要一種“民間法思維”，但在筆者看來(lái)，對(duì)此種思維的界定應(yīng)采取這樣的態(tài)度：法律的民間敘事及其“民間法思維”，是針對(duì)法律的官方敘事及“官方法思維”而提出的概念。它一方面是指社會(huì)主體在日常生活交往中構(gòu)造秩序之事實(shí)、態(tài)度、立場(chǎng)和觀念——無(wú)論其與官方法的態(tài)度、立場(chǎng)和觀念相合轍、相包容、還是背道而馳、分庭抗禮；另一方面則是指對(duì)這種有別于官方法交往行為及其秩序的客觀描述、學(xué)術(shù)闡釋和理論提升。前者指向民間日常生活中除了遵循官方法律生活之外的規(guī)范生活，而后者強(qiáng)調(diào)對(duì)這種異于官方法律要求的交往秩序應(yīng)保持同情理解的態(tài)度和理論提升的熱情。這兩個(gè)方面可分別命名為事實(shí)層面的法律的民間敘事和理論層面的法律的民間敘事。