趙煜

內(nèi)容摘要：在認(rèn)定挪用公款罪中，以公款為他人提供擔(dān)保的情況較為復(fù)雜，其中主要包括用公款為他人提供保證擔(dān)保、質(zhì)押、抵押和資信證明等特殊形式。用于保證擔(dān)保的，由于未侵犯公款的占有、使用、收益權(quán)，不能認(rèn)定為挪用公款罪。用于質(zhì)押的，應(yīng)區(qū)分權(quán)利質(zhì)押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押兩種情況判斷。用于抵押的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分非特定公物與特定公物兩種情況判斷。用于資信證明等特殊擔(dān)保，由于未將公款挪出，僅使使用權(quán)受限，情節(jié)輕微，不宜認(rèn)定為挪用公款犯罪。

關(guān)鍵詞：挪用公款 保證擔(dān)保 質(zhì)押 抵押 資信證明

根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保共有保證、質(zhì)押、抵押、定金和留置5種形式。不同的擔(dān)保形式具有不同的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系。在挪用公款罪中，主要涉及到用公款為他人進(jìn)行保證擔(dān)保、質(zhì)押和抵押三種情況。對(duì)上述擔(dān)保形式下的挪用公款罪認(rèn)定，理論和實(shí)踐中尚存在較大分歧，應(yīng)予研究明確。

一、關(guān)于為他人提供保證擔(dān)保的認(rèn)定問題

【基本案情一】林某系國(guó)有公司經(jīng)理，其利用職務(wù)便利擅自以公司名義為柯某等人向銀行貸款25萬元提供保證擔(dān)保。后因柯某等人無力償還貸款，法院判處林某所在國(guó)有公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】林某的行為造成國(guó)有單位損失，應(yīng)如何認(rèn)定存在兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款性質(zhì)。在債務(wù)人無力履行債務(wù)的情況下，才會(huì)發(fā)生公款的移交，觸及公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)，也只有在這種情況下，才有挪用公款罪成立的可能。[1]第二種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為瀆職性質(zhì)。以單位的公款為個(gè)人債務(wù)提供保證的，既不侵犯單位財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)，也未造成單位財(cái)產(chǎn)損失的，不能認(rèn)定為挪用公款。因債務(wù)人不能履行債務(wù)，單位通過正常手續(xù)代為履行，從而使單位財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，也不能認(rèn)定為挪用公款。[2]行為人對(duì)擔(dān)保后到期不能償還貸款而可能導(dǎo)致公款永久性喪失的法律后果是明知的，這與挪用公款的暫時(shí)挪用、以后歸還的主觀意圖是不相符的，故不能以挪用公款罪論處，應(yīng)以濫用職權(quán)罪論處。[3]

【裁判理由之法理評(píng)析】

筆者同意上述第二種意見。

（一）用公款為他人提供保證擔(dān)保，造成國(guó)有單位損失應(yīng)如何認(rèn)定

《擔(dān)保法》規(guī)定，保證擔(dān)保是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，保證人將按照約定代為履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的一種擔(dān)保方式。從該案可見，保證擔(dān)保具有以下特點(diǎn)：第一，提供保證擔(dān)保，只需簽訂一份保證合同，無需指定具體的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，可能用于清償擔(dān)保債務(wù)的財(cái)產(chǎn)是不確定的。第二，保證擔(dān)保期間，保證人無需向債權(quán)人移交財(cái)產(chǎn)，可能用于清償擔(dān)保債務(wù)的財(cái)產(chǎn)仍然處于保證人完全的控制、支配之下，財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)及正常處置不會(huì)因保證擔(dān)保的存在而受到任何影響。保證擔(dān)保體現(xiàn)出的財(cái)產(chǎn)的非特定化和財(cái)產(chǎn)占有、使用的完整性特征，正好與挪用公款的要件形成鮮明對(duì)比，所以，不應(yīng)將為個(gè)人提供保證擔(dān)保的行為認(rèn)定為挪用行為。應(yīng)以國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。[4]

挪用公款行為的基本特征是公款私用，即以個(gè)人使用為目的，非法改變單位公款的占有狀態(tài)，將公款置于個(gè)人的控制、支配之下。挪用公款罪必須具備以下條件：即公款占有關(guān)系的轉(zhuǎn)移，行為人將特定的公款從國(guó)有單位挪出，由單位合法控制轉(zhuǎn)為個(gè)人非法控制，從而侵害了單位對(duì)于公款的占有、使用和收益權(quán)。在保證擔(dān)保行為中，行為人簽訂保證合同，并未指定用單位的哪一筆公款進(jìn)行擔(dān)保，在擔(dān)保合同生效期間，國(guó)有單位任何一筆公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)均沒有改變。簡(jiǎn)言之，國(guó)有單位不必劃定一筆錢款專門用于保證事項(xiàng)，從而影響國(guó)有單位對(duì)該筆公款的自由使用。同時(shí)，也沒有任何一筆公款脫離單位的合法控制。因此，用公款為他人提供保證擔(dān)保的行為，不符合挪用公款行為的基本特征，不應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪。

由于在保證擔(dān)保過程中，單位公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)均未受到侵害，單位控制公款，不存在公款被挪出而失控的情況，其行為不具備挪用公款罪的基本特征。但是，行為人超越職權(quán)、違反規(guī)定擅自為他人提供擔(dān)保，造成國(guó)有單位損失的，其行為符合瀆職犯罪的特征，對(duì)此應(yīng)根據(jù)具體案情，考慮以濫用職權(quán)、玩忽職守等瀆職犯罪認(rèn)定。也就是說，對(duì)于損失后果的產(chǎn)生，應(yīng)歸因于此前行為人實(shí)施的瀆職行為，但不能因損失結(jié)果出現(xiàn)而推定此前的行為性質(zhì)為挪用公款。

（二）認(rèn)定保證擔(dān)保造成國(guó)有單位損失數(shù)額應(yīng)注意的問題

實(shí)踐中，用公款為他人提供保證擔(dān)保，不必然造成國(guó)有單位的損失，或造成的損失明顯小于保證擔(dān)保的數(shù)額。認(rèn)定損失數(shù)額時(shí)，應(yīng)具體區(qū)分以下幾種情況：

1.債務(wù)人如期向債權(quán)人履行自己全部債務(wù)，則保證人的保證責(zé)任解除，無須向債權(quán)人承擔(dān)任何財(cái)產(chǎn)責(zé)任，保證人的財(cái)產(chǎn)不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)換，也不會(huì)有任何損失。

2.債務(wù)人到期不履行自己的債務(wù)，則保證人有義務(wù)履行。保證人向債權(quán)人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。如果債務(wù)人仍有清償能力，保證人也不會(huì)有財(cái)產(chǎn)損失。

3.根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。董事、經(jīng)理違反《公司法》的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

需要注意的是，擔(dān)保合同無效后，承擔(dān)民事責(zé)任的情況不一而同，不代表國(guó)有單位不會(huì)出現(xiàn)損失，對(duì)此還應(yīng)具體案情具體分析。例如，《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償。因此，擔(dān)保合同無效后，國(guó)有單位是否損失，損失的數(shù)額如何確定，還要根據(jù)人民法院的民事判決情況加以確定。

二、關(guān)于為他人提供質(zhì)押的認(rèn)定問題

質(zhì)押，包括權(quán)利質(zhì)押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)押，是指以權(quán)利作為質(zhì)押的標(biāo)的物，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓以優(yōu)先受償。[5]動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，即債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

（一）權(quán)利質(zhì)押中挪用問題的認(rèn)定

根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列權(quán)利憑證可以質(zhì)押：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。在權(quán)利質(zhì)押中，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。

1.匯票、支票、本票、債券、存款單等財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證代表著一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并可憑其票面額兌換為貨幣。在質(zhì)押中，財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證需交付對(duì)方當(dāng)事人，因此，行為人私下擅自為他人提供權(quán)利質(zhì)押，將有價(jià)證券等權(quán)利憑證交付對(duì)方的，造成了國(guó)有單位對(duì)上述有價(jià)證券等權(quán)利憑證的失控，并且造成了這些權(quán)利憑證所表征的公款損失的風(fēng)險(xiǎn)。由于質(zhì)押憑證的占有權(quán)、使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，單位也就失去了兌換和支配相應(yīng)貨幣的條件。因此，該行為屬于挪用公款的性質(zhì)。對(duì)此，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中，與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰。

需要注意的是，此種情況要準(zhǔn)確確定挪用公款的數(shù)額?！度珖?guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定。

2.倉單、提單等可以換取物品的有價(jià)證券，從根本性質(zhì)上講屬特殊形式表現(xiàn)的物品，而物品不能成為挪用公款罪的犯罪對(duì)象。[6]因此，直接挪用這些非特定物品尚不能構(gòu)成挪用公款罪，則以其對(duì)應(yīng)單據(jù)質(zhì)押也不能構(gòu)成挪用公款罪。

3.以其他虛假單據(jù)為他人提供資信證明的，不構(gòu)成挪用公款罪。

【基本案情二】1997年10月，黃金公司總經(jīng)理薛某某與萬通公司總經(jīng)理邢某某多次商議二人成立私有公司，并確定以薛某某之子、邢某某之母的名義各出資50%作為公司股東和發(fā)起人申請(qǐng)注冊(cè)登記，擬定的公司名稱為“信通公司”。因注冊(cè)公司需要會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告，邢某某在工行某分理處為信通公司開設(shè)了“驗(yàn)資賬戶”。薛某某指使黃金公司財(cái)務(wù)部部長(zhǎng)李某，用本單位400萬元幫助邢某某注冊(cè)公司。李某出于資金安全考慮，經(jīng)與本單位賬戶所在的工行某支行副行長(zhǎng)商議后，在該支行開設(shè)了一個(gè)“臨時(shí)賬戶”，從本公司開出兩張各200萬元、收款人為信通公司的轉(zhuǎn)賬支票，將400萬元?jiǎng)澣朐摗芭R時(shí)賬戶”，并將兩張銀行進(jìn)賬單交給了邢某某。邢某某用進(jìn)賬單等資料到會(huì)計(jì)師事務(wù)所辦理驗(yàn)資，隨后向省工商行政管理局申請(qǐng)成立信通公司，取得了公司登記和《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。20多天后，工行某支行工作人員通過銀行內(nèi)部劃轉(zhuǎn)將400萬元從“臨時(shí)賬戶”劃回黃金公司基本賬戶。

【裁判理由之法理評(píng)析】某市中級(jí)人民法院和省高級(jí)人民法院經(jīng)審理均認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯挪用公款罪不當(dāng)，主要理由是：公款的控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移，是判定挪用公款行為能否成立的關(guān)鍵因素。該案中，李某設(shè)立的“臨時(shí)賬戶”是其與工行某支行協(xié)商后開辦的，黃金公司劃入“臨時(shí)賬戶”400萬元，并非劃入信通公司在工行某分理處開設(shè)的“驗(yàn)資賬戶”。盡管銀行進(jìn)賬單的收款人是信通公司，但其實(shí)質(zhì)是欺騙公司登記機(jī)關(guān)的虛假證明，該筆公款的控制權(quán)始終在黃金公司。信通公司所持的銀行進(jìn)賬單，不具有貨幣或票據(jù)的支付或結(jié)算功能，不會(huì)對(duì)400萬元的公款的使用權(quán)造成任何風(fēng)險(xiǎn)。[7]因此，其行為不構(gòu)成挪用公款罪。

（二）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押中挪用問題的認(rèn)定

這里的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，指以公物為他人提供質(zhì)押。公物可分為非特定公物（又稱一般公物）和特定公物（包括用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)的款物）。其中非特定公物不屬于挪用公款罪的對(duì)象，只有特定公物才能構(gòu)成挪用公款罪的對(duì)象。

關(guān)于用特定公物為他人提供質(zhì)押是否構(gòu)成挪用公款罪，理論上存在爭(zhēng)議。特定公物，即用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)等事項(xiàng)的公物，如救災(zāi)用的帳篷等。筆者認(rèn)為，挪用特定公物為他人提供質(zhì)押，要求將質(zhì)押物品交付質(zhì)押權(quán)人，在此情況下，由于特定公物已經(jīng)交付他人，國(guó)有單位已對(duì)特定公物失去控制，且在救災(zāi)、搶險(xiǎn)的特殊情況下，此行為具有很大的主觀惡性和社會(huì)危害性，因此應(yīng)認(rèn)定為挪用特定公物歸個(gè)人使用的構(gòu)成挪用公款犯罪。

三、關(guān)于為他人提供抵押的認(rèn)定問題

所謂抵押，是指?jìng)鶆?wù)人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將特定的財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。抵押物不轉(zhuǎn)移占有，是抵押區(qū)別于質(zhì)押的最大特點(diǎn)。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押物包括以下幾種：抵押人所有的房屋和其他地上定著物；抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

行為人用上述公物為他人貸款等提供抵押的，依然應(yīng)當(dāng)區(qū)分非特定公物（一般公物）和特定公物。挪用非特定的不動(dòng)產(chǎn)用于抵押貸款的行為不屬于挪用公款行為8。只要非特定公物未變現(xiàn)為現(xiàn)金的，不能認(rèn)定為挪用公款。

對(duì)于以特定公物為他人貸款等提供抵押的，理論上存在分歧。一種意見認(rèn)為，在抵押的情況下，雖然抵押物沒有交付對(duì)方當(dāng)事人，仍由國(guó)有單位控制，但此時(shí)物品的所有權(quán)已經(jīng)受到限制，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用特定公物的行為。另一種意見認(rèn)為，在抵押的情況下，抵押物沒有交付對(duì)方當(dāng)事人，仍在國(guó)有單位控制下，并未被行為人挪出而失控。且物品的所有權(quán)雖然受到限制，但國(guó)有單位依然具有占有、使用和收益的權(quán)能，未造成公物損失的風(fēng)險(xiǎn)，因此不宜認(rèn)定為挪用特定公物的行為。筆者贊成上述第二種意見，特定公物受法律的特殊保護(hù)，主要是由于其具有搶險(xiǎn)、救災(zāi)等特殊的使用價(jià)值。使用特定公物抵押的，由于公物的占有、使用關(guān)系沒有發(fā)生變化，沒有妨礙其被用于特殊的救災(zāi)等用途，因此不宜以挪用公款罪認(rèn)定。

四、以資信證明等特殊形式擔(dān)保的認(rèn)定問題

實(shí)踐中不乏這樣的問題，即用特定公款為他人提供資信證明。在此種情況下，一是用于資信證明的某筆公款的使用權(quán)受到一定限制，因此不同于保證擔(dān)保中公款的不特定性和未受限制性。二是因公款仍由單位保管，公款的占有權(quán)、收益權(quán)未受侵犯，因此不同于質(zhì)押中的需將公款權(quán)利憑證交他人占有。三是由于僅是公款的使用權(quán)受到限制，因此不同于抵押中不動(dòng)產(chǎn)等物品的處分權(quán)受到限制。

此類情況能否認(rèn)定挪用公款，往往爭(zhēng)議較大。

【基本案情三】彭某，系某鐵路客運(yùn)公司總經(jīng)理。2002年1月，在辦理其女兒赴澳大利亞留學(xué)的過程中，指使該公司有關(guān)人員用小金庫的公款以彭某及其妻子的名義在光大銀行存入人民幣61萬元，作為其女兒出國(guó)留學(xué)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，并由財(cái)務(wù)部主任安排財(cái)務(wù)部出納黃某、業(yè)務(wù)室業(yè)務(wù)員陳某具體辦理。2002年3月，彭某在光大銀行兩路口支行辦理了存款證明并將此61萬元作為其女兒出國(guó)留學(xué)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。2002年9月，彭某在其女兒留學(xué)簽證辦好后指使財(cái)務(wù)人員將61萬元取出歸還公司，2002年10月至11月，由陳某陸續(xù)將61萬元取出并存入其保管的存有小金庫公款的光大銀行陽光卡上。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】彭某辯解稱，其僅僅只是借用存單獲取了銀行的存款證明，是一種違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，沒有挪用公款的主觀故意和客觀行為，不構(gòu)成挪用公款罪。對(duì)此，某鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院審理認(rèn)為，挪用公款是否是彭某親自辦理以及存單是否由其親自保管，并不影響本罪的成立，彭某犯挪用公款罪，判處有期徒刑5年。

【裁判理由之法理評(píng)析】筆者認(rèn)為，該案中部分判決理由值得商榷。的確，在挪用公款行為中，挪用人和使用人可以分離，挪用人挪出公款后自己不使用、不親自保管，而是交他人用于個(gè)人、營(yíng)利或非法活動(dòng)，不影響挪用公款罪的成立。但是，彭某辦理經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，存單由國(guó)有公司的財(cái)務(wù)室保管，明顯與挪用公款后交他人使用、營(yíng)利不同。首先，財(cái)務(wù)人員辦理存款手續(xù)，存單始終在公司財(cái)務(wù)室保管，說明公款的占有權(quán)未發(fā)生變化。其次，存款的利息全部歸公司所得，說明公款的收益權(quán)未發(fā)生變化。最后，用公款為出國(guó)作信用擔(dān)保，主要是為了表明出國(guó)后有足夠能力支付學(xué)費(fèi)，多數(shù)只是一種形式上的擔(dān)保，與用公款為貸款等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供質(zhì)押并造成公款風(fēng)險(xiǎn)存在明顯區(qū)別。事實(shí)上，簽證辦好后財(cái)務(wù)人員即將公款取出歸還公司，表明未造成公款失控、損失的風(fēng)險(xiǎn)。

【基本案情四】張某，某國(guó)有公司副經(jīng)理。李某，該國(guó)有公司總經(jīng)理。2005年，張某女兒出國(guó)留學(xué)需銀行存單作為資信證明，但張某拿不出錢。為此，張某找李某商量，希望國(guó)有公司為其女兒出國(guó)作資信證明，李某同意。后李某指示國(guó)有公司會(huì)計(jì)部門拿出70萬元，到銀行以張某名義開立了賬戶存入70萬元，同時(shí)辦理了凍結(jié)存折2年的手續(xù)，并以該存折為張某辦理資信證明。此后，國(guó)有公司將存單、密碼保存于會(huì)計(jì)室的保險(xiǎn)柜中。2年后，存款凍結(jié)期滿，國(guó)有公司會(huì)計(jì)到銀行取款，但因賬戶是張某的未能取出。會(huì)計(jì)隨即讓張某一起去銀行取款，將70萬元取出后歸國(guó)有公司使用。

【法理評(píng)析】筆者認(rèn)為，該案不應(yīng)以挪用公款性質(zhì)認(rèn)定。

首先，公款未脫離單位的控制。挪用公款的行為特征表現(xiàn)為非法改變單位公款的占有狀態(tài)，將公款置于個(gè)人控制、支配之下。[9]行為人實(shí)施挪用公款的行為，將致使公款暫時(shí)脫離原所有者的掌握和控制。[10]看“挪”公款是否完成，即看是否使公款脫離原單位的控制（包括直接、有形控制和間接、無形控制）。[11]因此，該案中公款是否被挪出，由誰實(shí)際占有和控制，是認(rèn)定問題性質(zhì)的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，案例中的公款仍由單位占有和控制，張某則是名義上、形式上的所有。這一點(diǎn)從存折和密碼由單位財(cái)會(huì)部門保管等可以獲得證明。于此類似，實(shí)踐中國(guó)有單位將小金庫的錢款存入個(gè)人賬戶保存的情況較為常見，這種情況下，單位仍然保持對(duì)公款的占有、控制，個(gè)人只是名義上的所有，不能依據(jù)存單形式上在個(gè)人名下就認(rèn)為公款所有權(quán)發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)移。因此，該案中張某未獲得對(duì)公款的占有和控制，單位未喪失對(duì)公款的占有和控制。

其次，缺乏造成公款損失風(fēng)險(xiǎn)的條件。有學(xué)者認(rèn)為，公款是否具有損失風(fēng)險(xiǎn)并不是挪用公款罪的構(gòu)成要件。對(duì)此筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)在一般的挪用公款行為中是正確的，但用公款進(jìn)行擔(dān)保的行為具有一定的特殊性?！度珖?guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中的，認(rèn)定為挪用公款罪。這里即強(qiáng)調(diào)了“使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中”。可見，在用公款擔(dān)保的行為中，風(fēng)險(xiǎn)大小是衡量罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。案例中，公款存單、密碼保存于會(huì)計(jì)室的保險(xiǎn)柜中，并未移交給外單位，存單解除凍結(jié)之后即可取出本金和利息。用公款為出國(guó)作資信證明，主要是為了表明出國(guó)后有足夠能力支付學(xué)費(fèi)，與用公款為貸款等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供擔(dān)保和承擔(dān)連帶責(zé)任存在明顯區(qū)別，缺乏損失風(fēng)險(xiǎn)要件。因此，張某的行為不符合《紀(jì)要》關(guān)于此類問題的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

再次，僅使公款使用權(quán)受到一定限制，社會(huì)危害性不大的，尚不足以認(rèn)定犯罪。根據(jù)通說，挪用公款罪侵犯的客體是公款所有權(quán)中的占有、使用、收益三項(xiàng)權(quán)能。但案例中公款僅有使用權(quán)受到一定限制，不完全符合挪用公款罪客體方面的要求。那么，僅公款使用權(quán)受到一定限制，能否被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪呢？貝卡利亞曾指出，“什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害”。[12]特定犯罪的罪質(zhì)特征，可解構(gòu)為罪質(zhì)和罪量?jī)蓚€(gè)基本要素來把握。其中，罪質(zhì)要素重在揭示行為的社會(huì)危害性質(zhì)，罪量要素主要反映行為的社會(huì)危害性程度。在認(rèn)定犯罪時(shí)，不僅要考察危害行為是否侵犯了特定犯罪客體，而且要謹(jǐn)慎斟酌其侵犯的程度是否達(dá)到了特定犯罪的罪量要求。[13]該案中，公款收益權(quán)并沒有被侵犯，公款使用權(quán)只是被限制行使，并沒有被挪出公司為他人實(shí)際占有和控制。[14]這種對(duì)使用權(quán)的侵犯和限制，并未達(dá)到造成權(quán)利人不能利用其財(cái)產(chǎn)的程度，單位隨時(shí)可以要求張某配合取款。因此，雖然公款的使用權(quán)受到了一定限制，但僅使單位公款的使用受到一定限制，尚不足以認(rèn)定為挪用公款犯罪。

最后，行為人不具備將公款挪出單位的主觀故意。挪用公款罪中，行為人利用職務(wù)便利將公款挪出時(shí)主觀上應(yīng)屬故意，即明知將公款挪出將使單位喪失對(duì)公款的控制權(quán)和使用權(quán)，而希望這種行為后果發(fā)生。[15]案例中，張某與李某所行成的合意應(yīng)為：在單位控制公款的情況下，將該款給張某用作資信證明，雙方均沒有將公款脫離單位控制的犯意。這一點(diǎn)，從單位提款時(shí)需張某配合，張某即配合提款等情節(jié)可以證明。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，張某雖然不持有存折，但其完全可到銀行掛失、補(bǔ)辦存折后取款。但是，上述假設(shè)沒有證據(jù)證實(shí)，亦不符合張某的主觀意志和客觀行為。

因此，對(duì)于此類特殊將公款用于資信證明的案件，情節(jié)輕微的，不宜認(rèn)定為挪用公款的犯罪行為，如其行為符合違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的特征，應(yīng)交有關(guān)部門按違紀(jì)處理。

注釋：

[1]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，方正出版社2010年版，第1730頁。

[2]劉樹德：《挪用公款罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第143頁。

[3]李?；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第414頁。

[4]最高人民法院主辦：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例（貪污賄賂罪·瀆職罪·軍人違反職責(zé)罪）》，法律出版社2009年版，第303頁。

[5]江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第434頁。

[6]王振勇、王為明：《辦理挪用公款案應(yīng)注意的問題》，載《<刑事司法指南>分類集成（2000-2010）（貪污賄賂罪·瀆職侵權(quán)罪）》，法律出版社2011年版，第155頁。

[7]陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》，北京大學(xué)出版社2013年版，第100頁。

[8]沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第173頁。

[9]最高人民法院主辦：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例（貪污賄賂罪·瀆職罪·軍人違反職責(zé)罪）》，法律出版社2009年版，第303頁。

[10]盧建平、葉希善、葉良芳編著：《挪用公款罪專題整理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第28頁。

[11]劉樹德：《刑事指導(dǎo)案例匯覽（最高人民法院公報(bào)案例全文·裁判要旨·學(xué)理展開）》，中國(guó)法制出版社2010年版，第628頁。

[12][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第67頁。

[13]黃祥青：《刑法適用要點(diǎn)解析》，人民法院出版社2011年版，第97頁。

[14]李振奇主編：《紀(jì)檢監(jiān)察案例實(shí)務(wù)》，北京聯(lián)合出版公司2011年版，第252頁。

[15]熊選國(guó)主編：《挪用公款和挪用資金犯罪判解》，人民法院出版社2006年版，第53頁。