民刑交叉案件訴訟模式的多重視角考察

徐歌旋

摘要目前民刑交叉案件的訴訟模式是“先刑后民”，該模式因忽視被害人權(quán)益等弊端而備受爭(zhēng)議。現(xiàn)理論界所提倡的“民刑并行”模式旨在解決“先刑后民”的不足，但實(shí)際操作效果并不理想。相比而言，“先民后刑”訴訟模式更具合理性，該模式有助于夯實(shí)刑事案件的裁判基礎(chǔ)，有助于遏制重刑主義傾向，有助于最大程度的維護(hù)被害人、被告人的利益，同時(shí)有助于司法效率與社會(huì)和諧，故而具有實(shí)踐中的可行性以及理論上的正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞民刑交叉訴訟模式重刑輕民刑法謙抑性

文章編號(hào)中國(guó)圖書(shū)分類(lèi)號(hào)D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A1671-4741(2015)05-0053-06

作者簡(jiǎn)介：(南京師范大學(xué)2013級(jí)碩士研究生，女)

民刑交叉案件作為交叉問(wèn)題，在近幾年同時(shí)引發(fā)了民事、刑事、民事訴訟法、刑事訴訟法多個(gè)領(lǐng)域?qū)W者的廣泛討論。一些學(xué)者多從實(shí)體角度分析“先刑觀念”所帶來(lái)的“入罪傾向”①，還有一些法學(xué)者則認(rèn)為現(xiàn)行訴訟模式忽視了民訴與刑訴制度構(gòu)造的不同，不利于被害人權(quán)益的維護(hù)②。民刑交叉案件是一個(gè)訴訟法、實(shí)體法均應(yīng)關(guān)注的問(wèn)題，在各自的領(lǐng)域內(nèi)探討該問(wèn)題固然可以使分析具有更深的專(zhuān)業(yè)性，但也會(huì)導(dǎo)致探討囿于各自的專(zhuān)業(yè)視角，不能給這個(gè)問(wèn)題一個(gè)全面、綜合的回答。正如陳瑞華教授所說(shuō)，如果有人能從刑法與民法、侵權(quán)與犯罪、刑訴與民訴之間的關(guān)系展開(kāi)討論，那么，他幾乎肯定會(huì)在這一領(lǐng)域作出重要的貢獻(xiàn)。③實(shí)際上，已有學(xué)者認(rèn)識(shí)到了這點(diǎn)，并力圖基于實(shí)體內(nèi)容的不同，對(duì)民刑交叉案件采取不同的訴訟模式。楊興培教授針對(duì)不同性質(zhì)的刑民交叉案件采取了不同的破解之道：一是行為性質(zhì)并未超出前置性法律規(guī)定的調(diào)整范圍、只具有單一民事法律關(guān)系的案件，應(yīng)秉持“先民后刑”或者“有民無(wú)刑”的方法；二是刑事包容民事的民刑交叉案件，應(yīng)遵循“先刑后民”或者“刑事附帶民事訴訟”的解決方法；三是民刑法律關(guān)系處于同位并列的狀態(tài)時(shí)，則堅(jiān)持“刑民并行”的處理原則。④這樣的劃分方式是細(xì)致的。但問(wèn)題恰恰在于，民刑交叉案件的類(lèi)型劃分由誰(shuí)來(lái)決定？如果由法院來(lái)決定，就等于允許法院在法庭審判之前就對(duì)案件的性質(zhì)有了預(yù)判。這種先入為主的觀念將使我國(guó)的庭審主義淪為形式。由檢察院來(lái)決定也是缺乏科學(xué)性的。檢察院在控辯審三方中控方地位決定了其思考方式是有入罪傾向的，如果依照檢察院的意見(jiàn)，估計(jì)幾乎所有案件都會(huì)被按照“先刑后民”或者“刑事附帶民事訴訟”程序進(jìn)行處理，此為其一。其二，案件事實(shí)究竟是僅僅觸及了民事法律關(guān)系，還是同時(shí)觸及了兩者并不如想象中那么簡(jiǎn)單，甚至區(qū)別這兩者才是難點(diǎn)所在。

故而，筆者認(rèn)為民刑交叉案件的訴訟模式選擇還有進(jìn)一步深化討論的必要。

一、界定：民刑交叉案件的傳統(tǒng)分類(lèi)與刊正

對(duì)民刑交叉案件的傳統(tǒng)分類(lèi)有“三類(lèi)說(shuō)”⑤“兩類(lèi)說(shuō)”⑥，“三類(lèi)說(shuō)”將民刑交叉案件劃分為三類(lèi)：一是牽連型：因不同的法律事實(shí)涉及民事和刑事法律關(guān)系，但事實(shí)具有一定的牽連性；二是疑難型：因同一法律事實(shí)涉及民事和刑事法律關(guān)系，但到底是屬于民事法律關(guān)系還是刑事法律關(guān)系一時(shí)難以認(rèn)定；三是法規(guī)競(jìng)合型：因同一法律事實(shí)同時(shí)涉及民事、刑事法律關(guān)系，此種交叉實(shí)質(zhì)上是一種法規(guī)競(jìng)合。⑦“兩類(lèi)說(shuō)”則將刑民交叉案件分為兩類(lèi)：一是因不同的法律事實(shí)涉及刑事和民事法律關(guān)系，但法律事實(shí)之間具有牽連性；二是因同一法律事實(shí)，同時(shí)涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，并具體將此類(lèi)案件分成三種：一是刑事附帶民事訴訟；二是民事判決的事實(shí)依賴(lài)于刑事判決；三是刑事判決的事實(shí)依賴(lài)于民事判決查明與認(rèn)定。⑧無(wú)論是“三類(lèi)說(shuō)”還是“兩類(lèi)說(shuō)”均以“法律事實(shí)”作為劃分民刑交叉案件的基礎(chǔ)。因?yàn)榉墒聦?shí)是法律關(guān)系存在和變化的根據(jù)，“是引起某種具體的法律關(guān)系實(shí)際發(fā)生、導(dǎo)致某種具體的法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)要素發(fā)生變更、或者使某種具體的法律關(guān)系歸于消滅的原因?！雹?/p>

“三類(lèi)說(shuō)”與“兩類(lèi)說(shuō)”都將“因不同的、但相互牽連的法律事實(shí)而涉及民事、刑事法律關(guān)系”的案件劃入民刑交叉的范圍。但1998年4月施行的《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開(kāi)審理”。根據(jù)該規(guī)定精神，因不同的、但相互牽連的法律事實(shí)而涉及民事、刑事法律關(guān)系的案件不屬于民刑交叉案件。民刑交叉案件應(yīng)分為以下兩種：一是疑難型，因同一法律事實(shí)涉及民事法律關(guān)系，而是否涉及構(gòu)成犯罪一時(shí)難以判斷；二是法規(guī)競(jìng)合型，因同一法律事實(shí)同時(shí)涉及民事、刑事法律關(guān)系，民事違法、刑事也違法。

筆者需要說(shuō)明以下三點(diǎn)：第一，法律事實(shí)合乎民事規(guī)定的情況下，刑事也一定合法，并不存在“民事合法、刑事卻違法”的民刑交叉情形。這涉及到“違法一元論”、“違法相對(duì)論”和“違法多元論”的選擇問(wèn)題。筆者支持違法相對(duì)論，首先，民法與刑法之間不能出現(xiàn)法系統(tǒng)內(nèi)部的沖突，否則除了會(huì)造成法律規(guī)范本身的失能之外，還將使人們因無(wú)所適從而自我設(shè)限。以“帥英騙保案”⑩為例，同一法律事實(shí)在民法規(guī)范中被評(píng)價(jià)為合法卻被刑法規(guī)范評(píng)價(jià)為犯罪將有違規(guī)范的內(nèi)部協(xié)調(diào)。此外，基于刑法的補(bǔ)充性、謙抑性以及刑罰的最后手段性，“只有在刑罰以外的其他控制手段不足以抑制該行為或者不足以保護(hù)法益時(shí)，才考慮動(dòng)用刑罰?！倍诿穹▽?duì)擾亂社會(huì)秩序的行為已經(jīng)作出相關(guān)規(guī)定并提出解決方案、“妥善”處理的時(shí)候，刑法就不應(yīng)該再干涉該種行為。也就是說(shuō)，在民事合法的情況下，不存在刑法違法的可能性。第二，民法違法，刑事也不一定違法，因?yàn)樾淌逻`法具有最嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)與民事違法保持一定的梯度。民事違法，是否具有刑事可罰性還需要在構(gòu)成要件之內(nèi)做實(shí)質(zhì)解釋。第三，民刑交叉案件以刑事違法或至少具有刑事違法的表象前提，故民事合法的情形不在討論范圍之內(nèi)。民刑交叉的可能情形具體如表1所示。

表1

民事法律關(guān)系刑事法律關(guān)系評(píng) 價(jià)合法合法無(wú)討論必要合法非法根據(jù)違法相對(duì)論,不存在此種情形違法合法與違法界限模糊討論違法違法討論

二、梳理：民刑交叉案件訴訟模式的現(xiàn)有思路

1.“先刑后民”的訴訟模式。

我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百零二條明文規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分延遲，才可以在刑事案件審判后，由同一組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！薄蹲罡叻P(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條也規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”由此確定了民刑交叉案件的現(xiàn)行訴訟模式——“先刑后民”。

“先刑后民”的訴訟模式建立在兩個(gè)理論根基之上：一是“實(shí)體關(guān)聯(lián)性理論”，二是“程序便利性理論”。如前所述，刑民交叉案件具有相同的法律事實(shí)，通過(guò)“先刑后民”的模式，首先，可以利用公訴機(jī)關(guān)強(qiáng)大的調(diào)查能力調(diào)查清楚事實(shí)，從而避免了民事案件原告因證據(jù)不足而敗訴的情形，維護(hù)了民事案件原告的利益；其次，刑訴程序秉持較嚴(yán)格的舉證責(zé)任，經(jīng)過(guò)刑事程序充分的調(diào)查取證，再進(jìn)行民事程序，可以節(jié)省大量的司法資源；再次，可以避免諸如“德隆系刑事第一案”因未采取“先刑后民”的審判模式，造成民事判決與刑事判決內(nèi)容沖突，繼而在先的一系列民事判決都需要通過(guò)審判監(jiān)督程序予以糾正的尷尬局面。

“先刑后民”的訴訟模式的初衷無(wú)疑是好的，但近幾年卻因?yàn)橐韵聨c(diǎn)而備受批評(píng)。一是忽視了民事審判程序與刑事審判程序諸多方面的不同。二是忽視了被害人的訴求。我國(guó)刑法關(guān)于犯罪的定義是“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰危害社會(huì)的行為”，從此可以看出我國(guó)更強(qiáng)調(diào)犯罪對(duì)社會(huì)的危害，相比而言，犯罪對(duì)被害人的損害一直沒(méi)有得到足夠的重視。“先刑后民”的訴訟模式剝奪了被害人的程序請(qǐng)求權(quán)，也剝奪了被害人“精神損害賠償”等實(shí)體權(quán)利。在刑事附帶民事訴訟程序中，法院的重心在于被告人的定罪量刑，對(duì)于民事原告的訴求往往不夠重視。三是“先刑后民”訴訟模式下案件的執(zhí)行率低，在很多刑事案件中，“被害人在獲得法律判決較高賠償數(shù)額的同時(shí)，卻陷于不能或者難以從被告人處獲得實(shí)際賠償?shù)木骄持??！边@是因?yàn)樾淌露ㄗ锪啃桃呀?jīng)確定的情況下，很多被告人對(duì)民事賠償?shù)姆e極性不高甚至產(chǎn)生抵觸情緒，畢竟被告方“既不會(huì)因?yàn)橘r償而在量刑方面得到明顯的‘實(shí)惠’，也不會(huì)因?yàn)榫芙^履行而在量刑方面受到懲罰”。四是由于刑事程序缺乏先予執(zhí)行的保障措施，在附帶民事判決執(zhí)行環(huán)節(jié)，被告人已將財(cái)產(chǎn)藏匿的一干二凈。五是先刑后民的訴訟模式會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力干預(yù)私生活和地方保護(hù)主義的現(xiàn)象。在我國(guó)司法實(shí)踐中，出于地方保護(hù)目的，利用刑事司法權(quán)力介入經(jīng)濟(jì)糾紛，從而干預(yù)民事案件，最終實(shí)現(xiàn)“以刑止民”目的的案件屢見(jiàn)不鮮。六是“先刑后民”的訴訟模式往往為被害人所利用。被害人覺(jué)得民事手段不足以保護(hù)自己的權(quán)益，故向公安機(jī)關(guān)要求立案。這無(wú)疑會(huì)使得一些人“通過(guò)社會(huì)輿論‘綁架’司法機(jī)關(guān)……而刑民交叉案件一旦進(jìn)入到刑事司法程序，就像交通工具進(jìn)入到高速公路一樣，不能任意變道，不能隨意停車(chē)，更不能開(kāi)倒車(chē)，只能往前走”。七是不利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的落實(shí)，犯罪人有一些法定或酌定從輕情節(jié)，如前所述被害人得不到賠償?shù)那闆r下，對(duì)依法從輕的判決也堅(jiān)決不認(rèn)同。在部分案件中會(huì)出現(xiàn)不要錢(qián)只要命的現(xiàn)象，從而“要求判處被告人法定最高刑。導(dǎo)致寬嚴(yán)相濟(jì)的形勢(shì)政策不能有效落實(shí)，給一審及二審法院甚至最高法院死刑復(fù)核帶來(lái)了巨大壓力”。八是社會(huì)效果不佳，以吳英案為例，“被害人們”都認(rèn)為自己并沒(méi)有受害，而先刑后民模式卻不顧他們的聲音，將吳英和“被害人們”都逼上了絕境，本來(lái)通過(guò)正常經(jīng)營(yíng)完全可以?xún)斶€的欠款反而因?yàn)樾淌鲁绦虻摹安榉狻钡却胧┏蔀榕萦啊?/p>

2.民刑并行的訴訟模式。

在先刑后民模式屢屢受挫的情況下，有學(xué)者提出民刑并行的訴訟模式，旨在克服上述弊端。民刑并行模式無(wú)疑給予了被害人先刑后民制度所不能給與的程序選擇權(quán)，但在筆者看來(lái)，民刑并行并未解決“先刑后民”所帶來(lái)的民事執(zhí)行難問(wèn)題。

被告人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，他們也會(huì)衡量積極配合執(zhí)行所給自己帶來(lái)的好處。民刑并行模式將民事案件與刑事案件完全獨(dú)立開(kāi)來(lái)，在民事賠償不能給與被告人定罪或量刑上的好處之時(shí)，被告人賠償?shù)姆e極性也不會(huì)高，民事判決將必定成為“空判”，而總是“打白條”的民事賠償將有害于司法權(quán)威與公信力。在此背景下，一些看似出人意料的做法，也可以說(shuō)是合乎情理了——很多法官根據(jù)被告人的賠償能力來(lái)反推判決金額。

三、選擇：“先民后刑”的優(yōu)勢(shì)

筆者認(rèn)為“先民后刑”的訴訟模式相比而言是比較明智的選擇。“先民后刑”除了能明顯地給與被害人民事權(quán)益更多的關(guān)注外，還具有如下優(yōu)勢(shì)：

1.“先民后刑”模式有助于確定權(quán)屬，是正確適用刑事法律的前提。

典型如知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件具有較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性，只有先通過(guò)民事審判才能確定是否存在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)。除此之外很多民事確權(quán)案件，也只有先通過(guò)民事審判確定權(quán)屬，才能正確適用刑事法律。例如，2010年5月至10月間，被告人周有文、陳巧芳以非法占有為目的，假借購(gòu)買(mǎi)二手房，先向被害人A支付購(gòu)房首付款，謊稱(chēng)向銀行貸款支付購(gòu)房余款，騙取被害人的房產(chǎn)過(guò)戶(hù)后，將房產(chǎn)抵押給B借款，所得款項(xiàng)用于償還個(gè)人欠款及揮霍。

對(duì)物權(quán)的理解不同，會(huì)給司法判決帶來(lái)極大的差異。如果認(rèn)為被害人包括賣(mài)房人A和抵押權(quán)人B，周有文、陳巧芳并無(wú)交付剩余房款的目的，受欺騙交付房產(chǎn)的A是被害人，而B(niǎo)在不知房產(chǎn)真實(shí)情況下借款給行為人，有可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，故也是詐騙罪的被害人，則抵押權(quán)人B與賣(mài)房人A就有可能按照損失的比例受償；若認(rèn)為被害人為抵押權(quán)人B，因?yàn)锳可以依據(jù)詐騙罪的刑事判決書(shū)追回房產(chǎn)，這樣A無(wú)損失，而B(niǎo)的抵押權(quán)受到了損害，則房產(chǎn)被賣(mài)房人A追回，抵押權(quán)人B無(wú)法通過(guò)房產(chǎn)受償，這會(huì)架空抵押權(quán)的物權(quán)意義，打破善意第三人B對(duì)正常交易秩序的信賴(lài)；若認(rèn)為被害人為賣(mài)房人A，因?yàn)榈盅簷?quán)合法有效，抵押權(quán)人B并無(wú)損失，而賣(mài)房人A則因無(wú)法追回剩余房款而遭受損失。

由此可見(jiàn)，民事上的確權(quán)對(duì)刑事案件的判決具有重要的影響，它不僅會(huì)影響被告人犯罪數(shù)額的計(jì)算，還會(huì)影響被害人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)程度。一些權(quán)屬認(rèn)定案件唯有通過(guò)民事的專(zhuān)業(yè)審判才能防止刑事判決中出現(xiàn)對(duì)民事領(lǐng)域一些關(guān)鍵問(wèn)題的誤讀。筆者并不是認(rèn)為刑事法官?zèng)]有能力審理民事案件，只是長(zhǎng)期從事刑事工作必然會(huì)影響他們的思維模式，而將刑事思維帶到民事審判中無(wú)疑是有百害而無(wú)一利的，我們不得不謹(jǐn)慎！可能會(huì)有讀者反問(wèn)，國(guó)外法官不分刑事民事，他們刑事民事案件都審，為什么沒(méi)有問(wèn)題？筆者認(rèn)為，這主要和國(guó)外的訴訟模式和律師素質(zhì)有關(guān)，“律師是專(zhuān)業(yè)的，肯定是他們代理的案件領(lǐng)域的專(zhuān)家。法官的任務(wù)是充分分析和判斷律師的理由”。而在我國(guó)，律師素質(zhì)還有待提高，且對(duì)抗制的訴訟模式常常流于形式，在這種情況下，如果再不能保證法官的專(zhuān)業(yè)性，案件的審理質(zhì)量將令人擔(dān)憂(yōu)。

2.“先民后刑”有助于遏制“重刑主義”。

我國(guó)古代便有“諸法合體”“重刑輕民”的傳統(tǒng)。即使是民事案件，也往往用刑罰來(lái)制裁。如秦律針對(duì)不孝的行為規(guī)定“免老告人以不孝，謁殺?！苯谶@樣的法制文化傳統(tǒng)，我國(guó)現(xiàn)在的中國(guó)刑事司法仍有明顯的入刑傾向。“在我國(guó)傳統(tǒng)觀念中，刑事訴訟并非旨在解決國(guó)家與被追訴人之間的糾紛，而是旨在查明和確定被追訴人的刑事責(zé)任。刑事訴訟很大程度上被異化為治罪的過(guò)程?！痹凇跋刃毯竺瘛被颉懊裥滩⑿小蹦Ｊ较拢幱谀：貛У囊呻y型案件很可能就在“重刑主義”“入刑傾向”的影響下步入定罪的軌道，并且難以脫罪。“重刑主義”的影響并不是聳人聽(tīng)聞。大學(xué)生黃靜因購(gòu)買(mǎi)了一臺(tái)有問(wèn)題的華碩筆記本電腦，在與華碩公司溝通過(guò)程中，黃靜的代理人周成宇要求華碩公司賠償500萬(wàn)美元。此后，華碩公司向警方報(bào)案稱(chēng)其受到敲詐勒索。2006年3月7日，當(dāng)事人黃靜及周成宇被刑事拘留并被批準(zhǔn)逮捕。黃靜正常的維權(quán)行為卻被當(dāng)作敲詐勒索！“帥英騙保案”中保險(xiǎn)合同按照民法規(guī)定是合法的，帥英卻被以“保險(xiǎn)詐騙罪”的罪名起訴，同樣的案例還有很多。

從這些事實(shí)中我們可以看出我國(guó)司法實(shí)踐中存在的將民事案件犯罪化的傾向。有學(xué)者將刑法比作火車(chē)，刑訴法比作鐵軌，旨在告訴人們刑訴法是刑法的輔佐。但筆者認(rèn)為，刑訴法的方向?qū)⒁龑?dǎo)刑法的發(fā)展，就如火車(chē)縱然可以選擇疾馳抑或停靠，但它都只能在鐵軌鋪延的范圍內(nèi)前行，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，訴訟模式的選擇在一定程度上將影響刑事案件的審理。而先民后刑的程序有助于冷卻刑事處罰的熱念。一些表面上符合刑法構(gòu)成要件的行為，如果遵循先刑后民的程序，可能會(huì)如前所述出現(xiàn)“進(jìn)刑事訴訟程序容易，出刑事訴訟程序難”的局面，而先民后刑的訴訟程序則有助于過(guò)濾掉一些表面上符合構(gòu)成要件，實(shí)則不具有刑事可罰性的行為，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性。

四、回應(yīng)：“先民后刑”程序具有理論上的正當(dāng)性

在我國(guó)的學(xué)界對(duì)“先民后刑”的訴訟模式存在著一些質(zhì)疑，其主要有以下兩個(gè)方面。

1.是否會(huì)導(dǎo)致大量有罪的人逃避刑事責(zé)任。

“先民后刑”模式引發(fā)的最大憂(yōu)慮是：會(huì)導(dǎo)致大量有罪的人逃避刑事責(zé)任嗎？筆者認(rèn)為問(wèn)題的答案是否定的。

“先民后刑”模式過(guò)濾掉的只是一些雖符合構(gòu)成要件，但社會(huì)危害性不大，處罰必要性較弱的行為。處罰刑事案件主要有兩方面的理由：一是，行為侵害了被害人的法益；二是，行為違反了刑法規(guī)范，觸及了國(guó)家權(quán)威。此前，我們一直更側(cè)重的是對(duì)行為對(duì)國(guó)家權(quán)威的侵犯，但現(xiàn)在我們也應(yīng)給與被害人更多的關(guān)注。在自訴案件中，如被害人能在民事程序中得到滿(mǎn)意的賠償不再提起刑事訴訟，本就沒(méi)有正當(dāng)性的疑問(wèn)。在公訴案件中，如果行為人能對(duì)被害人利益進(jìn)行最大程度的彌補(bǔ)，能夠?qū)Ρ缓θ苏嬲\(chéng)悔過(guò)并取得了被害人的諒解，降低了特殊預(yù)防必要性。在此種情形下，將罪與非罪界限模糊的那部分案件做非罪化處理又有何不可呢？

有學(xué)者可能會(huì)質(zhì)疑“先民后刑”模式可能會(huì)有違罪刑法定原則，他們擔(dān)心很多民刑交叉案件在經(jīng)過(guò)民事程序后，就不再進(jìn)入刑事程序，從而導(dǎo)致大量的罪行逃避刑事處罰。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的。無(wú)論刑法學(xué)還是法學(xué)都難言精確并不是所有的行為在認(rèn)定罪與非罪方面都一清二楚、毫無(wú)爭(zhēng)議。以許霆案為例，“罪與非罪”、“此罪與彼罪”，實(shí)務(wù)界與理論界分歧不斷，除此之外，很多疑難案例都是明證。在處理這類(lèi)民刑交叉案件時(shí)，將一部分雖具有刑事違法性，但不具有刑事可罰性的行為通過(guò)民事程序過(guò)濾在犯罪之外，本就是罪刑法定的應(yīng)有之意。因?yàn)樽镄谭ǘㄖ髁x的含義是法無(wú)明文規(guī)定不為罪不處罰，且法有規(guī)定未必處罰。對(duì)于法官而言“判斷對(duì)錯(cuò)只是前提，有時(shí)還必須像社會(huì)學(xué)家甚至政治家那樣，跳出法律本身，考量更多利弊?！睒?gòu)成要件這些刑法內(nèi)規(guī)范因素的認(rèn)定可以解決大多數(shù)刑法案例，但在處理刑法疑難案件，典型如民刑交叉案件時(shí)，一些刑法外的規(guī)范要素、非規(guī)范要素也發(fā)揮著關(guān)鍵作用。如僵硬地恪守罪刑法定原則，很多民刑交叉案件都是符合刑法構(gòu)成要件的，但如堅(jiān)持刑法謙抑性主義，很多民刑交叉案件就沒(méi)有必要?jiǎng)佑眯塘P。須知刑法是國(guó)家權(quán)威的體現(xiàn)，如果我們只執(zhí)意于在刑法給定的框架內(nèi)思考，就無(wú)異于鉆進(jìn)了死胡同。如果我們不去考慮刑法處罰的正當(dāng)性、不去探尋刑法之外的處理手段，就像站在“法的門(mén)外”的鄉(xiāng)下人習(xí)慣了等待和懇求、甚至不去考慮其他出路，如果我們只懂得做固有秩序的守護(hù)者，就永遠(yuǎn)無(wú)法推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步，便只會(huì)使得“權(quán)力關(guān)系充分內(nèi)化，權(quán)威達(dá)到極致，無(wú)權(quán)者的卑賤意識(shí)達(dá)到極致。”因此，筆者認(rèn)為，民刑交叉案件只會(huì)過(guò)濾掉符合構(gòu)成要件，但刑事可罰性不大的行為，在此情況下，我們堅(jiān)持刑法謙抑性主義，少用、慎用甚至不動(dòng)用刑罰是正確的。畢竟，我們不能寄望刑法體系太深，法律外的防阻或許更為重要。

2.是否會(huì)導(dǎo)致“以錢(qián)買(mǎi)刑”的不平等現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，“先民后刑”制度并不會(huì)導(dǎo)致“以錢(qián)買(mǎi)刑”以及“刑法面前的人人不平等”。

首先，法官在定罪量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重考慮被害人的悔過(guò)態(tài)度，賠償金錢(qián)的數(shù)額不是關(guān)鍵，關(guān)鍵的是被告人的悔過(guò)態(tài)度。在行為人竭盡全力仍不能滿(mǎn)足被害人之時(shí)，法官也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其真誠(chéng)悔過(guò)，減少了特殊預(yù)防必要性；如果行為人家財(cái)萬(wàn)貫，卻為了減刑而將錢(qián)財(cái)“施舍”給被害人，法官當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有悔過(guò)心理。從寬處理抑或不予起訴，由此可見(jiàn)，花錢(qián)與減刑之間，并無(wú)對(duì)應(yīng)關(guān)系。例如，一個(gè)家境貧窮的交通肇事嫌疑人盡最大能力籌集欠款賠償受害人也應(yīng)獲得定罪量刑方面的相應(yīng)寬緩。畢竟先民后刑制度旨在通過(guò)促成民事的和解來(lái)?yè)Q得刑事的輕緩，而“和解”并不是單單經(jīng)濟(jì)賠償所能換來(lái)的。如果擔(dān)心先民后刑模式導(dǎo)致以錢(qián)買(mǎi)刑現(xiàn)象，可以通過(guò)不斷規(guī)范、完善量刑制度，嚴(yán)格控制量刑幅度加以規(guī)避。

其次，所謂“先民后刑”的訴訟模式可能會(huì)導(dǎo)致“刑法面前的人人不平等”并不具有說(shuō)服力。根據(jù)案例統(tǒng)計(jì)，經(jīng)濟(jì)案件占了民刑交叉案件的絕大多數(shù)，但是眾所周知，成王敗寇的鐵則在當(dāng)今社會(huì)依然適用，同樣的“擦邊球”行為，成功者會(huì)被當(dāng)作社會(huì)的前沿力量，樹(shù)為榜樣，失敗者卻可能就被當(dāng)成反面典型而鋃鐺入獄。因此，從社會(huì)發(fā)展的角度，對(duì)一些能夠活躍經(jīng)濟(jì)的民間融資等行為并沒(méi)有入罪的必要。何況對(duì)于經(jīng)濟(jì)類(lèi)案件，被害人更關(guān)心的是自己被騙走的資金能否追回以及何時(shí)追回，其主要欲求是經(jīng)濟(jì)賠償，而非刑事處罰。如果擔(dān)心先民后刑模式會(huì)導(dǎo)致以錢(qián)買(mǎi)刑現(xiàn)象，可以對(duì)民刑交叉案件進(jìn)行分類(lèi)，區(qū)分經(jīng)濟(jì)案件這類(lèi)道德性弱的案件與人身傷害這類(lèi)道德性強(qiáng)的案件，在量刑幅度上做出不同的規(guī)定。

再者，絕對(duì)的平等只是一個(gè)虛無(wú)縹緲的幻想罷了。人們往往只看到自己想看到的，對(duì)自己不在意的卻屢屢視而不見(jiàn)。因此，筆者認(rèn)為，即使在制度尚未完全完善前，即使造成一些不平等，也是在可包容的范圍內(nèi)?！凹偃缒骋槐桓嫒说拇_沒(méi)有民事賠償能力，而且經(jīng)過(guò)求親告友、多方借貸也無(wú)力賠償被告人的經(jīng)濟(jì)損失，而另一被告人則積極地履行了賠償義務(wù)，法院對(duì)前者固然不應(yīng)從重量刑，但為什么不可以對(duì)后者從輕量刑呢？”為了追求同罪同罰的處理結(jié)果，導(dǎo)致部分能夠得到賠償?shù)谋缓θ瞬荒艿玫奖缓θ说馁r償也難說(shuō)公正吧！

注釋?zhuān)?/p>

①楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評(píng)》[J]，《法治研究》，2014年第9期，第64～74頁(yè)。

②江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》[J]，《法商研究》，2005年第4期，第31～36頁(yè)。

③陳瑞華：《社會(huì)科學(xué)方法對(duì)法學(xué)的影響——在北大法學(xué)院博士生〈法學(xué)前沿〉課上的演講》[M]，《北大法律評(píng)論》(第8卷第1輯)，北京大學(xué)出版社，2007年，第221頁(yè)。

④楊興培：《刑民交叉案件的類(lèi)型分析和破解方法》[J]，《東方法學(xué)》，2014年第4期，第2～9頁(yè)。

⑤⑦劉宇：《民刑關(guān)系要論》[D]，吉林大學(xué)2007年博士論文，第315頁(yè)；江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機(jī)制研究》[J]，《法商研究》，2005年第4期，第31頁(yè)。

⑥⑧何帆：《民刑交叉案件審理的基本思路》[M]，中國(guó)法制出版社，2007年，第28～29頁(yè)。

⑨姚建宗：《法律學(xué)——一般法律科學(xué)》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006年，第205頁(yè)。

⑩投保人帥英是四川省達(dá)州市渠縣有慶鎮(zhèn)財(cái)政所會(huì)計(jì)，于1998年和2000年為其母向中國(guó)人壽渠縣分公司投?？祵幗K身壽險(xiǎn)?？祵庪U(xiǎn)的合同約定：凡年齡70周歲以下，身體健康者均可作為被保險(xiǎn)人。而1998年帥英之母實(shí)際上已有77歲，其母在鄉(xiāng)鎮(zhèn)府的私人戶(hù)口由于其他私人原因在其投保前改小了23歲，帥英在第一次投保時(shí)曾問(wèn)過(guò)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員，業(yè)務(wù)員說(shuō)按戶(hù)口所載年齡填即可，第二次投保時(shí)業(yè)務(wù)員則讓她按照第一份保單的內(nèi)容填，就這樣已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)承保年齡，2003年帥英母親病故，渠縣分公司進(jìn)行理賠調(diào)查，帥英再次修改母親入黨申請(qǐng)書(shū)上的年齡，從而順利得領(lǐng)導(dǎo)保險(xiǎn)公司給付的死亡賠償金27萬(wàn)元，同年7月中國(guó)人壽四川省分公司收到十多個(gè)具名舉報(bào)，說(shuō)帥英之母年齡有假，保險(xiǎn)公司遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)以涉嫌保險(xiǎn)詐騙罪將帥英緝捕歸案。

〔責(zé)任編輯：郭嘉〕

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