賈迎軍

（河北省殘疾人聯(lián)合會就業(yè)服務中心，河北石家莊050081）

國外殘疾人就業(yè)立法實踐對我國的啟示

賈迎軍

（河北省殘疾人聯(lián)合會就業(yè)服務中心，河北石家莊050081）

殘疾人就業(yè)是殘疾人的一項基本權利，是實現(xiàn)生存與發(fā)展、改善生活水平、平等參與社會活動、共享物質文化成果的基本途徑。當前，我國殘疾人立法工作推進較為緩慢，立法層級不高，相關機構建設也不健全。借鑒美、英、日等國經(jīng)驗，加強殘疾人就業(yè)立法，完善相關政策法規(guī)是保護和促進殘疾人就業(yè)的重要措施，也是社會文明、公平的具體體現(xiàn)。

殘疾人就業(yè)；立法；合理便利原則；競業(yè)限制；反歧視；適格制度；司法救濟；舉證

自有人類，就有殘疾人，殘疾是人類社會發(fā)展進程中不可避免要付出的一種社會代價。①殘疾從來不是孤立的社會現(xiàn)象，也不是殘疾者自身的問題，殘疾是一種社會關系的組成和一種社會現(xiàn)實的存在。正確認識和解決殘疾人問題是人類文明和社會進步的一個標尺，也是社會和政府的責任。

我國各類殘疾人數(shù)達到8 296萬多人，占總人口的6.34%，②即大約每16個人中就有1位殘疾人；殘疾人家庭共約有7 050萬戶，占全國家庭總戶數(shù)的17.80%，即接近每6個家庭中就有1個殘疾人家庭。

就業(yè)是殘疾人的一項基本人權，是實現(xiàn)殘疾人生存權、發(fā)展權的重要基礎，是保障和改善殘疾人生活的重要途徑，是促進經(jīng)濟社會協(xié)調發(fā)展的客觀需要。加強立法是促進殘疾人就業(yè)的重要手段。世界上已有170多個國家和地區(qū)制定了有關保障殘疾人權益的法律，其中對殘疾人就業(yè)都有明確的規(guī)定。對國際殘疾人就業(yè)立法進行深入系統(tǒng)地研究，充分借鑒吸收先進經(jīng)驗，探討我國現(xiàn)行殘疾人就業(yè)立法及政策存在問題并提出優(yōu)化建議，對促進我國殘疾人就業(yè)有著積極意義。

一、各國殘疾人就業(yè)立法的主要特點

根據(jù)世界衛(wèi)生組織不完全統(tǒng)計，目前在世界61億人口中，殘疾人的比例約占10%，實際人數(shù)達6.1億人，其中年齡在15~64歲的勞動人口達3.86億人。據(jù)國際勞工組織不完全統(tǒng)計，目前全世界大約有3億多殘疾人實現(xiàn)了不同形式的就業(yè)，但在已從業(yè)的3億多殘疾人中，絕大多數(shù)人從事的是缺乏保障的、低報酬的、非正規(guī)的和不充分的靈活就業(yè)。為進一步降低殘疾人失業(yè)率，無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家，都不斷通過立法促進殘疾人就業(yè)，其立法概括起來有以下特點。

（一）體系完備與措施配套

目前很多國家在殘疾人就業(yè)立法方面形成了比較完備的體系，例如，美國從20世紀下半葉開始，形成了一批保護弱勢群體權益的法律。美國當前的殘疾人就業(yè)立法體系主要包括以憲法為基礎，以《康復法案》《美國殘疾人法案》《民權法案》《平等工資法案》《反就業(yè)年齡歧視法案》為主要框架，以各州促進殘疾人就業(yè)立法為補充。其中，《康復法案》于1973年頒布實施，這是在聯(lián)邦法律中首次出現(xiàn)反殘疾歧視條款，首次在社會福利層面禁止對殘疾人實行就業(yè)歧視。法案明確規(guī)定，聯(lián)邦各部門、業(yè)務合作機構以及使用聯(lián)邦資金的單位禁止對殘疾人有歧視行為，而且要積極安置殘疾人就業(yè)，提供無障礙的便利條件。

1944年，英國頒布實施了《殘疾人就業(yè)法》。其中規(guī)定，雇工達到或超過20人的單位雇用殘疾人的比例不得低于3%。此后，英國還建立了殘疾人信息登記系統(tǒng)，成立了專門的殘疾人就業(yè)服務機構，即殘疾人職業(yè)咨詢委員會，發(fā)現(xiàn)有適當?shù)目杖睄徫?，可協(xié)調幫助安排殘疾人就業(yè)。

日本對殘疾人就業(yè)促進的立法始于1970年日本頒布的《身心殘疾人對策基本法》，1993年，該法名稱被修改為《殘疾人基本法》（2004年又進行了修訂），這部法律是日本保障殘疾人權益的基本法，從原則上確立了殘疾人就業(yè)權應當受到社會的承認和保護。1985年，日本頒布實施了《殘疾人雇用促進法》，而后又進行了多次修訂，特別是2005年，日本又頒布了《關于對部分促進殘疾人就業(yè)法律的修訂案》，將以往被排斥在外的精神殘疾人納入了就業(yè)范圍，使更多的殘疾人能夠實現(xiàn)就業(yè)，參與社會。

韓國有各類殘疾人214萬人，約占全國人口總數(shù)量的4.59%。③韓國促進殘疾人就業(yè)的法律體系主要包括：《殘疾人福利法》《禁止歧視殘疾人及其權利救濟法》《殘疾人雇傭促進及職業(yè)康復法》《殘疾人特殊教育法》《加強殘疾人、老年人、孕婦便利保障法》《清除信息差距法》。1981年，韓國頒布實施了《身心殘疾人福利法》，到2007年修改《殘疾人福利法》，期間這部法律共進行了14次修訂。1999年的修改重新界定了殘疾概念，擴大了殘疾保障范圍。2007年，韓國頒布了《禁止歧視殘疾人及其權利救濟法》（以下簡稱《禁止歧視法》）。這部法律的頒布是韓國殘疾人權益保障和反就業(yè)歧視的里程碑。

為促進殘疾人就業(yè)法律法規(guī)的落實，很多國家都制定實施了配套措施。2004—2006年，德國聯(lián)邦勞動社會保障部組織了“工作無障礙運動”，由聯(lián)邦勞動社會保障部協(xié)調和牽頭，聯(lián)邦公共就業(yè)服務機構、雇主工會、殘疾人組織協(xié)會、殘疾人融合委員會等相關機構聯(lián)合發(fā)起和參與，為殘疾人提供職業(yè)技能培訓、就業(yè)服務以及庇護性工作場所，使殘疾人能夠更好地參與社會生活，實現(xiàn)就業(yè)。④

（二）消除歧視與合理便利

消除歧視是國外殘疾人就業(yè)立法的重要特征，也是立法完善的重要標志。

《美國殘疾人法案》規(guī)定：任何單位不得對一個可以勝任崗位的殘疾人在雇用、雇用期限、晉升、辭退、培訓等待遇方面因其殘疾而進行歧視，并具體指出，以下行為構成歧視:一是沒有為一位具備勝任資格的殘疾人求職者或者員工就其身體或者精神方面的殘疾進行合理調整，除非能夠由相關機構證明該調整將會過度增加其商業(yè)成本;二是不雇傭原本合格的殘疾應聘者，如果這種拒絕是需要為應聘人員提供身體或者精神損傷的合理調整⑤。平等雇用適合崗位要求殘疾人制度向全社會表明，對符合工作要求的殘疾人在就業(yè)的任何環(huán)節(jié)的歧視都是非法的。法案還規(guī)定，社會提供的所有服務項目和公共設施，都要保障殘疾人能夠無障礙共享。

1995年，英國頒布了《反殘疾歧視法》（Disability Discrimination Act，DDA）（2005年，英國又對《反殘疾歧視法》進行了修訂），涉及的范圍廣泛，條法細致、規(guī)定明確。DDA規(guī)定，任何人如果對殘疾人有下列舉動則視為有歧視行為：因對方是殘疾人而與正常人區(qū)別對待；無法證明以上被認定的歧視行為是有合理原由的。⑥殘疾人有工作的權利，雇主也有義務改善在崗殘疾員工的工作環(huán)境，保證殘疾人不會因工作安排或無法適應具體的工作環(huán)境而受到歧視。這為殘疾人得到正常教育，從而較順利地實現(xiàn)就業(yè)提供了保障。

《加拿大人權法》對就業(yè)歧視作出了具體界定，從直接和間接兩方面明確了哪些行為屬于歧視。澳大利亞《殘疾歧視法》中對公共機構和私營企業(yè)中每類職業(yè)可能發(fā)生的歧視進行了詳細列舉，如在雇用、薪金、福利、培訓、晉升、解雇等環(huán)節(jié)進行不同標準的對待，包括合伙創(chuàng)辦企業(yè)中是否因合伙同伴的缺陷而對其存在歧視。

韓國《禁止歧視殘疾人及其權利救濟法》將禁止歧視的對象分為以下幾類：殘疾人、代理或輔助殘疾人的人員、器具和服務犬。明確規(guī)定，禁止以下四種歧視行為：即直接歧視、間接歧視、拒絕提供合理便利、廣告歧視。該部法律還確立了六個禁止歧視的領域：就業(yè)、教育、購物及勞務、司法行政、母性權及父性權、性、家庭及福利設施和健康權等。法律還針對禁止歧視女性殘疾人、殘疾兒童和精神殘疾人作了專門規(guī)定。

要求提供“合理便利”是反殘疾就業(yè)歧視立法中的特色原則，也是國外殘疾人就業(yè)立法的另一重要特征。這項原則最早在美國提出，而后被世界上很多國家的殘疾人就業(yè)立法所采用。《美國殘疾人法案》規(guī)定⑦：用人單位要采取以下措施：（1）改造現(xiàn)有設備或者裝置，使殘疾人可以接近和安全操作；（2）通過對工作程序和工作日程的調整和修訂及采取非全日制工作、分配到其他空缺崗位等方式，使殘疾人便于工作；（3）對考試、培訓教材和相關政策等作出適合殘疾人的調整或修改；（4）為需要的殘疾員工提供合格的朗讀者或者口譯者；（5）公交部門要為那些無法利用現(xiàn)有正常公交線路的殘疾人提供補充性的輔助公交服務；（6）針對有視覺、聽力及感覺損傷的人，提供輔助性公共設施；（7）為殘疾人提供其他類似便利措施。

“合理便利”原則充分考慮了殘疾人的個體差別和特殊需要，規(guī)定用人單位有責任和義務為殘疾人在工作中提供合理便利，對生產(chǎn)生活設施設備進行無障礙改造，如為肢體殘疾人提供輪椅，鋪設無障礙坡道；為視力殘疾人提供導讀員，鋪設盲道；為聽力殘疾人提供手語翻譯；在生產(chǎn)場所和洗手間安裝無障礙設施等。合理便利原則的核心在于用人單位作出區(qū)別對待，以保障殘疾人享有平等的就業(yè)機會，而不是平等的對待。⑧

（三）專設機構與競業(yè)限制

很多國家為保護和促進殘疾人就業(yè)，都設立了專門機構來促進實施和檢查監(jiān)督殘疾人工作。這類機構主要包括二大類，一是政府職能機構；二是殘疾人就業(yè)服務機構。

政府職能機構設置方面以美國為例，美國政府設置了與殘疾人就業(yè)相關的三大模塊，分別為美國殘疾人委員會、平等就業(yè)委員會、勞工部直屬的殘疾人就業(yè)政策辦公室。除殘疾人就業(yè)政策辦公室外，美國勞工部還下設了多個機構，用來促進、監(jiān)督殘疾人平等就業(yè)條款的執(zhí)行?，F(xiàn)將美國殘疾人就業(yè)三大機構模塊、勞工部直屬機構主要職責進行歸納（見表1、表2）。

表1 美國促進殘疾人就業(yè)三大機構模塊及其主要職責⑨

表2 美國勞工部直屬促進殘疾人就業(yè)的機構及其職責⑩

除美國外其他國家也都成立了相應政府機構保障殘疾人就業(yè)權益。如英國根據(jù)《傷殘歧視法案》成立了殘疾人權益委員會（Disability Rights Commission），工作職責為消除對殘疾人的歧視，保障殘疾人就業(yè)等合法權益。與此類似，法國成立了反歧視促平等高級公署；德國成立了聯(lián)邦反歧視局；奧地利成立了平等待遇委員會；加拿大成立了人權委員會；澳大利亞成立了人權和平等委員會；芬蘭成立了平等委員會并設平等監(jiān)察專員。

為在激烈的市場競爭中保護殘疾人福利企業(yè)，使其得以生存和發(fā)展，很多國家都出臺了競業(yè)限制規(guī)定，對殘疾人福利企業(yè)進行專產(chǎn)專營保護和稅收優(yōu)惠。如南斯拉夫規(guī)定，信號燈、汽車燈、手套、勞保服裝等38種產(chǎn)品為殘疾人福利企業(yè)或庇護工場專產(chǎn)產(chǎn)品，其他社會企業(yè)未經(jīng)準許不能生產(chǎn)和參與市場競爭。韓國和中國臺灣地區(qū)規(guī)定，只有視力障礙者才能從事按摩行業(yè)。中國香港專門規(guī)定公共機構需要辦公用品時要優(yōu)先從殘疾人企業(yè)購買。還有一些國家對殘疾人庇護性工場從原材料供應、生產(chǎn)設備供應和運輸工具方面給予扶持。

（四）規(guī)定比例與經(jīng)濟代償

殘疾人問題是社會問題，促進殘疾人就業(yè)是全社會的共同責任。很多國家在殘疾人就業(yè)立法中都通過強調公共機構和雇主社會責任，規(guī)定安置比例來體現(xiàn)了這一理念。英國是世界上第一個在立法中規(guī)定按比例安排殘疾人就業(yè)的國家。1944年，英國為保障殘疾人就業(yè)，頒布實施了《殘疾人就業(yè)法案》，其中規(guī)定，雇工達到或超過20人以上的企業(yè)，必須要雇用不低于3%的殘疾人。雖然這一立法措施在當時達到理想效果，但強調雇主的社會責任，按比例安排殘疾人就業(yè)這一立法理念逐漸被世界各國普遍接受。美國、德國、法國、俄羅斯、意大利、奧地利、荷蘭、西班牙、比利時、日本、韓國、印度等國家都先后在殘疾人就業(yè)立法中設立了按比例安排殘疾人就業(yè)的條款。

美國規(guī)定企業(yè)應安排不低于員工總數(shù)3%的殘疾人就業(yè)。美國《康復法案》規(guī)定，聯(lián)邦部門在與相關業(yè)務關聯(lián)機構訂立超過10 000美元的購買合同時，在合同中必須明確規(guī)定:對方在雇用員工履行合同時，必須采取實質性行動，雇用適合崗位要求的殘疾人?！犊祻头ò浮返?04條規(guī)定，適合崗位要求的殘疾人不受歧視，不得因其殘疾而在任何使用聯(lián)邦財政資金的項目或者活動中，受到歧視，被排除參與、剝奪正當獲益。法案還專門規(guī)定，對于雇員超過50名以上（含50名）并獲得超過50 000美元政府采購合同的用人單位，需書面提供的反就業(yè)歧視方案。?

日本《殘疾人雇用促進法》中，具體明確了“殘疾人安置率制度”“殘疾人雇用保障金制度”“支持殘疾人居家就業(yè)制度”。殘疾人安置率制度明確了用人單位安排殘疾人就業(yè)的責任。其中規(guī)定，雇工在56人以上的民間一般企業(yè)必須安排不低于職工總數(shù)1.8%的殘疾人就業(yè)；雇員在48人以上的公共單位（如日本郵政公司、行政法人等）和國家及地方行政機關、團體應安排不低于職工總數(shù)2.1%的殘疾人就業(yè)。對安排達不到規(guī)定比例的單位，征收“殘疾人雇用保障金”。

韓國《關于促進殘疾人雇傭平等的法律》規(guī)定，雇員在50人以上的企業(yè)應安排不低于其雇員總數(shù)2%的殘疾人，低于2%的單位要繳納殘疾人雇傭調整金，超過這一比例安置的單位可以得到殘疾人雇傭獎勵金。國家及地方公共機構義務安排殘疾人就業(yè)的比例為3%，當這些單位在職殘疾人的比例低于3%時，就要公開招錄更多的殘疾人，直到達到比例為止。

現(xiàn)將歐盟部分國家和日本按比例安排殘疾人就業(yè)情況進行歸納，詳見表3、表4。

表3 歐盟國家按比例就業(yè)規(guī)定?

表4 日本按比例安排殘疾人就業(yè)規(guī)定?

（五）適格制度與雇主抗辯?

適格制度是美國在《康復法案》中首次提出，在《美國殘疾人法案》中作出明確規(guī)定。適格指殘疾人具有能夠適合應聘工作要求的職業(yè)資格。適格即應雇用，否則就構成歧視。適格制度是殘疾人就業(yè)立法的一項創(chuàng)舉，很好地界定了在殘疾人就業(yè)過程中是否受到歧視的問題。在實際中，有時難以判別是用人單位因為殘疾歧視拒絕聘用殘疾人還是殘疾求職者確實不符合崗位要求。適格制度可以較好地解決這一問題。判別殘疾人是否適格的基本標準有兩個：一個是否具備崗位要求的相關條件；二是是否會對他人安全構成直接威脅。在司法實踐中，正確判斷是否具備崗位要求是關鍵，在美國履行這一職責的為平等就業(yè)委員會，委員會根據(jù)雇主對工作崗位職責的判斷、招聘廣告上的書面要求、社會對某一崗位要求的公允評價標準、應聘雇員的殘疾對工作影響程度等進行綜合判別。適格制度促進了殘疾人平等就業(yè)，也根據(jù)實際情況兼顧了雇主利益，是殘疾人就業(yè)立法中的一個創(chuàng)舉。

美國在殘疾人就業(yè)立法中，還充分考慮了資方利益，允許雇主提出不雇傭殘疾人且不構成歧視的抗辯理由。當殘疾人應聘者或者在職殘疾員工提出受到歧視申訴時，雇主可以根據(jù)法律規(guī)定的合法抗辯理由說明其行業(yè)的合法性。《美國殘疾人法案》規(guī)定的雇主合法抗辯理由有以下幾個:一是應聘者職業(yè)資格的真實性不能可靠確定；二是會給企業(yè)帶來過度負擔（雇用殘疾員工后可能給企業(yè)造成經(jīng)濟上的過度成本和花銷，造成經(jīng)營者的過度負擔）；三是宗教信仰的豁免權（職業(yè)活動是建立在一定宗教信仰基礎上的，而且基于宗教信仰的差別待遇是工作性質和工作環(huán)境的要求）；四是在食品加工和服務業(yè)不雇用有傳染病者。

二、我國殘疾人就業(yè)立法存在的不足

為了保護和促進殘疾人就業(yè)，我國已制定了涉及殘疾人就業(yè)權益的一系列政策法規(guī)及配套措施，形成了初步的殘疾人就業(yè)政策法規(guī)體系（見表5）。我們不能否認，殘疾人就業(yè)立法不是一成不變的靜止狀態(tài)，而應隨著經(jīng)濟社會發(fā)展不斷補充完善，配套政策也需進行優(yōu)化調整，實現(xiàn)與時俱進。當前我國殘疾人就業(yè)立法還存在一些急需解決的問題，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

（一）立法進程緩慢，立法層級不高

當前我國殘疾人就業(yè)立法方面步伐比較緩慢，殘疾人就業(yè)政策已經(jīng)滯后，不能適應新形勢下的殘疾人就業(yè)工作。作為殘疾人就業(yè)的專門法規(guī)《殘疾人就業(yè)條例》列入立法計劃后，數(shù)易其稿，到最后頒布用了8年的時間。而從1990年頒布殘疾人權益保障的基本法《中華人民共和國殘疾人保障法》到2007年頒布殘疾人就業(yè)專門法規(guī)《殘疾人就業(yè)條例》竟等待了17年時間，立法進程之緩慢不言而喻。另外，有些現(xiàn)行的部門規(guī)章也早已滯后，如財政部關于殘疾人就業(yè)保障金使用范圍的暫行規(guī)定是1995年制定的，但現(xiàn)在各地財政部門還是以此為依據(jù)開展工作的。

表5 我國殘疾人就業(yè)法律、法規(guī)和政策結構性分類

我國現(xiàn)行殘疾人就業(yè)立法還存在著立法層級不高的問題。目前促進殘疾人就業(yè)的國家層面法規(guī)只有《殘疾人就業(yè)條例》，但這僅是國務院頒布的行政法規(guī)，在位階上層級較低，在效力和層級方面不能替代法律?。其他國家部委規(guī)章和地方政府規(guī)章，只是人民法院定案的參考依據(jù)，不能作為直接的法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國就業(yè)促進法》雖提及了殘疾人就業(yè)，但只是原則性的，沒有具體措施表述。從立法層級和立法體系上看，現(xiàn)在還缺少一部層級較高的促進殘疾人就業(yè)上位法。

（二）立法條款不明確

我國現(xiàn)行的殘疾人就業(yè)立法，其條款規(guī)定往往停留在宏觀層面上，未對殘疾人就業(yè)權益保障的具體問題作出詳盡的規(guī)定，條款過于原則化，宣示性、倡導性的內容較多，內容還比較空洞，可操作性不強，彈性大，給實際的執(zhí)行和監(jiān)督帶來很大困難，具體表現(xiàn)在以下幾方面。

1.籠統(tǒng)表述多，明確主體少。我國現(xiàn)行殘疾人就業(yè)立法條款中，籠統(tǒng)性表述多，明確責任主體少。很多責任主體都是“國家”“政府”等，從字面上看非常好，但仔細考慮后能夠發(fā)現(xiàn)這樣的表述是模糊不清、缺乏操作性和難以落實的。比如：《殘疾人就業(yè)條例》第十九條規(guī)定：對殘疾人從事個體經(jīng)營的，應當依法給予稅收優(yōu)惠，“有關部門”應當在經(jīng)營場地等方面給予照顧，并按照規(guī)定免收管理類、登記類和證照類的行政事業(yè)性收費。對自主擇業(yè)、自主創(chuàng)業(yè)的殘疾人在一定期限內給予小額信貸等扶持?！坝嘘P部門”是指哪些部門？給予殘疾人個體經(jīng)營者場地照顧都包括哪些方面？有多大程度？殘疾人個體經(jīng)營者要想申請場地照顧，應找哪個部門？多長時間能給予辦理？國家對自主創(chuàng)業(yè)的殘疾人給予小額信貸等扶持。但誰代表國家？自主創(chuàng)業(yè)的殘疾人若想申請小額信貸究竟去找哪個部門？答復和辦理時限是多長？相對于正常申請程序和要求，殘疾人申請辦理有何具體優(yōu)惠措施？這些都沒有明確，在工作實際中就會出現(xiàn)問題，得不到很好地貫徹，達不到立法宗旨所要實現(xiàn)的目的。

2.定性條款多，定量條款少?，F(xiàn)行殘疾人就業(yè)立法條款中大量的是定性條款，定量條款非常少。這就使法律法規(guī)的執(zhí)行效果大打折扣，也不利于進行立法后評估。例如，《殘疾人就業(yè)條例》第十五條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府發(fā)展社區(qū)服務事業(yè)，應當優(yōu)先考慮殘疾人就業(yè)?！边@里面“優(yōu)先考慮”就是一個定性描述，但究竟怎樣算是“優(yōu)先”，“優(yōu)先”到什么程度都很難界定。又如，《殘疾人就業(yè)條例》規(guī)定，政府及有關部門要確定某些產(chǎn)品、項目由優(yōu)先集中使用殘疾人的用人單位生產(chǎn)或經(jīng)營，并確定某些產(chǎn)品由其專產(chǎn)。?這里面，“某些”“優(yōu)先”就屬于定性描述詞語，比較含糊，不如明確表述為：優(yōu)先安排集中使用殘疾人的用人單位生產(chǎn)或者經(jīng)營的產(chǎn)品或服務不應少于兩種，并根據(jù)集中使用殘疾人的用人單位的生產(chǎn)特點確定至少一種產(chǎn)品由其專產(chǎn)。再如，《殘疾人就業(yè)條例》規(guī)定：“政府采購，在同等條件下，應當優(yōu)先購買集中使用殘疾人的用人單位的產(chǎn)品或者服務?！薄巴葪l件”“優(yōu)先”都屬定性詞語，如明確規(guī)定出采購金額、申報程序則在實際中就會更好操作和落實。

3.倡導條款多，獎懲條款少。現(xiàn)行殘疾人就業(yè)立法中，很多都是倡導性條款而明確獎懲的條款較少。例如，殘疾人保障法規(guī)定，“地方各級人民政府應當開發(fā)適合殘疾人就業(yè)的公益性崗位?！边@里只是倡導性地提出“應當”開發(fā)而沒有明確對開發(fā)殘疾人就業(yè)公益性崗位取得顯著成績的有何獎勵，對不按要求履行職責的，給予何種懲罰。又如在《殘疾人就業(yè)條例》中規(guī)定，國家鼓勵社會組織和個人幫助殘疾人就業(yè)，鼓勵殘疾人自主創(chuàng)業(yè)，鼓勵社會機構開展殘疾人職業(yè)培訓和就業(yè)服務等。“鼓勵”一詞又是一個倡導性詞匯，這樣帶有號召性的條款在殘疾人就業(yè)法律法規(guī)中十分常見，缺乏強制性以及具體法律責任和獎懲性措施，使這些法律法規(guī)變成了“軟法”或“宣傳資料”。

4.普遍規(guī)定多，區(qū)別對待少。現(xiàn)行的殘疾人就業(yè)法律法規(guī)中，普遍性規(guī)定多，而針對不同情況、不同類別的分類規(guī)定少。例如《殘疾人就業(yè)條例》規(guī)定：“用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5%。具體比例由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本地區(qū)的實際情況規(guī)定?！?我國按比例安排殘疾人就業(yè)制度，是由各省市根據(jù)實際情況制定統(tǒng)一的比例，無差別地適用于機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位，沒有考慮微型企業(yè)、中小企業(yè)、新興社會組織等單位實際安排能力很弱的情況，也沒有考慮單位是否有適合的崗位，在實踐中容易遭受抵觸。從該制度的實施情況看，該制度并沒有得到用人單位的很好實施，而且，由于按比例就業(yè)通常按照職工總數(shù)的一定比例安排就業(yè)，雇主為了減少雇用殘疾人的名額或少交就業(yè)保障金，可能虛報單位的職工人數(shù)。

統(tǒng)一規(guī)定安排比例，有利于簡化工作程序，但影響了實施效果。應該根據(jù)用人單位的性質、規(guī)模進行區(qū)別對待，分類規(guī)定。比如，必要時對國家機關可以規(guī)定預留一定比例的崗位；對壟斷性行業(yè)或享受國家政策優(yōu)惠的行業(yè)，可以規(guī)定其承擔更多的安置義務，如電力、石油、石化、銀行等行業(yè)，這些企業(yè)往往都是大企業(yè)，具有較大的安置能力，而且有大量適合殘疾人就業(yè)的崗位；對規(guī)模不大的中小企業(yè)（如15人以下），可以適當降低安排比例。在這方面，我們可以參考國外的經(jīng)驗。如前所述，日本按照用人單位的不同性質、不同規(guī)模安排殘疾人就業(yè)比例，其中，國家機關的要求安排比例比較高，體現(xiàn)了政府等相關部門必須承擔更大的安排殘疾人就業(yè)的義務，發(fā)揮帶頭示范作用。

（三）相關機構不健全

目前我國殘疾人就業(yè)立法的相關機構還不健全，主要表現(xiàn)在：一是殘疾人就業(yè)立法研究機構不健全。加強立法研究是完善立法的重要前提，而立法研究機構是實施這一工作的基礎性平臺。目前對殘疾人就業(yè)立法進行分析研究，提出改進建議的主要是各級殘聯(lián)，無論是研究人員還是研究方法、研究手段都還比較單一，專業(yè)性還待提高。二是殘疾人就業(yè)執(zhí)法機構權責不明，缺乏剛性手段。現(xiàn)在，我國縣級以上人民政府都成立了殘疾人工作委員會，主要負責殘疾人工作，協(xié)調相關政府機構，起到組織協(xié)調功能，因其缺乏強有力的辦事機構和工作手段，很難發(fā)揮執(zhí)法監(jiān)督功能。對殘疾人就業(yè)的監(jiān)督、檢查、責令整改等日常性執(zhí)法工作則由各級殘聯(lián)承擔。中國殘聯(lián)及其地方組織實際上扮演著殘疾人就業(yè)工作具體組織實施者的角色，但殘聯(lián)畢竟不是政府機構，在目前法律中還沒有對殘聯(lián)的執(zhí)行主體身份進行界定，作為一個人民團體，其執(zhí)法主體資格受到質疑，開展工作的合法性受到質疑，名不正則言不順。在日常工作中，對發(fā)現(xiàn)的侵犯殘疾人就業(yè)權益的情況，由于殘聯(lián)缺乏剛性手段，對這些違法現(xiàn)象難以取得較好的督促整改效果，不能有效保障工作的連續(xù)性及穩(wěn)定性。

三、完善我國殘疾人就業(yè)政策法規(guī)的建議

（一）加強立法研究和評估體系建設

殘疾人就業(yè)立法是一項系統(tǒng)工程，涉及多個部門、學科和領域，立法研究、立法后評估僅靠政府部門是難以做好的。黨的十八大報告中提出要加強殘疾人社會保障體系和服務體系建設，保障殘疾人合法權益。建議結合“兩個體系”建設，逐步建立殘疾人就業(yè)立法研究和評估綜合體系，要善于整合各種資源，為科學立法創(chuàng)造條件?？煽紤]以人大機關、政法法制部門、人社部門和殘聯(lián)為紐帶，吸收社科研究機構、高等院校、用人單位、殘疾人代表及相關領域的專家學者共同參加，建立殘疾人就業(yè)立法專門研究機構，如云南省人大常委會為加強地方立法工作，提高立法質量，適合新形勢對地方立法的要求，與云南理工大學聯(lián)合成立了立法研究院。中國殘聯(lián)與中國人民大學聯(lián)合成立了殘疾人事業(yè)發(fā)展研究院。

筆者認為，在殘疾人立法起草和研究中，一定要吸納作為主要利益相關人的殘疾人和用人單位參加，充分聽取他們的意見，從源頭上、從立法設計程序上確保公平。在殘疾人就業(yè)法律法規(guī)制定過程中，如果沒有殘疾人的廣泛參與，即使政策制定者考慮到了他們的權利和利益，也不可能真正從弱勢群體的角度設身處地為他們著想，這樣制定的政策其實施效果往往是不理想的，往往會偏離政策的初衷。

（二）提高立法層級，加強機構建設

我國現(xiàn)行殘疾人就業(yè)法律法規(guī)立法層級較低，規(guī)定較籠統(tǒng)，反歧視理念不鮮明，至今還沒有一部立法層級較高的反殘疾歧視法律，殘疾人一旦受到歧視，既沒有詳盡具體的法律依據(jù)獲得法律救助，也沒有專門的法律機構可以受理。在依法治國，社會主義法制建設不斷完善，公民法律意識不斷增強，平等、公正理念已深入人心的今天，如果對殘疾人就業(yè)歧視問題不能從立法上加強規(guī)范，則殘疾人的生存權和發(fā)展權就不會得到真正保障，就不能實現(xiàn)平等融入社會，全面實現(xiàn)小康的進程就會受到影響，還可能會帶來一系列社會經(jīng)濟問題。結合國外在殘疾人就業(yè)方面的反歧視經(jīng)驗，建議從以下兩方面對我國殘疾人就業(yè)立法及執(zhí)法進行完善。

1.制定頒布《反殘疾歧視法》。從國際上看，在反殘疾歧視領域，有的國家有一部涵蓋總體的反歧視法，有的國家則是制定專門領域的反歧視法。如，反性別歧視法、反殘疾歧視法、反種族歧視法等。根據(jù)我國現(xiàn)階段的情況，建議制定一部國家《反殘疾歧視法》，其中對殘疾人就業(yè)方面的反歧視作出規(guī)定，而且可以在殘疾人教育、康復、文化、體育、社會保障等多方面作出明確具體的反歧視規(guī)定。對殘疾歧視的概念、適用范圍、構成要件作出科學而具體的界定，明確懲罰措施，使反殘疾歧視法具有可操作性和可執(zhí)行性，充分體現(xiàn)反殘疾歧視立法的公平、平等理念。

2.成立專門反歧視機構。借鑒國外的做法，建議在我國現(xiàn)有勞動仲裁機構的基礎上成立“平等機會委員會”或“反歧視調查公署”，性質為準司法機構，具體負責反殘疾歧視法的執(zhí)行和監(jiān)督。具體為：一是對在殘疾人就業(yè)過程中，對殘疾人進行歧視的單位和個人給予行政處罰，責令改正。二是內設殘疾人法律救助事務中心，加強和完善殘疾人法律救助機制和體系建設，免費為受到歧視的殘疾人取證、調解、協(xié)商和索賠。三是負責為受到歧視（包括直接歧視和間接歧視）的殘疾人向法院提起訴訟，作為殘疾人授權代理人免費全程開展維權工作。

（三）建立完善相關制度，出臺配套法規(guī)

1.完善殘疾人就業(yè)維權司法救濟制度。建議完善我國關于保障殘疾人就業(yè)權的司法救濟制度?。司法救濟是指當法律賦予公民的基本權利遭受侵害時，司法機關要對這種侵害行為作出有效補救，對受害人給予必要補償，以救濟他們的生活困境和維護他們的正當權益。司法救濟包含兩個層面的意思：第一，就是對違法行為進行處罰，維護法律的權威性；第二，對因違法行為給其他主體造成的損害給予補償。司法救濟是社會所有救濟方式中最后、最權威、最能反映和實現(xiàn)社會公正的權利救濟方式?，F(xiàn)代司法的一個重要理念是哪里有侵害，哪里就有司法救濟。

借鑒國外經(jīng)驗，建議一要像美國《殘疾人法案》在立法中詳細列舉殘疾人在求職就業(yè)過程中可能受到的各種歧視和侵害的情況。二要在立法中明確在哪些情況下，殘疾人可以行使訴權，根據(jù)侵犯殘疾人就業(yè)權益的不同程度，輕微的行使民事訴權，嚴重的行使行政訴權，情節(jié)惡劣、觸犯法律的行使刑事訴權。三要對殘疾人就業(yè)權司法救濟的程序作出詳細規(guī)定，包括實施救濟的主體、辦理時限和效果評估辦法等。四要建立責任追究制度，包括二層含義：一是對侵犯殘疾人就業(yè)權益的單位和個人的責任追究；二是在實施對殘疾人就業(yè)權司法救濟中不作為、慢作為、玩忽職守和以權謀私的部門和個人的責任追究。五要建立指定代理制度，一旦歧視認定成立，必須對歧視者給予懲罰，賠償受害者的物質損失與精神損害。我國就業(yè)促進法中規(guī)定，殘疾人受到就業(yè)歧視時，可以向法院提起訴訟。然而在現(xiàn)實中，殘疾人和侵犯其就業(yè)權益的單位或個人往往在政治、經(jīng)濟和社會關系等方面存在嚴重的不對等性，由殘疾人自己向司法機關提起訴訟，往往在時間、精力、費用等方面有很大困難，建議建立指定代理制度，即法律指定由前文所述的反歧視機構、法律援助機構和各級殘聯(lián)作為殘疾人的代理，免費為其開展維權行動。

2.建立殘疾人就業(yè)反歧視的舉證制度。舉證是反歧視案件審理中的重要環(huán)節(jié)，直接關系到案件的審理結果。由誰負責舉證、證據(jù)怎樣認定，這是反殘疾歧視法必須要加以詳細規(guī)定的。消除觀念排斥，從立法上對殘疾歧視加以界定和禁止非常必要，借鑒國際經(jīng)驗，建議把立法重點放在舉證上鑒于殘疾人在經(jīng)濟、政治、信息與社會關系上往往與用人單位具有不對等性，要改變常規(guī)的“誰主張、誰舉證”的模式，施行“舉證倒置”，即殘疾人提出受到殘疾歧視時，只要證明自己符合崗位錄用條件而沒有被錄用，則完成舉證責任，用人單位則要證明自己拒絕錄用殘疾人具有合法合理理由，而不是歧視。配合舉證責任認定，國家要編制適合殘疾人就業(yè)的職業(yè)和崗位名錄，出臺殘疾人就業(yè)崗位資格標準規(guī)范。

3.出臺相關配套法規(guī)。當前，針對殘疾人就業(yè)立法的配套政策法規(guī)還非常薄弱，在法律條款沒有細化量化或不宜過細的情況下，如果沒有配套政策法規(guī)，則法律很可能會成為空中樓閣，接不上“地氣”，執(zhí)行大打折扣。結合當前實際，建議抓緊制定并出臺促進殘疾人就業(yè)的配套政策規(guī)章。如《殘疾人集中就業(yè)單位專產(chǎn)專營管理辦法》《政府采購殘疾人企業(yè)產(chǎn)品和服務管理辦法》《殘疾人公益崗位開發(fā)管理規(guī)定》《用人單位按比例安排殘疾人就業(yè)獎懲細則》《殘疾人自主創(chuàng)業(yè)扶持辦法》和《殘疾人小額信貸服務管理辦法》等，如果這些配套規(guī)章能夠出臺，就會有效改變當前雖然法律有明確規(guī)定鼓勵和支持殘疾人就業(yè)而殘疾人在實際就業(yè)過程中又會遇到很多困難的局面。

（四）明確承辦責任主體，增強法律可執(zhí)行性

針對我國現(xiàn)行殘疾人立法存在的責任主體不明確、缺乏可操作性和執(zhí)行性的問題，建議從以下幾方面進行完善。

1.明確承辦責任主體職責。殘疾人就業(yè)權的保障涉及到很多機構，建議對現(xiàn)行殘疾人就業(yè)立法進行修改完善，以法律實施辦法或細則的形式，對人大、政府及人力資源和社會保障、民政、財政、稅務、金融、殘聯(lián)、紀檢、監(jiān)察、審計、法院等部門在保護和促進殘疾人就業(yè)中的職責進行分條款的詳細明確，建立執(zhí)法機構協(xié)調機制，建立工作考核評價標準，明確各項工作的崗位責任人，明確相關事項的答復和辦理時限，制定對促進殘疾人就業(yè)成績顯著的單位和個人的表彰辦法；制定在殘疾人就業(yè)中不作為、慢作為、玩忽職守的種種情形的確認標準及懲治措施。通過加強和完善立法，逐步形成人大立法、政府主導、部門承辦、社會參與、殘聯(lián)協(xié)調、群眾評價、紀檢懲治的殘疾人就業(yè)工作機制。

2.增強可操作性和可執(zhí)行性。建議在殘疾人就業(yè)立法中增強可操作性和可執(zhí)行性，法律、法規(guī)和配套政策能量化的量化，能細化的細化，使之明確具體，遵章可行。最近，在國家公共服務體系建設標準的基礎上，河北省出臺了全省殘疾人公共服務體系建設標準，細化量化了100多個指標，明確了責任單位和辦理時限，可以說是一個比較好的嘗試。另外，筆者在這里想特別強調執(zhí)行性，這是因為，任何一項法律、法規(guī)和政策，能不能得到很好地貫徹落實，可操作性很重要，但可執(zhí)行性更重要，特別是殘疾人就業(yè)政策法規(guī)，更應該強調執(zhí)行的不打折扣。為保證政策法規(guī)的有效執(zhí)行，最主要的是從源頭抓起，從法律法規(guī)和政策的制定之初就考慮到這樣的條款是否可以百分之百地貫徹。

注釋：

①江澤民：《自強之歌》序，華夏出版社，1993年版。

②第二次全國殘疾人抽樣調查數(shù)據(jù)統(tǒng)計公報，中國殘聯(lián)網(wǎng)站，2007年10月。

③韓國保健社會研究院：《2005年殘疾人實態(tài)調查》。

④喬慶梅：《德國殘疾人就業(yè)：立法、實踐與啟示》，《社會保障研究》，2009年第2期。

⑤《美國殘疾人法案》（Americans with Disabilities Act）1990年頒布，第102條。

⑥英國《反殘疾歧視法》（Disability Discrimination Act，DDA），2005年修訂，第201條。

⑦《美國殘疾人法案》（Americans with Disabilities Act）1990年頒布，第101條。

⑧?滕少艷：《美國反殘疾人就業(yè)歧視法研究》，山東大學碩士學位論文，2009年，第11頁、第25頁。

⑨⑩美國勞工部網(wǎng)站www.dol.gov/dol/topic/disability/。

?美國《康復法案》（Kehabilitation Act of 1973）503條款是指凡拿到1萬美元以上政府合同的聯(lián)邦承包商要有切實行動雇用有殘疾但能勝任工作的人。

?美國《康復法案》（Kehabilitation Act of 1973）504條款是指聯(lián)邦資助獲得者、相關項目與活動要對殘疾人負有責任并不得以殘疾為借口歧視殘疾人。

?《康復法案》508條款是指各種電子和信息技術都要考慮殘疾人的需求，使殘疾人能夠使用這些技術。

?美國《康復法案》第503條。

??孫娜：《促進殘疾人就業(yè)的戰(zhàn)略研究》，www.docin. com/p-31619126.html。

??張家偉：《論我國殘疾人就業(yè)權的法律保障》，山東大學碩士學位論文，2010年，第24頁、第26頁。

??《殘疾人就業(yè)條例》第十八條，第八條。

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責任編輯、校對：李金霞

Foreign Legislation Practice and Enlightenment for Our Country's Disabled Employment

Jia Yingjun
（Employment Service Center,Hebei Disabled Union,Shijiazhuang 050081,China）

The disabled employment is a fundamental right,is a basic way to realize the survival and development,improve living standards,equal participation in society,share the material and cultural achievements.At present,our country legislative work for the disabled promotes more slowly,legislation level is not high,related institutional construction is not perfect.Using the experience of the United States,Britain,Japan and other countries,to strengthen the disabled employment legislation, improvement of the relevant policies and regulations is one of the important measures to protect and promote employment for the disabled,also the embodiment of social civilization and justice.

thedisabledemployment,legislation,rationalandconvenienceprinciple,competitiverestriction,antidiscrimination,eligibility system,judicial remedy,proof

D669.69

A

1673-1573（2015）01-0047-09

2014-09-02

賈迎軍（1971-），男，河北行唐人，河北省殘疾人聯(lián)合會就業(yè)服務中心經(jīng)濟師（人力資源管理）、高級職業(yè)指導師，研究方向為殘疾人就業(yè)立法。