林平

摘 要：行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的FRAND原則是最近中國反壟斷執(zhí)法中備受矚目和爭議的問題之一。盡管中國法庭和執(zhí)法機(jī)關(guān)都接受了FRAND原則，法庭甚至做出影響深遠(yuǎn)的判決，但國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)界對FRAND原則的經(jīng)濟(jì)分析卻幾近空白。本文回顧了中國反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域中的最新進(jìn)展，介紹和評估了國際上學(xué)術(shù)界近年提出的用于確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)率的Swanson-Baumol事前競標(biāo)模型、Shapley 值方法和Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制方法，并得到三者對中國反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)研究和反壟斷執(zhí)法的啟示。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利；FRAND原則；反壟斷

中圖分類號：F0382；D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-176X（2015）06-0003-10

一、FRAND原則的基本含義和目的

所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利，是指要達(dá)到某一行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求而必須使用的專利。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定組織（Standard Setting Organizations，后文簡稱SSOs）通常會要求成員進(jìn)行專利許可時(shí)遵循“公平、合理、無歧視”（Fair， Reasonable， and Non-Discriminatory，后文簡稱FRAND）原則，即FRAND原則。 美國稱之為RAND（Reasonable and Non-Discriminatory）原則，兩者之間的差別在于，歐洲比美國更加重視公平。詳情參見Annex 61， ETSI Rules of Procedure， November 2011 和 Section 62， IEEE-SA Standards Board Bylaws。例如，歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會（European Telecommunications Standards Institute，后文簡稱ETSI）和美國電子電器工程師協(xié)會（Institute of Electrical and Electronics Engineers，后文簡稱IEEE）均有此要求。

1FRAND原則的基本含義

FRAND原則包括三個(gè)方面，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議必須是“公平、合理、無歧視”的。盡管SSOs要求其成員按照FRAND原則進(jìn)行專利許可，但并未明確闡述該原則的具體含義，也沒規(guī)定應(yīng)如何按照FRAND原則確定相關(guān)許可費(fèi)率。相反，一些標(biāo)準(zhǔn)制定組織，比如ETSI，雖然在其知識產(chǎn)權(quán)政策中明確要求成員遵循FRAND原則，但其不會評判FRAND許可費(fèi)率，也不會介入相關(guān)法律事務(wù)。即專利持有者與實(shí)施者之間可能出現(xiàn)的爭議完全由雙方自己解決。

收稿日期：2015-04-20

作者簡介：林 平（1959-），男，山東鄆城人，教授，博士，博士生導(dǎo)師，香港經(jīng)濟(jì)學(xué)會會長，主要從事產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)與反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。E-mail：plin@lneduhk最近十多年來，國際競爭法學(xué)界和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)界一直在討論FRAND原則的基本含義和目的。

關(guān)于何為FRAND原則，美國學(xué)者Lemley和Shapiro[1]給出下列定義：FRAND承諾從本質(zhì)上來說是這樣一種協(xié)議，專利持有者為了將其技術(shù)納入行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，以增加許可機(jī)會，承諾不會過度使用其專利權(quán)?？梢?，F(xiàn)RAND承諾是沒有外在力量附加下SSOs自行設(shè)立的承諾，是專利持有者將其技術(shù)納入相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所必須付出的代價(jià)。

“公平”條件的含義在FRAND原則中尚存爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“公平”是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可合同中不可以附加限制性條件，例如搭售、強(qiáng)迫被許可人購買非必要專利；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“公平”的含義是要求相關(guān)專利許可費(fèi)不能過高。

“合理”條件的含義在FRAND原則中最具爭議。國外學(xué)者一般認(rèn)為，F(xiàn)RAND原則中的“合理”因素主要是針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)水平。一方面，如果下游市場中所有的標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者（即使用者）面臨過高的許可費(fèi)水平，則下游行業(yè)將失去活力，因而是不合理的，在專利被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之后，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)會增強(qiáng)其壟斷性，進(jìn)而使專利持有者獲得超越其專利權(quán)之外的利益，但這部分利益是由標(biāo)準(zhǔn)帶來的，而不是由專利持有者的貢獻(xiàn)產(chǎn)生的，因而專利權(quán)人只能僅就專利權(quán)獲取收益，而不應(yīng)因標(biāo)準(zhǔn)而獲得額外收益[2]；另一方面，被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)這一事實(shí)可能反映該專利技術(shù)是有價(jià)值的，這種信號在行業(yè)或標(biāo)準(zhǔn)建立初期可能是有非常重要的，因而專利持有者應(yīng)該受到獎(jiǎng)賞。基于以上兩方面考慮，Shapiro 和 Varian[3]指出，合理的許可費(fèi)應(yīng)該是專利持有者在標(biāo)準(zhǔn)制定之前的公開競爭條件下的均衡許可費(fèi)，而不是在其他參與者已經(jīng)被標(biāo)準(zhǔn)所鎖定后專利持有者可以壓榨到的許可費(fèi)。Swanson 和Baumol[4]建立了一個(gè)事前競標(biāo)模型來分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合理許可費(fèi)問題。目前大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家和政策制定者已接受事前競標(biāo)模型的解釋。美國司法部和美國專利商標(biāo)局在2013年1月聯(lián)合頒布的政策聲明中也采用了這一解釋[5]。

“無歧視”條件的含義在FRAND原則中爭議不大。該條件要求標(biāo)準(zhǔn)專利持有者對交易條件相當(dāng)?shù)牟煌瑯?biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者應(yīng)當(dāng)提供相同的許可協(xié)議條款。這并不意味著對不同規(guī)模、不同信用程度的實(shí)施者均提供相同的具體許可費(fèi)，而是提供給不同實(shí)施者的許可協(xié)議的基本條件應(yīng)當(dāng)一致?！盁o歧視”承諾是為了保證下游市場中標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者之間可以進(jìn)行公平競爭，同時(shí)也保證潛在競爭者能夠以同等的許可條件進(jìn)入市場。

2FRAND原則的目的

國內(nèi)外學(xué)者大都認(rèn)為，F(xiàn)RAND原則的建立是為了消除標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可過程中通常會產(chǎn)生的“專利套牢”問題或“鎖定效應(yīng)”[6]。簡而言之，鎖定效應(yīng)是指在標(biāo)準(zhǔn)建立以后，為從事商業(yè)活動，標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者沒有其他可選技術(shù)而只能向標(biāo)準(zhǔn)專利持有者獲取授權(quán)。在一個(gè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)形成之前，可能會有多種備選技術(shù)（或多家企業(yè)同時(shí)研發(fā)不同備選技術(shù)）可供選擇成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一個(gè)或一組給定的技術(shù)被選擇成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)后，行業(yè)中所有企業(yè)必須遵循已建立的標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者通常需要對其生產(chǎn)技術(shù)、工藝流程等做相應(yīng)調(diào)整，以便與已建立的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相容，從而可以使用標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品。此時(shí)市場中已沒有其他相近的替代技術(shù)，標(biāo)準(zhǔn)專利成為了唯一技術(shù)，標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者只能向持有者獲取授權(quán)，否則無法從事本身的經(jīng)營活動。面對被“套牢”的買家，標(biāo)準(zhǔn)專利持有者有可能肆無忌憚地提高其專利技術(shù)授權(quán)價(jià)格，對標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者強(qiáng)加不公平、不合理的許可費(fèi)以賺取壟斷利潤，此即是所謂的事后“套牢”現(xiàn)象。該現(xiàn)象必然會降低標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者進(jìn)行相關(guān)投資的積極性，這反而不利于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的采用和實(shí)施，從而影響標(biāo)準(zhǔn)專利持有者的收益。因此，在標(biāo)準(zhǔn)形成之前，需要專利持有者承諾，在其技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)之后不會收取不公平、不合理的許可費(fèi)，即會遵循FRAND原則。

從公共政策層面來看，圍繞FRAND原則的主要矛盾集中在標(biāo)準(zhǔn)專利持有者與實(shí)施者之間的利益沖突。一方面，標(biāo)準(zhǔn)專利持有者在參與標(biāo)準(zhǔn)化活動中通過專利許可最大化市場收益，過低許可費(fèi)會挫傷其創(chuàng)新以及加入標(biāo)準(zhǔn)組織的積極性；另一方面，標(biāo)準(zhǔn)專利實(shí)施者必須取得許可才能從事其經(jīng)營活動，過高許可費(fèi)意味著高生產(chǎn)成本，從而影響其盈利及生產(chǎn)積極性。從社會總體利益層面來看，由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有一定的公共性（行業(yè)中必須采用，且對行業(yè)發(fā)展起決定性影響），有必要尋找一種機(jī)制來平衡標(biāo)準(zhǔn)專利持有者與實(shí)施者之間的利益矛盾。也許正是出于這一原因，長期商業(yè)實(shí)踐中形成的FRAND原則才能被廣泛接受，這包括各種公共政策執(zhí)行者。

二、FRAND原則在中國《反壟斷法》實(shí)施中的應(yīng)用

1私人訴訟方面：華為公司訴美國交互數(shù)字集團(tuán)案

2013年的華為公司訴美國交互數(shù)字集團(tuán)（Huawei v InterDigital Group）一案，被稱為“中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案”。初審法庭和上訴法庭都接受了FRAND原則。美國交互數(shù)字集團(tuán)（后文簡稱IDC公司）是無線電話通訊的先驅(qū)，它建成了世界上第一個(gè)無線網(wǎng)絡(luò)，并擁有2 000多項(xiàng)CDMA、TDD、GSM、FDD和WCDMA等第二、第三和第四代無線通訊專利，與世界通訊設(shè)備主要供應(yīng)商的華為公司均為ETSI成員。2011年12月6日，華為公司向深圳市中級人民法院提起反壟斷訴訟，指控IDC公司違反了中國《反壟斷法》中有關(guān)濫用市場支配地位的規(guī)定，而且作為2G、3G和4G通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利的持有者，IDC公司在與華為公司的商業(yè)談判中違反了FRAND原則。2013年2月4日，深圳中級人民法院一審判決，支持華為公司請求。法院認(rèn)為，IDC公司向華為公司索要的許可費(fèi)遠(yuǎn)高于蘋果公司和三星公司，明顯違反了FRAND原則，因而判定IDC公司在中國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND許可費(fèi)率不得高于0019%。IDC公司不服，向廣東省高級人民法院提起上訴。2013年10月16日，廣東省高級人民法院的終審判決維持原判[7]。同年12月23日，華為公司和IDC公司簽訂和解協(xié)議，同意通過仲裁來解決專利許可糾紛。

2公共執(zhí)法方面

在公共執(zhí)法方面，典型的案例是國家發(fā)改委調(diào)查IDC公司案與微軟收購諾基亞案。

（1）國家發(fā)展與改革委員會調(diào)查IDC公司案

2013年6月，國家發(fā)展與改革委員會（后文簡稱發(fā)改委）對IDC公司啟動反壟斷調(diào)查，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，IDC公司涉嫌濫用在無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場的支配地位實(shí)施價(jià)格壟斷行為，主要包括：對中國企業(yè)設(shè)定不公平的高價(jià)許可費(fèi)、要求中國企業(yè)將所持有的專利向其進(jìn)行免費(fèi)反許可、將非標(biāo)準(zhǔn)必要專利和標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行捆綁許可等[8]。在調(diào)查期間，IDC公司與華為公司就專利許可費(fèi)和其他條款達(dá)成和解協(xié)議，同時(shí)表示將參照對華為公司的許可條件與中國其他企業(yè)進(jìn)行專利許可談判。2014年3月，IDC公司提交了中止調(diào)查申請，并提出消除涉嫌壟斷行為后果的具體措施，主要包括：不對中國企業(yè)收取歧視性的高價(jià)許可費(fèi)、不將非標(biāo)準(zhǔn)必要專利與標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行捆綁許可、不要求中國企業(yè)將專利向其進(jìn)行免費(fèi)反許可、不直接尋求通過訴訟方式迫使中國企業(yè)接受其不合理的許可條件等。2014年5月，發(fā)改委決定中止調(diào)查IDC公司?？梢?，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)是發(fā)改委調(diào)查的核心問題，而IDC公司承諾的實(shí)質(zhì)就是遵循FRAND原則。另外，2013年11月，發(fā)改委也啟動了對高通公司的專利許可行為的反壟斷調(diào)查。

（2）微軟收購諾基亞案

經(jīng)營者集中也會涉及知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而且負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中審查的中華人民共和國商務(wù)部（后文簡稱商務(wù)部）也接受了FRAND 原則。2014年4月8日，商務(wù)部決定有條件地批準(zhǔn)微軟收購諾基亞一案。商務(wù)部在附加條件中要求：對于微軟在智能手機(jī)中實(shí)施的、為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所必要的、同時(shí)已向SSOs承諾會以FRAND原則提供許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，在集中完成后繼續(xù)以FRAND原則許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利。對諾基亞方面，商務(wù)部附加的條件中不僅詳細(xì)規(guī)定了諾基亞在集中完成后必須繼續(xù)遵循FRAND原則，而且還對其標(biāo)準(zhǔn)專利許可費(fèi)做了規(guī)定，“諾基亞目前就各個(gè)FRAND原則許可價(jià)值評估的實(shí)踐做法全面考慮了包括但不限于此的如下因素：在各種適用情況下希望包含的所許可專利或?qū)＠M合、許可期限、所許可的產(chǎn)品、銷售或分銷這些許可產(chǎn)品的商業(yè)模式、所涵蓋的標(biāo)準(zhǔn)、市場對標(biāo)準(zhǔn)化功能的采用程度、協(xié)議架構(gòu)、任何回授許可或其他非貨幣性補(bǔ)償?shù)膬r(jià)值、費(fèi)用支付的安排以及使用領(lǐng)域等，在本項(xiàng)集中完成后，除非由于上述因素的不同而有理由進(jìn)行改變，在對等的條件下，諾基亞在適用的前提和范圍內(nèi)，不會偏離其就諾基亞當(dāng)前各蜂窩通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合普遍提供的FRAND計(jì)件費(fèi)率”[9]。

此外，值得一提的是，國家工商行政管理總局在2015年4月7日公布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》中明確指出，經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，利用標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施從事排除、限制競爭的行為[10]。強(qiáng)調(diào)具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施過程中實(shí)施以下行為：①在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，或明確放棄其權(quán)利，但是在某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者主張其專利權(quán)；②在其專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利后，違背FRAND原則，實(shí)施拒絕許可、搭售商品或在交易時(shí)附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為?？梢?，國家工商行政管理總局在起草文件時(shí)就已經(jīng)接受了標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的FRAND原則[11]。實(shí)際上，規(guī)定起草時(shí)就已經(jīng)接受了FRAND原則。

三、FRAND許可費(fèi)的確定：司法實(shí)踐

1美國專利侵權(quán)案：Georgia-Pacific因素

在Georgia-Pacific案中，美國法庭提出了一個(gè)在專利技術(shù)（非標(biāo)準(zhǔn)專利）侵權(quán)情形下確定合理許可費(fèi)率的粗略分析框架，即Georgia-Pacific因素。具體來說，法庭在確定侵權(quán)者（被許可人）向?qū)＠钟姓撸ㄔS可人）應(yīng)交付許可費(fèi)率時(shí)，應(yīng)考慮以下Georgia-Pacific因素：許可人以往的專利技術(shù)許可費(fèi)水平；被許可人以往向類似技術(shù)交付的許可費(fèi)水平；許可人的專利政策、協(xié)議的范圍和特征；許可人與被許可人的關(guān)系；對許可人其他產(chǎn)品業(yè)務(wù)的影響；專利技術(shù)相對于原有技術(shù)的改進(jìn)程度；侵權(quán)的程度；在該市場或可比市場中使用本專利或相似技術(shù)通常所帶來的利潤率；專家證人的觀點(diǎn)。美國法庭共提出15個(gè)考慮因素，本文只列舉部分因素。

Georgia-Pacific因素提出時(shí)，只是相對于傳統(tǒng)專利技術(shù)的侵權(quán)賠償案例，而不是針對標(biāo)準(zhǔn)專利。在后來出現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)專利許可費(fèi)糾紛案例中，普通法系下的美國法庭很自然地嘗試將Georgia-Pacific因素應(yīng)用到標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的許可中，以之為判定標(biāo)準(zhǔn)專利FRAND許可費(fèi)水平時(shí)需要考慮的因素。然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們意識到，Georgia-Pacific 因素的一般性太強(qiáng)，只適合作為指導(dǎo)性的原則，難以用于確定給定案例的具體技術(shù)許可費(fèi)水平。另外，在使用Georgia-Pacific 因素時(shí)，法官的自由裁量權(quán)很大，容易導(dǎo)致判定結(jié)果的不確定性[12]。

2微軟訴摩托羅拉案：修改的Georgia-Pacific因素

2013年4月25日，美國西雅圖聯(lián)邦法院對微軟訴摩托羅拉（Microsoft v Motorola）一案做出判決。該案是美國第一例法庭確定FRAND許可費(fèi)率的案例。在該案中，摩托羅拉公司持有針對錄像編碼H264標(biāo)準(zhǔn)和Wifi技術(shù)80211標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并堅(jiān)持要求微軟公司以225%的費(fèi)率向其支付許可費(fèi)。如同傳統(tǒng)專利技術(shù)（非標(biāo)準(zhǔn)專利）侵權(quán)案，法院分析的起點(diǎn)是Georgia-Pacific 因素。但Robart法官指出，考慮到新出現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利和FRAND原則承諾的具體情況，應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)的Georgia-Pacific 因素做出修改，他指出，“在假想的談判中，交易雙方會根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利對該標(biāo)準(zhǔn)的重要性以及標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)必要專利兩者對相關(guān)產(chǎn)品的重要性來商定RAND許可費(fèi)率”。更重要的是，他指出，交易雙方假想的談判應(yīng)當(dāng)以下列原則作為經(jīng)濟(jì)分析路標(biāo)（Economic Guideposts）：①RAND許可費(fèi)率的確定應(yīng)當(dāng)有利于推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的建立；②用于確定RAND許可條款的方法必須意識到并且減輕“專利套牢”風(fēng)險(xiǎn)和許可費(fèi)累積；③RAND 許可費(fèi)率必須保證能夠?yàn)閷＠钟姓叩南嚓P(guān)研發(fā)投資提供相應(yīng)的合理回報(bào)；④RAND 意義下的許可費(fèi)應(yīng)該被解釋為，合理費(fèi)率的上限是專利技術(shù)本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而不是該技術(shù)由于被納入行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而帶來的價(jià)值。在上述原則的基礎(chǔ)上，Robart法官對傳統(tǒng)的Georgia-Pacific因素的15個(gè)元素逐一考慮并進(jìn)行適當(dāng)修改。該案采用的“假想談判”分析思路，與下文介紹的Swanson-Baumol[4]事前競標(biāo)模型分析框架相符合。

3華為公司訴IDC公司案：中國法官的考量因素

在華為公司訴IDC公司案中，深圳市中級人民法院認(rèn)為（廣東省高級人民法院也認(rèn)可），在確定合理的使用費(fèi)時(shí)，至少應(yīng)考量以下因素：①許可使用費(fèi)數(shù)額的高低應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)施該專利或類似專利所獲利潤，以及該利潤在被許可人相關(guān)產(chǎn)品銷售利潤或銷售收入中所占比重，技術(shù)、資本、被許可人的經(jīng)營勞動等因素共同創(chuàng)造了一項(xiàng)產(chǎn)品的最后利潤，專利許可使用費(fèi)只能是產(chǎn)品利潤中的一部分而不應(yīng)是全部，且單一專利權(quán)人并未提供產(chǎn)品全部技術(shù)，故該專利權(quán)人僅有權(quán)收取與其專利比重相對應(yīng)的利潤部分；②專利權(quán)人所做出的貢獻(xiàn)是其創(chuàng)新的技術(shù)，專利權(quán)人僅能夠就其專利權(quán)而不能因標(biāo)準(zhǔn)而獲得額外利益；③許可使用費(fèi)的數(shù)額高低應(yīng)當(dāng)考慮專利權(quán)人在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中有效專利的多少，要求標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者就非標(biāo)準(zhǔn)必要專利支付許可使用費(fèi)是不合理的；④專利許可使用費(fèi)不應(yīng)超過產(chǎn)品利潤的一定比重范圍，應(yīng)考慮專利許可使用費(fèi)在專利權(quán)人之間的合理分配。

從上文Georgia-Pacific因素以及兩個(gè)典型案例可以看出，中、美法庭都明確意識到標(biāo)準(zhǔn)專利許可過程中的“專利套牢”問題，并在判例中竭力予以制止。華為公司訴IDC公司案中的第二點(diǎn)和微軟訴摩托羅拉案中Robart法官強(qiáng)調(diào)的第四點(diǎn)反映了這點(diǎn)。另外，美國法庭也采用了與Swanson-Baumol[4]事前競標(biāo)模型一致的分析框架，同時(shí)也明確強(qiáng)調(diào)動態(tài)效益的概念。而中國法庭在華為公司訴IDC公司案中并未明確此點(diǎn)。

在實(shí)踐中，法庭確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND許可費(fèi)的做法是一個(gè)事實(shí)密集（Fact-Intensive）的過程，標(biāo)準(zhǔn)專利持有者和實(shí)施者需要向法庭提供大量、詳細(xì)的有關(guān)技術(shù)和市場的資料，法官則需要考慮所有相關(guān)因素（例如修改后的Georgia-Pacific 因素），并權(quán)衡各個(gè)因素的相對重要性，這必然會拖長整個(gè)評審和判定的過程。同時(shí)，法官具有較大的自由裁量權(quán)，這會增加法庭審判結(jié)果的不確定性。

四、FRAND許可費(fèi)的確定：經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的最新發(fā)展

1Swanson-Baumol事前競標(biāo)模型

2005年，Swanson和Baumol[4]提出事前競標(biāo)模型（Ex-Ante Auction Model），其核心思想為，構(gòu)成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的各項(xiàng)專利的FRAND許可費(fèi)水平應(yīng)該由該標(biāo)準(zhǔn)建立之前的類似技術(shù)相互競爭狀況來決定。下面用一個(gè)非常簡單的模型展示事前競標(biāo)模型的思想和結(jié)論。

假設(shè)生產(chǎn)某種最終產(chǎn)品有A和B兩種競爭性技術(shù)，用它們生產(chǎn)最終產(chǎn)品的邊際成本分別為cA和cB，假設(shè)cA

Swanson和Baumol假定，SSOs通過如下競標(biāo)過程來選擇標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)。技術(shù)持有者i同時(shí)向SSOs遞交一個(gè)單位許可費(fèi)率fi，（i=A，B），并且承諾，如果其技術(shù)被選定作為標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)，技術(shù)持有者對所有下游生產(chǎn)者進(jìn)行技術(shù)許可時(shí)，必須按照其遞交的許可費(fèi)率fi進(jìn)行許可。為保證技術(shù)所有者在技術(shù)許可中不虧損，遞交的費(fèi)率必須滿足fi≥t。SSOs的選擇標(biāo)準(zhǔn)為，如果技術(shù)A給下游生產(chǎn)者帶來的單位產(chǎn)品凈價(jià)值高于技術(shù)B，即v（A）-fA≥v（B）-fB，則選擇技術(shù)A，否則，選擇技術(shù)B。上文不等式等價(jià)于fA≤fB+Δ，其中，Δ=v（A）-v（B）=cB-cA。

Swanson和Baumol證明，該競標(biāo)模型存在唯一的納什均衡，均衡中技術(shù)A和技術(shù)B持有者的競標(biāo)費(fèi)率水平分別為f*A=t+Δ和f*B=t，即均衡結(jié)果為技術(shù)A被選擇為標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)。給定技術(shù)A的出價(jià)為f*A=t+Δ，B勝出的充要條件為fB+Δ

目前Swanson和Baumol[4]的觀點(diǎn)已被美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法庭所接受。事前競標(biāo)模型的思想可以追溯到Swanson-Baumol模型建立之前。實(shí)際上，Shapiro和Varian[3]早就指出，“合理的許可費(fèi)應(yīng)該是專利持有者在標(biāo)準(zhǔn)選定之前公開競爭條件下的均衡許可費(fèi)，而不是在其他參與者已經(jīng)被標(biāo)準(zhǔn)所鎖定后專利持有者可以壓榨到的許可費(fèi)”。這一解釋現(xiàn)在已經(jīng)被大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家和政策制定者所接受。但Swanson-Baumol模型是經(jīng)濟(jì)學(xué)家建立的第一個(gè)有關(guān)確定FRAND許可費(fèi)的經(jīng)濟(jì)分析模型。美國司法部和美國專利商標(biāo)局在2013年頒布的《有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利自愿性FRAND許可救濟(jì)的政策聲明》中，就明確地接受并指出會采用事前競標(biāo)模型。美國法庭在2013年微軟訴摩托羅拉案和Innovatio IP Ventures 案中都采用了該方法。特別的，在后者中法官將相關(guān)事前日期定為建立Wifi標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的1997年。在該案中，原告和被告均提供了大量資料，以期還原標(biāo)準(zhǔn)建立時(shí)的技術(shù)和市場結(jié)構(gòu)情景，從而確定當(dāng)時(shí)市場條件下相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的FRAND許可費(fèi)率水平。

Swanson-Baumol事前競標(biāo)模型提供了一個(gè)確定FRAND許可費(fèi)率的分析框架，極大推進(jìn)了人們對FRAND 原則含義的理解，而不是只停留在何為FRAND原則的一般性討論。與一般性競標(biāo)理論的分析結(jié)果相一致，事前競標(biāo)模型分析表明，被選入標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)是備選技術(shù)中的最佳技術(shù)（在上文簡單模型中，即生產(chǎn)成本最低的技術(shù)A）。該結(jié)果也基本符合SSOs在實(shí)際篩選技術(shù)制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)思想。事前競標(biāo)模型的最大貢獻(xiàn)在于，其分析結(jié)果明確表明被標(biāo)準(zhǔn)采納的專利技術(shù)的公平、合理許可費(fèi)率，即該技術(shù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于標(biāo)準(zhǔn)形成之后標(biāo)準(zhǔn)專利持有者的壟斷許可費(fèi)率。因此，在下游生產(chǎn)者被“鎖定”在標(biāo)準(zhǔn)的情形下，專利持有者利潤最大化的許可費(fèi)率不符合FRAND原則。

Swanson-Baumol事前競標(biāo)模型有三個(gè)不足。首先，該模型對企業(yè)研究開發(fā)積極性的重視不夠。具體來說，該模型強(qiáng)調(diào)的事前競爭是標(biāo)準(zhǔn)形成之前各種備選專利技術(shù)之間的競爭。雖然這一階段的競爭相對于標(biāo)準(zhǔn)形成之后的“鎖定”狀態(tài)屬于事前，但更進(jìn)一步的事前狀態(tài)是各種備選專利技術(shù)被開發(fā)出來之前的企業(yè)科技研發(fā)決策和競爭。標(biāo)準(zhǔn)建立后FRAND 許可費(fèi)率的高低會直接影響企業(yè)研究開發(fā)替代性技術(shù)的積極性。以上文簡單競標(biāo)模型為例，如果備選技術(shù)A和技術(shù)B之間的差別變小，標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)A的FRAND費(fèi)率f*A會相應(yīng)下降。當(dāng)cB-cA趨于零時(shí)，f*A下降至t的水平。按這一費(fèi)率許可其專利技術(shù)，技術(shù)A持有者的專利費(fèi)收入顯然不足以彌補(bǔ)其事前開發(fā)該專利技術(shù)的投資。如果事前預(yù)計(jì)到這點(diǎn)，技術(shù)A持有者就不會投資開發(fā)該技術(shù)，就不會有技術(shù)A和相關(guān)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，從而降低了社會動態(tài)效率。在Innovatio IP Ventures案中，Holderman法官意識到這點(diǎn)，他指出，合理許可費(fèi)要顧及到動態(tài)效率，太低的許可費(fèi)會挫傷企業(yè)未來進(jìn)行科技研發(fā)活動和加入標(biāo)準(zhǔn)制定組織的積極性。其次，在實(shí)踐方面，該模型要求法庭或執(zhí)法機(jī)構(gòu)在評估案例時(shí)重構(gòu)或還原標(biāo)準(zhǔn)建立時(shí)相關(guān)行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)，這需要搜集大量有關(guān)技術(shù)、需求和供給、以及市場競爭等方面的信息，并按當(dāng)時(shí)市場狀況和發(fā)展趨勢來模擬標(biāo)準(zhǔn)建立時(shí)各種備選技術(shù)之間的競標(biāo)博弈。然而在一些行業(yè)中，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)已建立多年，技術(shù)條件和市場結(jié)構(gòu)都發(fā)生了巨大變化，還原到標(biāo)準(zhǔn)建立時(shí)并模擬當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)競標(biāo)過程，無論對法官和法庭，還是對經(jīng)濟(jì)學(xué)家和技術(shù)專家來說，都具有極大挑戰(zhàn)性。最后，該模型重點(diǎn)分析專利技術(shù)的競爭性，對其互補(bǔ)性分析不足。下文介紹的Shapley 值方法重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)專利技術(shù)的互補(bǔ)性，以個(gè)體專利技術(shù)對整個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的邊際貢獻(xiàn)為基準(zhǔn)，來確定構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的每個(gè)專利技術(shù)的FRAND 許可費(fèi)率水平。

2Shapley 值方法

Shapley值是合作博弈論中最重要的均衡概念，其宗旨是為了確定合作收益在各合作者之間的合理分配。作為一般性合作型博弈的解，Shapley 值由諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主Shapley教授在1953年引入，其在博弈論乃至經(jīng)濟(jì)學(xué)界具有深遠(yuǎn)影響，并在不同的經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域中得到應(yīng)用。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的建立是一個(gè)典型的合作型博弈例子。各項(xiàng)專利技術(shù)持有者為了自身利潤最大化而參與SSOs的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程，該過程的一個(gè)關(guān)鍵特點(diǎn)是構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的各項(xiàng)不同的專利技術(shù)之間存在互補(bǔ)性。這意味著各項(xiàng)專利技術(shù)持有者必須通過相互合作才能建立技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。而每個(gè)技術(shù)持有者參與制定標(biāo)準(zhǔn)的激勵(lì)，則取決于其在標(biāo)準(zhǔn)建立后的整體收益中所能夠分享到的回報(bào)。因此，確定標(biāo)準(zhǔn)專利的FRAND許可費(fèi)率是合作型博弈的一個(gè)特例。基于此，Layne-Farrar等[12]建議使用Shapley值法來確定標(biāo)準(zhǔn)專利的FRAND許可費(fèi)率。

（1）Shapley值方法概述

假設(shè)一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)由N項(xiàng)專利組成，S表示集合N的一個(gè)子集，vS表示子集S中的專利可以組成的最佳標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（減去許可成本）。如果子集S中的專利不能組成有價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，則vS=0。假設(shè)由全部專利組成的標(biāo)準(zhǔn)可以達(dá)到最佳標(biāo)準(zhǔn)，并被SSOs所采用，該標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)總價(jià)值為vN。Piv代表N中專利i持有者所得到的價(jià)值。根據(jù)Shapley值法，集合N中所有專利持有者分享標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值的“公平”、“合理”方法必須滿足以下四個(gè)條件：①效率性，所有專利持有者分享到的價(jià)值總和等于標(biāo)準(zhǔn)的總價(jià)值，即∑i∈NPi（v）=v（N）；②對稱性，如果專利i、j 對標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)相同，則分配到相同的價(jià)值，即Piv=Pj（v）；③零貢獻(xiàn)性，如果一項(xiàng)專利對任何一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)都是0，其持有者分配到的價(jià)值應(yīng)該為0，即如果對于N的所有子集S，Pi（S∪i）=Pi（S）=0都成立，那么Piv=0；④可加性，假設(shè)同一子集S中的專利可以組成一項(xiàng)從商業(yè)上來說與最佳標(biāo)準(zhǔn)完全無關(guān)的第二套標(biāo)準(zhǔn)，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值為wS，可加性要求Pi（v+w）=Pi（v）+Pi（w），對N中的任何專利i都成立，即在上述情形下，不管標(biāo)準(zhǔn)v和標(biāo)準(zhǔn)w 是由兩個(gè)不同的專利組織來分別評價(jià)，還是由同一個(gè)專利組織同時(shí)評價(jià)，每個(gè)專利持有者所得到的回報(bào)應(yīng)該是相同的。

只有一種分配方法可同時(shí)滿足上述四個(gè)條件，即由Shapley值確定的分配法：

Pi（v）=∑iSN|S|！×（N-|S|-1）！N！{v（S∪i）-v（S）}（1）

其中，S表示集合S中的專利數(shù)，N！=N×（N-1）××3×2×1。這個(gè)較復(fù)雜的公式實(shí)際上有一個(gè)簡單而且直觀的含義，即假設(shè)有N項(xiàng)不同的專利，各持有者以隨機(jī)的順序達(dá)到SSOs，專利持有者j在達(dá)到SSOs時(shí)，前面已經(jīng)達(dá)到的專利的集合為S，則j的達(dá)到給標(biāo)準(zhǔn)帶來的價(jià)值增量為v（S∪i）-v（S）。假設(shè)全部N個(gè)專利持有者所有可能的達(dá)到順序的概率相等，則Shapley 值等于各項(xiàng)專利對標(biāo)準(zhǔn)的邊際貢獻(xiàn)的平均值。為了進(jìn)一步理解Shapley值的含義，假設(shè)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)由a、b兩類專利構(gòu)成。a類專利只有一個(gè)備選專利（專利a），但b類專利有多個(gè)備選專利，分別記為b1，b2，…，bn。假設(shè)a類專利和任何一個(gè)b類專利構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)總價(jià)值為1，下文考慮三種特別情形：

情形1：n=1（即b 類專利只有一個(gè)備選專利）

在這種情況下，a類專利和b類專利達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的可能順序只有兩種：{a，b}和{b，a}。由于標(biāo)準(zhǔn)必須有a 和b兩類專利共同組成，因而首先達(dá)到的專利的邊際貢獻(xiàn)為零，而第二個(gè)到達(dá)的專利的邊際貢獻(xiàn)等于1，即va（{a，b}）=0，vb（{a，b}）=1，va（{b，a}）=1，vb（{b，a}）=0。

按照Shapley值的公式，每項(xiàng)專利應(yīng)該分享到的價(jià)值等于其邊際貢獻(xiàn)的平均值：

za=1+02=12

zb=0+12=12

在都不存在替代技術(shù)競爭的情形下，兩個(gè)構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的互補(bǔ)性專利技術(shù)應(yīng)平分標(biāo)準(zhǔn)的總價(jià)值。

情形2：n=2（即b 類專利有兩個(gè)備選專利）

在這種情形下，b類專利中有兩個(gè)備選，即專利b1和專利b2，它們之間相互競爭以爭取與專利a一起構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。按照Shapley值平均邊際貢獻(xiàn)的思路，三個(gè)專利可能達(dá)到的順序共有六種：{a，b1，b2}、{a，b2，b1}、{b1，a，b2}、{b1，b2，a}、{b2，a，b1}、{b2，b1，a}，這六種順序發(fā)生的概率都是1/6。專利a在上述各順序中的邊際貢獻(xiàn)分別為：

va（{a，b1，b2}）=va（{a，b2，b1}）=0

va（{b1，a，b2}）=va（{b1，b2，a}）=va（{b2，a，b1}）=va（{b2，b1，a}）=1

專利b1 的邊際貢獻(xiàn)在它到達(dá)時(shí)前面只有專利a時(shí)為1，否則為0，即：

vb1（{a，b1，b2}）=1

vb1（{a，b2，b1}）=vb1（{b1，a，b2}）=vb1（{b1，b2，a}）=vb1（{b2，a，b1}）=vb1（{b2，b1，a}）=0

專利b2的邊際貢獻(xiàn)與專利b1的邊際貢獻(xiàn)是對稱的。因此，專利a的Shapley值為 4/6，而專利b1和b2的Shapley值均為1/6。由于不面臨任何競爭，專利a的Shapley值大于它在情形1下所得到的價(jià)值，而專利b1、b2則平分剩余的標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值。專利b1、b2之間相互競爭以便和專利a組成標(biāo)準(zhǔn)，這提高了專利a的價(jià)值，使得專利a 得到的份額大于專利b1、b2的份額之和，以體現(xiàn)專利a的真正價(jià)值，同時(shí)降低了專利b1、b2的價(jià)值，兩者Shapley值等于各自被選中的概率乘以專利a的剩余標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值。需要注意的是，盡管最終專利b1、b2只有一個(gè)會被選中，但由于它們都參與了標(biāo)準(zhǔn)制定的競爭過程，均有機(jī)會被選中，所以Shapley值都為正。這也顯示出Shapley值分配法實(shí)際上以標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定之前的各種備選技術(shù)之間的競爭狀況為基礎(chǔ)，它所體現(xiàn)出來的“公平”與“合理”特性，也是以事前狀態(tài)為基準(zhǔn)點(diǎn)的。對有n-1個(gè)b元素可選技術(shù)的一般情形，相應(yīng)的Shapley值是：a得到1- 1/n，而每個(gè)b類可選技術(shù)得到1/[n （n-1）]。

情形3：b 類專利有兩個(gè)具有差異的備選專利

假設(shè)專利b1、b2不是同質(zhì)的，專利b2和專利a構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)總價(jià)值為1，但專利b1和專利a構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)總價(jià)值為1+δ。在這種情形下，如果先到達(dá)的兩項(xiàng)專利分別為a和b1，則專利b1的邊際價(jià)值為1+δ，但如果b1是第三位到達(dá)的話，其邊際價(jià)值為δ，在其他到達(dá)順序下，專利b1的邊際價(jià)值都為0。專利b2只在先到達(dá)的兩項(xiàng)專利分別為a和b2時(shí)，其邊際價(jià)值為1，在其他所有順序下均為0。專利a的邊際價(jià)值比較簡單，專利a在專利b2之后但在專利b1之前到達(dá)時(shí)，其邊際價(jià)值為1，專利a在專利b1之后達(dá)到時(shí)的邊際價(jià)值為1+δ，在其他情形下均為0。因此，各項(xiàng)專利的Shapley 值分別為：

za=46+δ2

zb1=16+δ2

zb2=16

在這里，最好的標(biāo)準(zhǔn)顯然是由專利a和專利b1組成。但專利b2的Shapley值不是0，而是1/6，與情形2相同?？梢园亚樾?的三個(gè)技術(shù)視為可組成兩套標(biāo)準(zhǔn)：第一套相當(dāng)于情形2下的兩個(gè)同質(zhì)b 類專利相競爭產(chǎn)生，其總價(jià)值為1；第二套為專利a和專利b1組成的（情形1）標(biāo)準(zhǔn)，其總價(jià)值為δ。按照Shapley值的可加性，兩套標(biāo)準(zhǔn)疊加后的Shapley值等于其各自Shapley值的和。

（2）Shapley值方法的啟示

Shapley值方法對如何確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND許可費(fèi)具有深刻的啟示作用。根據(jù)Shapley值法，構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的每個(gè)專利技術(shù)的合理價(jià)值等于其對整個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的“平均邊際貢獻(xiàn)”，這與“公平”、“合理”含義相符。但是，Shapley值方法進(jìn)一步表明，確定其FRAND許可費(fèi)并非根據(jù)專利技術(shù)對整個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)層面的邊際貢獻(xiàn)，而是根據(jù)經(jīng)濟(jì)方面的邊際貢獻(xiàn)，Shapley 值衡量的是專利技術(shù)的稀缺性。以情形2為例，最終標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)專利技術(shù)組成，但專利a的Shapley值大于標(biāo)準(zhǔn)中另一項(xiàng)互補(bǔ)專利（專利b1或b2）的Shapley值，這是因?yàn)樵谑虑皹?biāo)準(zhǔn)制定過程中，b類專利有備選專利，而a類專利沒有，即a類專利的稀缺性高于b類專利，因而a類專利FRAND許可費(fèi)高于b類專利的許可費(fèi)（a類專利得到的回報(bào)為標(biāo)準(zhǔn)總價(jià)值的2/3，b類專利得到的回報(bào)為標(biāo)準(zhǔn)總價(jià)值的1/3）。也許從技術(shù)貢獻(xiàn)方面來看，a類專利的復(fù)雜程度低于b類專利，據(jù)此確定前者的許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诤笳?，但這違背了Shapley值方法的精髓。

這里值得討論一下國外法庭在確定FRAND許可費(fèi)時(shí)采用過的數(shù)值比例原則（Numerical Proportionality）。在2004年歐盟訴高通案中，原告提出了數(shù)值比例原則，根據(jù)該原則，由于在標(biāo)準(zhǔn)中每項(xiàng)必要專利缺一不可，它們共同使用才使得標(biāo)準(zhǔn)擁有價(jià)值，因而每項(xiàng)必要專利的價(jià)值應(yīng)該是相等的。簡單來說，如果一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)由100項(xiàng)必要專利組成，且企業(yè)A擁有其中10項(xiàng)，那么企業(yè)A得到的許可費(fèi)應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)總許可費(fèi)的10%。表面上看，這是“公平”的，但是簡單地將專利的真實(shí)價(jià)值等價(jià)于專利數(shù)的百分比顯然不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。事實(shí)上，由于專利的屬性和技術(shù)條件不同，有些專利比較易于模仿，存在備選專利，而另一些專利則可能沒有相近替代專利的競爭。根據(jù)Shapley值方法，同是必要專利，不同種類專利各自面臨的備選專利集合的大小不盡相同，則它們的稀缺性或經(jīng)濟(jì)價(jià)值也就不同。要求一項(xiàng)不存在替代技術(shù)的專利和一項(xiàng)存在多個(gè)替代技術(shù)的專利得到相同的專利費(fèi)，盡管它們都是同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)所必要的，實(shí)際上亦是不公平的。

Shapley值法雖然從概念或理念上給予人們深刻啟示，但將其應(yīng)用到具體案例中也存在諸多困難，例如難以量化各項(xiàng)專利的邊際貢獻(xiàn)。此外，與Swanson-Baumol事前競標(biāo)模型相同，Shapley值法實(shí)際上采用的也是事前觀點(diǎn)，在實(shí)際案例中根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)制定時(shí)的市場技術(shù)狀況來估算專利技術(shù)的邊際貢獻(xiàn)更為困難。

3Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制

Lemley和Shapiro[1]提出解決FRAND許可費(fèi)爭端的仲裁機(jī)制：每一個(gè)參與制定標(biāo)準(zhǔn)的專利持有者必須首先承諾，在標(biāo)準(zhǔn)制定以后有義務(wù)向任何一個(gè)善意的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者（非故意逃避標(biāo)準(zhǔn)專利許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者）提供一個(gè)FRAND出價(jià)。 同時(shí)，專利持有者承諾，如果其不能夠與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者就相關(guān)專利技術(shù)達(dá)成許可協(xié)議，將會接受一個(gè)由仲裁程序決定的最終FRAND出價(jià)。FRAND出價(jià)是指為了讓標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者按照標(biāo)準(zhǔn)制造、使用和銷售產(chǎn)品，持有者以合理、無歧視的條款許可全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合提供的出價(jià)。

Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制設(shè)計(jì)如下：SSOs事前成立一個(gè)獨(dú)立的仲裁處，它由社會公信度高并熟悉行業(yè)狀況、技術(shù)發(fā)展和有關(guān)法律規(guī)定的專業(yè)人士組成。當(dāng)SSOs成員與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者發(fā)生有關(guān)許可費(fèi)的糾紛時(shí)，利益雙方將會進(jìn)入仲裁機(jī)制，各自向仲裁處提交自己認(rèn)為符合FRAND原則的許可費(fèi)率水平，仲裁處在收到雙方提交的費(fèi)率水平后，從中選取一個(gè)作為相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)專利的FRAND許可費(fèi)率。按照設(shè)計(jì)，該機(jī)制運(yùn)作非常簡單，仲裁處不需要聽取雙方對有關(guān)技術(shù)和市場的大量陳述，也不需要像事前競標(biāo)模型方法那樣選取一個(gè)事前時(shí)間點(diǎn)來還原標(biāo)準(zhǔn)制定時(shí)的市場狀況，只需從雙方提交的兩個(gè)出價(jià)做出選擇。

Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制的提出建立在現(xiàn)實(shí)中由法庭來判定FRAND許可費(fèi)不盡人意的基礎(chǔ)上，該機(jī)制的巧妙之處在于它采用的經(jīng)濟(jì)機(jī)制設(shè)計(jì)的思想，誘使專利許可雙方主動提交比較接近FRAND原則的許可費(fèi)水平。在現(xiàn)實(shí)中，法庭界定標(biāo)準(zhǔn)專利FRAND許可費(fèi)時(shí)，專利持有者往往傾向于提高許可費(fèi)，而標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者則傾向于盡力壓低許可費(fèi)。相反，在Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制下，許可雙方都知道，給定對方的出價(jià)如果比較極端或比較出格，那么仲裁人更有可能選擇另一方出價(jià)，從而提高了輸?shù)糁俨玫母怕?。因此，許可雙方提交的出價(jià)有趨同性，使得最終的納什均衡比較接近真實(shí)的FRAND許可費(fèi)。從社會的角度來看，仲裁人最終選定哪一方提交的出價(jià)，都不至于帶來決策上的大誤差。

Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制還能有效地避免標(biāo)準(zhǔn)專利的“劫持”現(xiàn)象。在標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者被套牢后，標(biāo)準(zhǔn)專利持有者往往可以通過向法庭申請禁止令（Injunction）的方式來強(qiáng)迫實(shí)施者接受其提出的不合理許可費(fèi)率。而在仲裁機(jī)制下，標(biāo)準(zhǔn)專利持有者承諾，在出現(xiàn)糾紛時(shí)不向法庭申請禁止令，而是進(jìn)入上述仲裁程序，從而有效降低標(biāo)準(zhǔn)專利套牢風(fēng)險(xiǎn)。

五、對中國反壟斷執(zhí)法的啟示

如何確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的FRAND原則，是近年來世界各國法庭和反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)都正在積極探索的難題。本文介紹了三種由產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家近幾年建立并用以確定FRAND許可費(fèi)的分析框架和界定方法，即Swanson-Baumol事前競標(biāo)模型、Shapley值方法和Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制，并對它們的理論和應(yīng)用價(jià)值進(jìn)行評述。其中，Swanson-Baumol事前競標(biāo)模型已經(jīng)在2013年被美國法庭、美國司法部和美國專利商標(biāo)局接受和采納，Shapley值方法和Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制則是更加新穎的分析方法。這些方法有助于中國學(xué)術(shù)界、法庭、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)、SSOs、專利持有者和使用者進(jìn)一步全面深入理解FRAND原則的真實(shí)含義。

第一，Swanson-Baumol模型和Shapley值法所倡導(dǎo)的判定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND許可費(fèi)水平，應(yīng)該以標(biāo)準(zhǔn)建立時(shí)技術(shù)市場的事前均衡為基準(zhǔn)，而不是根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)建立以后專利持有者和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者發(fā)生糾紛時(shí)的技術(shù)、行業(yè)和市場狀況來判定。在標(biāo)準(zhǔn)制定階段，各種備選技術(shù)參與篩選，最優(yōu)的技術(shù)和技術(shù)方案被選擇并形成相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。被選入技術(shù)的專利持有者在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)所預(yù)期得到的許可費(fèi)回報(bào)不會低于真正意義上的合理回報(bào)，否則就不會同意將技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)并承諾以FRAND原則許可其專利技術(shù)。另外，各種備選技術(shù)相互競爭以期被納入標(biāo)準(zhǔn)，或?qū)＠钟姓吲c潛在被許可人之間進(jìn)行有關(guān)許可費(fèi)的協(xié)商，無論是事前競爭還是事前協(xié)商，潛在標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者愿意付出的許可費(fèi)水平構(gòu)成FRAND許可水平的上限。因此，由事前競爭或事前協(xié)商產(chǎn)生的許可費(fèi)水平才是真正意義的FRAND許可費(fèi)。在國際上，事前均衡的觀點(diǎn)已經(jīng)被絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家所接受。在2013年4月的微軟公司訴摩托羅拉公司的有關(guān)錄像編碼H264標(biāo)準(zhǔn)和Wifi技術(shù)80211標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)案中，美國西雅圖聯(lián)邦法院就明確采用了事前談判的分析框架。相對來言，事前均衡的觀點(diǎn)和分析方法在中國還未得到充分重視。筆者建議，在未來有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND許可費(fèi)案例中，法庭應(yīng)該明確采用符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的事前分析方法，避免采用看似“自然”根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)建立以后的市場狀況來界定標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)的事后價(jià)值基準(zhǔn)。

第二，Shapley值方法明確表明，判斷一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)專利技術(shù)的許可費(fèi)是否合理的依據(jù)是各項(xiàng)技術(shù)自身的稀缺性而不是其技術(shù)的復(fù)雜程度。一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)專利技術(shù)的技術(shù)復(fù)雜程度也許很高，但這并不代表該項(xiàng)技術(shù)應(yīng)該得到的合理許可費(fèi)應(yīng)該高于同一標(biāo)準(zhǔn)中另一項(xiàng)相對簡單的互補(bǔ)性專利技術(shù)。如果在標(biāo)準(zhǔn)建立過程中，有多個(gè)替代性復(fù)雜技術(shù)相互競爭以爭取納入標(biāo)準(zhǔn)，那么，標(biāo)準(zhǔn)形成后的專利許可費(fèi)應(yīng)該相應(yīng)地反映出這些技術(shù)事先較低的稀缺性。相反，事前稀缺性較高但技術(shù)性較低的專利技術(shù)，其FRAND許可費(fèi)反而應(yīng)該相對較高。雖然具體應(yīng)用Shapley 值來確定實(shí)際案例的許可費(fèi)時(shí)對相關(guān)數(shù)據(jù)的要求很高，但上述建立在經(jīng)濟(jì)稀缺性之上的洞見，無論是對中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)和法庭，甚至對相關(guān)的商業(yè)利益方來說，在其評估和界定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND許可費(fèi)時(shí)，都具有建設(shè)性的指導(dǎo)意義。

第三，Lemley-Shapiro仲裁機(jī)制具有簡單易行、透明度高、對數(shù)據(jù)要求低等特點(diǎn)，且該機(jī)制巧妙地應(yīng)用了經(jīng)濟(jì)機(jī)制設(shè)計(jì)理論的思想，具有誘使標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)專利持有者和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者雙方各自提交趨同性的專利許可費(fèi)率的特性，而不是像實(shí)際案例中雙方在法庭上傾向于提交較為極端的許可費(fèi)率的對峙狀態(tài)。特別是，該仲裁機(jī)制對新建立的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來說更加易行。

第四，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在確定標(biāo)準(zhǔn)專利許可的FRAND許可費(fèi)率時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視專利持有者進(jìn)行科技研發(fā)和加入標(biāo)準(zhǔn)的積極性，充分意識到過低的專利許可費(fèi)水平不利于企業(yè)研發(fā)新技術(shù)。合理的許可費(fèi)不單應(yīng)在靜態(tài)情形下平衡專利許可人和被許可人之間的利益，更重要的是，應(yīng)當(dāng)保證專利持有者的科技研發(fā)投資能夠得到合理的回報(bào)，從而鼓勵(lì)企業(yè)在動態(tài)效益方面的投資，因?yàn)樵诠膭?lì)自主研發(fā)成為中國國策的背景下，效率可能比公平更加重要。

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（責(zé)任編輯：徐雅雯）