樓建波 劉 燕

一、問(wèn)題與爭(zhēng)議

在我國(guó)當(dāng)前制定“期貨法”以及修訂《證券法》的過(guò)程中，“期貨法”的定位與范圍是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。以學(xué)理論，期貨是場(chǎng)內(nèi)衍生品交易的代名詞，如我國(guó)目前四大期貨交易所中的商品期貨或金融期貨交易，因此，期貨法一般被視為對(duì)場(chǎng)內(nèi)衍生品交易進(jìn)行監(jiān)管的法律。但現(xiàn)實(shí)中，上海、深圳兩家證券交易所也存在權(quán)證等衍生品交易，并正在推動(dòng)個(gè)股期權(quán)的掛牌；在交易所之外，各商業(yè)銀行之間、商業(yè)銀行與大企業(yè)或其他機(jī)構(gòu)投資者之間也興起了眾多遠(yuǎn)期、互換、期權(quán)等交易，急需法律制度的供給。由此，“期貨法”的定位就變得模糊起來(lái)，究竟是制定一部適用于場(chǎng)內(nèi)衍生品交易的傳統(tǒng)期貨法，還是一部綜合性的衍生品法、金融衍生品法甚至金融商品法？

這個(gè)問(wèn)題直接牽涉當(dāng)下如何處理“期貨法”與《證券法》之間的關(guān)系，具體表現(xiàn)為現(xiàn)行《證券法》第2條中“證券衍生品”與現(xiàn)行《期貨管理?xiàng)l例》第2條之“金融期貨、期權(quán)”之間如何協(xié)調(diào)。存在著兩種針?shù)h相對(duì)的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為“期貨法”從屬于《證券法》，是后者的子法，金融衍生品交易的監(jiān)管應(yīng)統(tǒng)一納入證券法中；二是兩部法律各自獨(dú)立。前者是一種大證券法或資本市場(chǎng)法的思路，試圖將具有投資風(fēng)險(xiǎn)的資本市場(chǎng)金融工具的監(jiān)管一并納入，周邊國(guó)家的一些最新立法例，如日本的《金融商品交易法》、韓國(guó)的《資本市場(chǎng)法》等提供了佐證。后者屬于傳統(tǒng)觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)區(qū)分證券市場(chǎng)與期貨市場(chǎng)的意義：前者為現(xiàn)貨交易，以融資為主要功能；后者為未來(lái)交割的交易，體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)管理功能；相應(yīng)地，監(jiān)管上也有各自的特色。[注]根據(jù)本文作者近年來(lái)參與不同部門的期貨立法研討會(huì)所歸納總結(jié)的與會(huì)代表的觀點(diǎn)。

在期貨交易的傳統(tǒng)支柱——商品期貨交易方面，也存在“變相期貨交易”的爭(zhēng)議，即實(shí)踐中各地大量存在大宗商品電子盤交易或者中遠(yuǎn)期市場(chǎng)是否應(yīng)納入“期貨法”調(diào)整。[注]大宗商品中遠(yuǎn)期交易，是指以大宗商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對(duì)象，采用電子化集中交易方式，允許交易者以對(duì)沖平倉(cāng)方式了結(jié)交易而不以實(shí)物交收為目的或不必交割的標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。參見(jiàn)國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所的實(shí)施意見(jiàn)》(國(guó)辦發(fā)[2012]37號(hào))。以往的立法與學(xué)理通常用交易機(jī)制的特點(diǎn)來(lái)界定“期貨交易”，如在交易所進(jìn)行的標(biāo)準(zhǔn)化合約買賣，實(shí)行保證金、每日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度等。相應(yīng)地，“變相期貨交易”則指不在依法設(shè)立的期貨交易所中進(jìn)行但采用同樣的交易機(jī)制的交易[注]例如2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》第89條規(guī)定：變相期貨交易是指“任何機(jī)構(gòu)或者市場(chǎng)，未經(jīng)國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，同時(shí)采用以下交易機(jī)制或者具備以下交易機(jī)制特征之一的，為變相期貨交易：(1)為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；(2)實(shí)行當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取比例低于合約(或者合同)標(biāo)的額20%的?！?，或者“以集中競(jìng)價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易”[注]《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》(國(guó)發(fā)[2011]38號(hào))。。地方大宗商品中遠(yuǎn)期市場(chǎng)的交易方式與期貨交易之間模糊不清，且屢屢曝出損害投資者利益的事件，導(dǎo)致加強(qiáng)監(jiān)管的呼聲日盛。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于交易機(jī)制的界定模式過(guò)于刻板[注]參見(jiàn)于勤：《期貨交易的界定及其完善》，載《證券法苑》(第八卷)，法律出版社2013年5月號(hào)，第295-314頁(yè)。，且地方大宗商品市場(chǎng)在我國(guó)目前尚有其獨(dú)立存在的價(jià)值[注]參見(jiàn)胡俞越：《規(guī)范大宗商品電子交易市場(chǎng)》，載《中國(guó)市場(chǎng)》，2010年第7期，第18-21頁(yè)。，不宜統(tǒng)一納入“期貨法”并由單一的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。

概括起來(lái)，“期貨法”的定位、特別是與《證券法》之間的關(guān)系既是一個(gè)理論問(wèn)題，也有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。它不僅影響目前的立法進(jìn)程，而且涉及如何在以下四個(gè)層次上達(dá)致一種合理的制度安排：(1)我國(guó)金融立法體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)；(2)與衍生交易相關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置；(3)交易所的設(shè)立與業(yè)務(wù)范圍；(4)特定交易品種的上市地點(diǎn)。從某種意義上說(shuō)，“期貨法”的定位對(duì)整個(gè)期貨市場(chǎng)的法制建設(shè)可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。

二、爭(zhēng)議的現(xiàn)實(shí)背景：演進(jìn)中的金融市場(chǎng)與監(jiān)管格局

立法模式爭(zhēng)議的現(xiàn)實(shí)背景，是期貨交易從商品期貨向金融期貨占主導(dǎo)地位的市場(chǎng)格局轉(zhuǎn)型，以及金融監(jiān)管模式在全球化背景下的重構(gòu)。傳統(tǒng)上，期貨市場(chǎng)與證券市場(chǎng)是兩個(gè)截然不同的交易領(lǐng)域，前者屬于衍生交易，主要處理大宗商品的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)管理業(yè)務(wù)；后者屬于現(xiàn)貨交易，專注于公司發(fā)行股票、債券籌集資金及其相關(guān)證券的流通交易，且二者都屬于“場(chǎng)內(nèi)交易”的范疇，有別于場(chǎng)外的遠(yuǎn)期交易、現(xiàn)貨交易或OTC柜臺(tái)交易。

然而，自20世紀(jì)70年代金融期貨誕生后，這種清晰的市場(chǎng)邊界不復(fù)存在。一方面，作為場(chǎng)內(nèi)交易的金融期貨覆蓋了國(guó)債、利率、股指、外匯等眾多金融品種，導(dǎo)致期貨交易從為實(shí)體經(jīng)濟(jì)、特別是大宗商品的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)管理服務(wù)的機(jī)制，發(fā)展成兼容商品與金融工具的綜合性風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制；另一方面，場(chǎng)外交易的遠(yuǎn)期、掉期、期權(quán)產(chǎn)品等快速發(fā)展，規(guī)模遠(yuǎn)超過(guò)場(chǎng)內(nèi)期貨交易。[注]參見(jiàn)阿爾弗雷德·施泰因赫爾：《金融野獸——金融衍生品的發(fā)展與監(jiān)管》，陳晗、張曉剛譯，上海遠(yuǎn)東出版社2003年版；陳晗：《金融衍生品：演進(jìn)路徑與監(jiān)管措施》，中國(guó)金融出版社2008年版。傳統(tǒng)的大宗商品市場(chǎng)與證券市場(chǎng)之間的聯(lián)動(dòng)也越來(lái)越顯著，呈現(xiàn)“大宗商品金融化”的特征。

此外，就整個(gè)金融業(yè)的格局來(lái)看，在全球化競(jìng)爭(zhēng)的驅(qū)動(dòng)下，傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營(yíng)正在向混業(yè)經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)變，金融監(jiān)管也從分業(yè)監(jiān)管向功能監(jiān)管、統(tǒng)一監(jiān)管過(guò)渡。今天，當(dāng)人們定義“金融”概念時(shí)，已經(jīng)不再是簡(jiǎn)單的“資金融通”，而是“資金融通與風(fēng)險(xiǎn)管理”，作為風(fēng)險(xiǎn)管理工具的衍生交易在整個(gè)金融市場(chǎng)中的功能被提升到從未有過(guò)的高度。[注]參見(jiàn)[美]斯科特·梅森、羅伯特·默頓、安德魯·佩德羅、彼得·圖法諾：《金融工程學(xué)案例——金融創(chuàng)新的應(yīng)用研究》，胡維熊主譯，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2001年版，第1頁(yè)。2008年金融海嘯后，作為場(chǎng)內(nèi)交易的期貨交易因其完善的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制而備受追捧，OTC交易的場(chǎng)內(nèi)化成為各國(guó)監(jiān)管者的一致共識(shí)。[注]參見(jiàn)《場(chǎng)外衍生產(chǎn)品“場(chǎng)內(nèi)化”趨勢(shì)初見(jiàn)端倪——從美國(guó)CDS市場(chǎng)看期貨交易所的優(yōu)勢(shì)》，和訊研究報(bào)告，2009年4月9日，http://qizhi.hexun.com/2009-04-09/116518372.html。2014年10月1日訪問(wèn)。由此來(lái)看，大宗商品金融化、場(chǎng)外交易與場(chǎng)內(nèi)交易監(jiān)管的一體化儼然成了未來(lái)金融格局的大勢(shì)所趨。

期貨市場(chǎng)與金融市場(chǎng)格局的演變以及金融監(jiān)管體制的創(chuàng)新給金融法制提出了重大挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)的金融立法體系中，銀行、證券、保險(xiǎn)、外匯、期貨等立法各自獨(dú)立，期貨法甚至一度并不被認(rèn)為是金融立法體系的一部分，而是與商品貿(mào)易聯(lián)系更為緊密。如今，我們應(yīng)當(dāng)如何處理金融立法體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)？這是各國(guó)都面對(duì)的問(wèn)題。例如，在期貨市場(chǎng)最發(fā)達(dá)的美國(guó)，期貨立法比證券立法的年頭更長(zhǎng)，但作為期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)的美國(guó)商品期貨委員會(huì)(CFTC)與證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)——美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)之間的沖突與協(xié)調(diào)幾乎從未停止過(guò)。在德國(guó)、法國(guó)、日本、新加坡、韓國(guó)等國(guó)家，近年來(lái)的立法多采取了一種大證券法或者資本市場(chǎng)法的思路，將證券與期貨、特別是金融期貨統(tǒng)一監(jiān)管。也有少數(shù)國(guó)家，如英國(guó)，主要依靠市場(chǎng)自律規(guī)則與判例法傳統(tǒng)對(duì)證券市場(chǎng)與期貨市場(chǎng)分別進(jìn)行治理，只是在20世紀(jì)80年代大爆炸式的金融市場(chǎng)改革后才將分散而雜亂的管制措施熔于一爐，推出了綜合性的金融服務(wù)及市場(chǎng)法案。

我國(guó)“期貨法”立法過(guò)程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議也是既有的金融立法體系與我國(guó)當(dāng)下快速發(fā)展的市場(chǎng)實(shí)踐之間沖突的反映。我國(guó)1998年出臺(tái)的《證券法》主要適用于證券交易所內(nèi)進(jìn)行的證券交易；1999年制定并經(jīng)多次修訂的《期貨管理?xiàng)l例》主要處理期貨交易所內(nèi)的衍生交易。如今，隨著大宗商品市場(chǎng)、地下炒金、炒匯交易的屢禁不止，銀行間市場(chǎng)以及新三板、產(chǎn)權(quán)交易平臺(tái)等金融創(chuàng)新的不斷興起，期貨市場(chǎng)與證券市場(chǎng)之間、場(chǎng)外交易與場(chǎng)內(nèi)交易之間的邊界也逐漸模糊。這種不同市場(chǎng)之間的交叉融合對(duì)相關(guān)法律的適用范圍的影響可以用圖例顯示，見(jiàn)圖1。證券交易所與期貨交易所上市品種交叉的部分在《證券法》下被稱為“證券衍生品”，在期貨行政法規(guī)下則稱為“金融期貨、期權(quán)”，它們都屬于場(chǎng)內(nèi)交易品種。此外，與證券、期貨兩種場(chǎng)內(nèi)交易相對(duì)應(yīng)，場(chǎng)外交易也可以分為兩大類：一是與證券交易所相對(duì)的融資類或產(chǎn)權(quán)類交易，如新三板、證券柜臺(tái)交易、地方產(chǎn)權(quán)交易所等；二是與期貨交易所相對(duì)的各類商品交易，如大宗商品市場(chǎng)或中遠(yuǎn)期電子市場(chǎng)的倉(cāng)單交易，以及傳統(tǒng)上作為“非法經(jīng)營(yíng)”犯罪打擊的地下炒金、炒匯等。其中，地下炒金、炒匯交易又稱為保證金交易或按金交易，它身上幾乎集中了期貨法定位問(wèn)題上的全部困擾：交易標(biāo)的既是大宗商品，也是金融商品；交易方式既是現(xiàn)貨交易，又可以永遠(yuǎn)遞延交割；既屬于場(chǎng)外交易，但又可能與域外的場(chǎng)內(nèi)市場(chǎng)連線，歸屬于哪個(gè)政府部門監(jiān)管都不太合適，以“非法經(jīng)營(yíng)罪”懲處儼然可以回避上述分類監(jiān)管的難題。[注]參見(jiàn)任素賢、于書生：《非法代理境外黃金合約的買賣與變相期貨交易的認(rèn)定》，載《人民司法》2011年第8期，第17-20頁(yè)。

圖1現(xiàn)貨市場(chǎng)與期貨市場(chǎng)、場(chǎng)內(nèi)交易與場(chǎng)外交易的關(guān)系

改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的金融立法與其他經(jīng)濟(jì)立法一樣，依循著一條借鑒與移植域外發(fā)達(dá)市場(chǎng)國(guó)家經(jīng)驗(yàn)的路徑。然而，就期貨立法以及與證券法的關(guān)系而言，域外經(jīng)驗(yàn)似乎并未呈現(xiàn)出某種規(guī)律性的模式。[注]參見(jiàn)張潔：《境外期貨立法對(duì)我國(guó)期貨立法的若干啟示》，載《上海證券報(bào)》2013年6月6日。例如，同為期貨交易歷史悠久的國(guó)家，美國(guó)的期貨法一直獨(dú)立于證券法而發(fā)展，但英國(guó)卻從未制訂過(guò)期貨法，迄今也沒(méi)有證券法。近鄰韓國(guó)以及我國(guó)香港地區(qū)則將證券與期貨統(tǒng)一規(guī)定在同一部法律中，但前者命名為《資本市場(chǎng)法》，后者則更像是將傳統(tǒng)證券法與期貨法簡(jiǎn)單合并的產(chǎn)物——《證券與期貨條例》。更關(guān)鍵的是，韓國(guó)尚不存在商品期貨交易，香港地區(qū)原有的商品期貨也日漸金融化，與我國(guó)正在蓬勃發(fā)展的商品期貨以及背后龐大的大宗商品交易市場(chǎng)完全不屬于同一經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)。因此，僅就域外的立法模式本身談?wù)摻梃b或移植很可能南轅北轍。

筆者以為，金融法律制度并非某種邏輯或概念的產(chǎn)物，而是與金融市場(chǎng)的發(fā)展同步前行的。法律的基本功能是充當(dāng)定紛止?fàn)幍墓ぞ撸ㄟ^(guò)法律規(guī)范來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系進(jìn)而維持特定的社會(huì)秩序。在社會(huì)自然變遷時(shí)期，法律體系的形成是一個(gè)自然而漸進(jìn)的過(guò)程；但在經(jīng)濟(jì)后發(fā)國(guó)家或者轉(zhuǎn)型國(guó)家，借鑒與引進(jìn)先進(jìn)國(guó)家的法律體系似乎更有效率，于是法律體系變成了一個(gè)制度設(shè)計(jì)或人為安排，甚至追求邏輯上或體系上的完美。

然而，法律體系、特別是與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有關(guān)的各部門法之間的關(guān)系不僅是一個(gè)理論命題，更主要是一個(gè)本土化的實(shí)踐問(wèn)題，即如何能讓經(jīng)濟(jì)類法律更好地促進(jìn)本國(guó)甚至本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此派生出在經(jīng)濟(jì)立法過(guò)程中通常遵循的一些基本原則：(1)順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要。這意味著，經(jīng)濟(jì)法的制定以及不同經(jīng)濟(jì)立法文本之間關(guān)系的處理，應(yīng)以最大限度地促進(jìn)特定國(guó)家、特定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基本目標(biāo)與出發(fā)點(diǎn)。[注]參見(jiàn)周旺生：《立法學(xué)》(第2版)，法律出版社2009年版，第389-391頁(yè)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者則稱之為“立法的社會(huì)效果評(píng)價(jià)”，參見(jiàn)劉瑞復(fù)：《法學(xué)方法與法學(xué)方法論》，法律出版社2013年版，第135-138頁(yè)。(2)便于實(shí)施。經(jīng)濟(jì)立法是實(shí)用工具，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)自發(fā)秩序的調(diào)整。監(jiān)管者與市場(chǎng)中的眾多參與者需要理解、運(yùn)用相關(guān)法律，才能保證法律的實(shí)施效果。從這個(gè)角度看，法律文本的形式也是與特定時(shí)期、特定地域中民眾的理解水平以及執(zhí)法成本相適應(yīng)的。(3)兼顧邏輯性與體系性?！绊槕?yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要”、“便于實(shí)施”兩個(gè)方面強(qiáng)調(diào)的都是立法過(guò)程的實(shí)用主義導(dǎo)向。同時(shí)，法律也講究概念明確、邏輯清晰、邊界清楚、體系完整。[注]學(xué)者也稱之為“可及性”。參見(jiàn)[美]安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學(xué)：理論與實(shí)踐》，劉國(guó)福、曹培等譯，劉國(guó)福審譯，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第264頁(yè)。當(dāng)然，實(shí)用性與邏輯性若能兼顧，自然最為理想；若不能，則恐怕只能以實(shí)用性為主，畢竟，經(jīng)濟(jì)立法的根本目的是促進(jìn)市場(chǎng)功能的有效發(fā)揮，而不是構(gòu)造一個(gè)美輪美奐的法學(xué)理論的象牙塔。

基于這種務(wù)實(shí)、立法論的思路，本文在剩余部分首先描述我國(guó)目前衍生品市場(chǎng)發(fā)展對(duì)期貨立法的基本訴求；然后從立法技術(shù)的角度，借助于域外主要期貨立法模式下法律文本比較，對(duì)獨(dú)立期貨立法模式的可行性進(jìn)行分析，希望為合理確定我國(guó)現(xiàn)階段期貨法的定位，發(fā)揮期貨法規(guī)范、證券法規(guī)范的協(xié)同效用提供一個(gè)背景框架。

三、影響我國(guó)期貨立法模式選擇的現(xiàn)實(shí)考量

立法的需求來(lái)自于實(shí)踐。期貨作為專門的風(fēng)險(xiǎn)管理工具，與股票、債券等傳統(tǒng)的融資工具之間存在本質(zhì)的差異，風(fēng)險(xiǎn)特質(zhì)與監(jiān)管重點(diǎn)不完全一致。我國(guó)目前期貨市場(chǎng)以及大宗商品中遠(yuǎn)期市場(chǎng)存在的問(wèn)題、金融衍生交易發(fā)展的訴求以及過(guò)往衍生品交易與證券交易混雜所產(chǎn)生的流弊，都要求盡快出臺(tái)一部期貨法，解決我國(guó)快速發(fā)展的衍生交易市場(chǎng)存在的體制性障礙。從這個(gè)角度看，我國(guó)應(yīng)選擇獨(dú)立的期貨立法模式，以現(xiàn)有期貨監(jiān)管法規(guī)為依托制定專門的“期貨法”，而不宜以大證券法或資本市場(chǎng)法來(lái)統(tǒng)合證券與期貨。

(一)商品期貨交易的重要性與發(fā)展訴求

經(jīng)過(guò)三十多年的改革開(kāi)放與經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，我國(guó)已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體、第二大貨物貿(mào)易國(guó)，同時(shí)作為“世界工廠”，也是世界上多種大宗商品的最大消費(fèi)國(guó)和進(jìn)口國(guó)。然而，作為大宗商品的最大用戶，我國(guó)對(duì)國(guó)際大宗商品市場(chǎng)的價(jià)格影響力很小，基本上沒(méi)有商品定價(jià)權(quán)，由此導(dǎo)致的被動(dòng)局面越來(lái)越突出。[注]參見(jiàn)吳曉靈：《制定〈期貨法〉夯實(shí)衍生品市場(chǎng)創(chuàng)新發(fā)展的制度基礎(chǔ)》(在第9屆中國(guó)國(guó)際期貨業(yè)大會(huì)上的講話)，《證券時(shí)報(bào)》2013年12月11日，A06版。國(guó)內(nèi)大量從事實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的組織，大到從事跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的行業(yè)巨頭，小至進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)的農(nóng)戶，他們對(duì)期貨等衍生品市場(chǎng)有著巨大的需求，但目前國(guó)內(nèi)期貨市場(chǎng)的上市品種單一，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)其需要。因此，與我國(guó)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的地位相適應(yīng)，商品期貨市場(chǎng)的快速而有序的發(fā)展迫在眉睫，要求基礎(chǔ)法律制度的建設(shè)先行一步。從這個(gè)意義上說(shuō)，制定一部獨(dú)立的、能夠充分反映期貨交易獨(dú)特機(jī)理的“期貨法”，有利于促進(jìn)我國(guó)商品期貨市場(chǎng)的發(fā)展，服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的需要。

商品期貨監(jiān)管無(wú)法回避的一個(gè)問(wèn)題是明確大宗商品市場(chǎng)的定位，以規(guī)制目前混亂的變相期貨交易。在過(guò)去十余年間，大宗商品交易市場(chǎng)陸續(xù)出現(xiàn)了華夏商品交易所事件、中國(guó)繭絲綢交易市場(chǎng)事件、山東龍鼎大蒜交易市場(chǎng)事件等惡性事件或案例，對(duì)投資者利益造成很大損害。[注]參見(jiàn)高改芳、周文天：《電子盤生死劫——嘉興繭絲綢變相期貨市場(chǎng)亂象調(diào)查》，載《中國(guó)紡織》2010年第11期，第72-75頁(yè)；常成：《論對(duì)變相期貨交易的法律規(guī)制》，載《中國(guó)證券期貨》2011年第4期。然而，如何監(jiān)管“變相期貨交易”一直存在很大爭(zhēng)議，大宗商品市場(chǎng)到底屬于現(xiàn)貨批發(fā)市場(chǎng)還是衍生品市場(chǎng)，眾說(shuō)紛紜。從本質(zhì)上看，在標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)貨市場(chǎng)與標(biāo)準(zhǔn)的期貨市場(chǎng)之間客觀上存在著“現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易”這樣一個(gè)中間狀態(tài)，它與期貨市場(chǎng)之間的邊界并不容易劃清楚[注]參見(jiàn)羅文輝：《“恒豐電子盤”定性“變相期貨交易”引爭(zhēng)議》，載《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》2012年12月26日，第A12版。；近年來(lái)電子商務(wù)的興起更進(jìn)一步模糊了場(chǎng)外交易與場(chǎng)內(nèi)交易的界限，《大宗商品電子交易規(guī)范》(GB/T18769-2003)與期貨監(jiān)管法規(guī)之間相互牽制。[注]參見(jiàn)楊世新：《電子商務(wù)與變相期貨的博弈——上海市鋼鐵貿(mào)易商會(huì)法律顧問(wèn)龍陳關(guān)于規(guī)范鋼鐵電子交易市場(chǎng)訪談錄》，載《現(xiàn)代物流報(bào)》2007年8月8日，第002版。

當(dāng)然，這一困惑并非我國(guó)獨(dú)有。在域外，美國(guó)期貨監(jiān)管中長(zhǎng)期存在的一個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題就是如何劃分期貨交易與遠(yuǎn)期交易，迄今尚未解決。[注]參見(jiàn)[美]馬克·D·楊：《衍生工具的法律地位》，載[美]克里夫德·E·凱爾什主編：《金融服務(wù)業(yè)的革命——解讀銀行、共同基金以及保險(xiǎn)公司的角色變換》，劉怡、陶恒等譯，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2004年版，第128-157頁(yè)；Jayashree B.Gokhale,“Hedge-to-Arrive Contracts: Futures or Forwards”, 53.Drake L. Rev. 55 (2004)。在印度，立法通過(guò)強(qiáng)制規(guī)定現(xiàn)貨交易的最長(zhǎng)交割期為11天而解決了兩個(gè)市場(chǎng)的劃界問(wèn)題，盡管實(shí)踐中現(xiàn)貨交易所仍不時(shí)推出超過(guò)11天的合約。[注]參見(jiàn)姚放、程海波：《印度國(guó)家現(xiàn)貨交易所違規(guī)事件的分析與借鑒》，載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2014年7月號(hào)。我國(guó)以往對(duì)于變相期貨交易的監(jiān)管方式主要采取運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法[注]參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》(國(guó)發(fā)[2011]38號(hào))。，但整頓過(guò)后又死灰復(fù)燃，以證監(jiān)會(huì)單一機(jī)構(gòu)的力量難以應(yīng)對(duì)。研究表明，變相期貨交易既有地方利益或者當(dāng)事人牟利的驅(qū)動(dòng)，很大程度上也是由于我國(guó)缺失開(kāi)放的交易所審批制度造成的。在政府已放松對(duì)大多數(shù)商品價(jià)格的管制的情況下，許多品種商品的經(jīng)銷商有強(qiáng)烈的套期保值需求，但目前合法的期貨市場(chǎng)并沒(méi)有及時(shí)提供相應(yīng)的制度供給，由此導(dǎo)致眾多“變相期貨市場(chǎng)”的出現(xiàn)。這些變相期貨市場(chǎng)有一部分事實(shí)上已經(jīng)成為具備套期保值與價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能的成熟市場(chǎng)，單純“堵”不如“疏”；但也有相當(dāng)一部分是以吸納顧客手續(xù)費(fèi)、獲取非法利益為目的的所謂“流氓市場(chǎng)”[注]祖洪濤、翁洪服：《中遠(yuǎn)期大宗農(nóng)產(chǎn)品交易規(guī)則的缺陷剖析》，載《金融發(fā)展研究》2011年第11期；賈國(guó)華：《大宗商品中遠(yuǎn)期交易模式創(chuàng)新及其相關(guān)法律問(wèn)題探析》，載《天津商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。。從這個(gè)角度看，借助專門的期貨立法來(lái)厘清電子現(xiàn)貨、遠(yuǎn)期交易、期貨等概念之間的關(guān)系，構(gòu)建一個(gè)開(kāi)放的交易所審批制度，可以為適格的“變相期貨市場(chǎng)”轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ钠谪浭袌?chǎng)構(gòu)建制度通道，這樣也有利于更精確地打擊那些被淘汰出局的“流氓市場(chǎng)”。相反，在用大證券法包容期貨監(jiān)管規(guī)則的立法模式下，大宗商品市場(chǎng)的定位問(wèn)題很難得到關(guān)注與解決。

域外經(jīng)驗(yàn)也對(duì)獨(dú)立期貨立法與商品期貨發(fā)展的相關(guān)性提供了支持。在商品期貨在經(jīng)濟(jì)中占有比較重要地位的國(guó)家，一般會(huì)有單獨(dú)的期貨法。[注]一個(gè)例外是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“期貨交易法”。盡管我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)尚未開(kāi)展商品期貨交易，而僅僅進(jìn)行金融期貨交易，但臺(tái)灣的“期貨交易法”借鑒了美國(guó)模式，在立法設(shè)計(jì)上將金融期貨、商品期貨統(tǒng)一納入“期貨交易法”當(dāng)中。例如，美國(guó)是世界上商品期貨市場(chǎng)最發(fā)達(dá)的國(guó)家，形成了芝加哥、紐約等大宗商品定價(jià)中心，同時(shí)也有最復(fù)雜的期貨法體系。期貨立法的歷史可追溯到1921年的《期貨交易法》[注]該法于1922年因Hi11 V. Wa11ace一案而被最高法院裁決為違憲而無(wú)效。隨后美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)《谷物交易法》，并于同年10月1日生效施行。1936年，為適應(yīng)期貨交易發(fā)展的需要，美國(guó)國(guó)會(huì)將《谷物交易法》更名為《商品交易法》(Commodity Exchange Act)，并沿用至今。參見(jiàn)[美]杰瑞·W·馬卡姆：《商品期貨交易及其監(jiān)管歷史》，大連商品交易所本書翻譯組譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2009年版，第21-38頁(yè)。，早于《1933年證券法》的出臺(tái)，二者之間的分工大致遵循了“交易機(jī)制+基礎(chǔ)資產(chǎn)”雙重標(biāo)準(zhǔn)，即期貨法與證券法分別處理商品期貨交易與證券現(xiàn)貨交易。美國(guó)《商品交易法》中雖然沒(méi)有“期貨交易”(futures)的概念，但有一個(gè)非常寬泛的“商品”(commodity)的概念，后者不僅指各種農(nóng)產(chǎn)品(洋蔥除外)，還包括現(xiàn)有和將來(lái)可能出現(xiàn)的未來(lái)交割合約中規(guī)定的所有服務(wù)、權(quán)利和利益[注]參見(jiàn)《商品交易法》第1a條。，這樣就將金融期貨納入麾下。此外，《商品交易法》的適用范圍還包括類似于我國(guó)的地下炒金、炒匯交易的外匯、黃金的按金交易，并通過(guò)對(duì)“商品”定義的解釋對(duì)“變相期貨交易”進(jìn)行規(guī)制。[注]參見(jiàn)中國(guó)證券監(jiān)督委員會(huì)組織編譯：《美國(guó)商品交易法》(中英文對(duì)照本)，法律出版社2013年版。本文中他處所引《商品交易法》條款均源自該書，不再特別注明。

有時(shí)，一國(guó)期貨立法也可能與本國(guó)特色的商品交易掛鉤。例如，日本以大米交易為代表的商品期貨已有數(shù)百年的歷史，對(duì)期貨交易的監(jiān)管(以1893年《商品交易所法》為起點(diǎn))也比證券監(jiān)管(以1948年《證券交易法》為起點(diǎn))早了半個(gè)多世紀(jì)。即使本世紀(jì)初將金融衍生品的交易統(tǒng)一納入《金融商品交易法》后，日本仍然保留了《商品交易所法》(后修訂為《商品期貨交易法》)，以滿足商品期貨監(jiān)管的特殊需要。[注]參見(jiàn)程紅星、顧益民：《期貨法與證券法調(diào)整范圍的協(xié)調(diào)》，載中國(guó)金融期貨交易所編：《金融期貨市場(chǎng)法制建設(shè)座談會(huì)背景資料匯編》(2013)。在新加坡，20世紀(jì)20年代就出現(xiàn)了橡膠期貨交易。20世紀(jì)80年代后進(jìn)行的金融立法改革中，打造亞太金融期貨交易中心與發(fā)揮地域經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)成為兩個(gè)重要考量因素，從而形成金融期貨與商品期貨分別立法的格局。商品期貨法主要適用于咖啡期貨、橡膠期貨等具有當(dāng)?shù)靥厣纳唐菲谪浗灰着c現(xiàn)貨交易。[注]參見(jiàn)上海期貨交易所境外期貨法制研究課題組編著：《新加坡期貨市場(chǎng)法律規(guī)范研究》，中國(guó)金融出版社2007年版。在日本、新加坡的商品期貨立法中，大宗商品的現(xiàn)貨交易、中遠(yuǎn)期交易與期貨交易都得到了統(tǒng)一的監(jiān)管。

與此形成對(duì)照的是，在商品期貨較不發(fā)達(dá)或者以衍生品交易側(cè)重于金融期貨的國(guó)家或地區(qū)，立法上多采用“大證券法”或“資本市場(chǎng)法”的模式，將期貨交易監(jiān)管納入統(tǒng)一的證券監(jiān)管框架。德國(guó)、韓國(guó)以及我國(guó)香港地區(qū)均如此。

(二)金融衍生交易亟待明確特有的交易機(jī)理與民商法基礎(chǔ)

從國(guó)際期貨市場(chǎng)來(lái)看，金融期貨成交量已經(jīng)占到整個(gè)期貨及衍生品市場(chǎng)成交量的90%左右。我國(guó)金融期貨市場(chǎng)目前還處在初期階段，但場(chǎng)外金融衍生產(chǎn)品市場(chǎng)發(fā)展勢(shì)頭迅猛，交易規(guī)模不斷擴(kuò)大，產(chǎn)品種類日益豐富，參與者也日趨多元化。實(shí)踐中，我國(guó)金融衍生品市場(chǎng)存在三個(gè)大的市場(chǎng)板塊：(1)交易所衍生品；(2)銀行間市場(chǎng)衍生交易；(3)地下炒金、炒匯的杠桿保證金交易。不同板塊的金融衍生品交易具有衍生交易的一些共同法律特征，對(duì)于投資人或市場(chǎng)參與者來(lái)說(shuō)都屬于高風(fēng)險(xiǎn)性的交易形態(tài)。但是，目前對(duì)這些不同板塊的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)各異，監(jiān)管規(guī)則分散且層級(jí)效力低，有些甚至不存在監(jiān)管。[注]參見(jiàn)中國(guó)人民銀行永州市中心支行課題組：《金融衍生產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管及相關(guān)法律制度完善》，載《河南金融管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。其中，場(chǎng)內(nèi)衍生交易的核心交易規(guī)則——保證金交易、強(qiáng)制平倉(cāng)、行紀(jì)合同的特征等問(wèn)題在司法實(shí)踐中仍不乏爭(zhēng)議，場(chǎng)外金融衍生品的核心交易機(jī)制——單一主協(xié)議、終止凈額結(jié)算、履約保障機(jī)制等在我國(guó)現(xiàn)行法律框架下也存在極大的不確定性。[注]參見(jiàn)吳曉靈：《制定〈期貨法〉夯實(shí)衍生品市場(chǎng)創(chuàng)新發(fā)展的制度基礎(chǔ)》(在第9屆中國(guó)國(guó)際期貨業(yè)大會(huì)上的講話)，《證券時(shí)報(bào)》2013年12月11日，A06版。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，目前場(chǎng)內(nèi)或場(chǎng)外金融衍生品交易中的主要法律爭(zhēng)議都發(fā)生在交易規(guī)則層面，它們?cè)谟蛲馐怯擅裆谭ǘ潜O(jiān)管法來(lái)解決的。只不過(guò)傳統(tǒng)民商法關(guān)注的金融交易主要是類似于證券市場(chǎng)交易的現(xiàn)貨買賣，即“一手交錢、一手交貨”；而衍生交易的特征是“當(dāng)前訂約、未來(lái)履行”。這種新的交易模式的特征派生出衍生交易特有的風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，需要民商法理論突破傳統(tǒng)的框架，接納新的合同形態(tài)。[注]參見(jiàn)劉燕、樓建波：《金融衍生交易的法律解釋——以合同為中心》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。但是，我國(guó)民商法基礎(chǔ)孱弱，缺乏對(duì)技術(shù)性的金融交易的必要關(guān)注，導(dǎo)致針對(duì)性的規(guī)則缺失。而交易所制定的此類規(guī)則或者由于立場(chǎng)有偏向，或者由于規(guī)則層次低且不為法律界與公眾所熟悉，難以獲得法律上的支持。這些規(guī)則缺陷嚴(yán)重影響了我國(guó)金融衍生品市場(chǎng)的穩(wěn)定，遑論創(chuàng)新與發(fā)展。

從這個(gè)角度看，我國(guó)衍生交易立法的一個(gè)非常迫切的任務(wù)就是確立衍生交易合同的特殊機(jī)理——“當(dāng)前訂約、未來(lái)履行”——并配合這種交易模式構(gòu)建保證金交易、強(qiáng)制平倉(cāng)制度等特殊的擔(dān)保安排，賦予目前由行業(yè)協(xié)會(huì)(如NAFMII)制訂的主協(xié)議文件體系以合法性基礎(chǔ)。這對(duì)于我國(guó)場(chǎng)內(nèi)金融期貨交易以及場(chǎng)外金融衍生品交易的有序進(jìn)行都是必不可少的前提。由此考量，域外一些國(guó)家采取的將期貨監(jiān)管統(tǒng)一于“大證券法”或“大金融法”的立法模式很難為我國(guó)采用，因?yàn)樗鼈兇_立的主要是資本市場(chǎng)或金融投資商品的監(jiān)管原則而非交易規(guī)則。相反，我國(guó)尚需要通過(guò)獨(dú)立的期貨立法來(lái)確立衍生交易的基本交易規(guī)則。

(三)以往在證券交易所進(jìn)行衍生品交易的教訓(xùn)

如果說(shuō)，上述大宗商品與金融衍生品兩方面的發(fā)展?fàn)顩r要求盡快出臺(tái)一部綜合性、集交易規(guī)則與監(jiān)管規(guī)則于一身的“期貨法”，那么，既往證券交易所進(jìn)行衍生品交易的教訓(xùn)則進(jìn)一步表明：在我國(guó)現(xiàn)階段，分離證券(現(xiàn)貨)交易與期貨交易、由不同交易所分別集中證券現(xiàn)貨交易與證券衍生交易是非常必要的。

需要承認(rèn)，金融衍生品、特別是證券衍生品的出現(xiàn)，客觀上帶來(lái)《證券法》與“期貨法”的交叉。實(shí)踐中，我國(guó)《證券法》下的“證券衍生品”已經(jīng)體現(xiàn)為證券交易所上市的股本權(quán)證和創(chuàng)設(shè)權(quán)證，且目前相關(guān)證券交易所正在積極推出個(gè)股期權(quán)交易。[注]參見(jiàn)上海證券交易所投資者教育網(wǎng)站之“股票期權(quán)投教專區(qū)”，http://edu.sse.com.cn。2014年12月1日訪問(wèn)。但是，立法上的交叉并不必然意味著證券衍生品必須與證券置于同一個(gè)交易場(chǎng)所中；相反，歷史教訓(xùn)表明，獨(dú)立的期貨立法以及專門性的、邊界清晰的衍生品集中交易場(chǎng)所更有助于昭示衍生交易的法律風(fēng)險(xiǎn)，更好地保護(hù)投資者利益和維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定。

在我國(guó)證券交易所問(wèn)世的二十余年間，出現(xiàn)過(guò)三波證券衍生交易，即交易所國(guó)債期貨交易、早期認(rèn)股權(quán)證交易以及與2005—2007年與股權(quán)分置改革相配套的認(rèn)股權(quán)證與認(rèn)股權(quán)證交易。不論是國(guó)債期貨還是認(rèn)股權(quán)證，證券衍生交易與證券現(xiàn)貨交易在交易機(jī)理上存在較大差異，風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制不同，投資者的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)方式也不相同。由于監(jiān)管者、市場(chǎng)主體都缺乏對(duì)衍生交易風(fēng)險(xiǎn)的明確認(rèn)知，我國(guó)以往在證券交易所交易衍生品的實(shí)踐風(fēng)波迭出，如著名的“三二七國(guó)債事件”[注]對(duì)該事件以及事發(fā)前上海證券交易所的國(guó)債期貨交易規(guī)則、事發(fā)后證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的監(jiān)管措施的介紹，參見(jiàn)李明良：《期貨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)管理的法律機(jī)制研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第82-91頁(yè)。，以及權(quán)證創(chuàng)設(shè)風(fēng)波、南航認(rèn)沽權(quán)證風(fēng)波，相關(guān)交易所屢屢成為被告。[注]參見(jiàn)史偉東：《權(quán)證信息披露中證券交易所的民事責(zé)任認(rèn)定》；張文婷、史廣龍：《證券交易所與登記結(jié)算公司責(zé)任機(jī)制的展開(kāi)——基于法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角》，均刊載于張育軍、徐明主編：《證券法苑》(第三卷·上)，法律出版社2010年版。這些問(wèn)題表明，若將證券衍生品交易與傳統(tǒng)的證券現(xiàn)貨交易混在一起，監(jiān)管以及投資者保護(hù)方面都會(huì)出現(xiàn)更復(fù)雜的局面。因此，在新興的、初創(chuàng)的市場(chǎng)中，將證券衍生品與證券現(xiàn)貨交易分置于期貨交易所、證券交易所，以便市場(chǎng)參與者更明確地認(rèn)知、區(qū)分不同的交易機(jī)制，對(duì)于發(fā)揮各自市場(chǎng)的功能、保護(hù)投資者特別是公眾投資者的利益都是有益的。

在這個(gè)方面，近鄰韓國(guó)的做法也可以給我們一些啟示。韓國(guó)也與我國(guó)一樣，存在著立法滯后于市場(chǎng)的現(xiàn)象。韓國(guó)1996年出臺(tái)《期貨交易法》、1999年成立期貨交易所時(shí)，韓國(guó)的證券交易所已經(jīng)上市交易了一些金融衍生品，如股指期貨、股指期權(quán)等。韓國(guó)政府經(jīng)過(guò)慎重考慮，決定將原來(lái)在證券交易所掛牌的股指期貨、股指期權(quán)品種轉(zhuǎn)移到期貨交易所中。[注]參見(jiàn)百度百科之“韓國(guó)期貨交易所”詞條。目前，韓國(guó)雖然將證券、期貨等各類金融工具納入一部綜合性的《資本市場(chǎng)法》中，且僅設(shè)立一家綜合性的交易所公司負(fù)責(zé)韓國(guó)的全部資本市場(chǎng)交易，但該公司旗下分設(shè)證券交易所、科斯達(dá)克市場(chǎng)(二板市場(chǎng))以及衍生品市場(chǎng)三個(gè)不同板塊，分別交易證券、創(chuàng)業(yè)板股票以及衍生品。因此，韓國(guó)雖然在金融立法層面采取統(tǒng)一立法的模式，但市場(chǎng)分工很明確，不同交易品種分別在不同市場(chǎng)上市。

筆者以為，至少在現(xiàn)階段，我國(guó)區(qū)別現(xiàn)貨、期貨兩類不同交易所分別上市證券與證券衍生品還是有必要性的，這對(duì)于保護(hù)投資者利益、提高監(jiān)管效率都有好處。隨著投資者參與衍生品交易的經(jīng)驗(yàn)增加，可以考慮針對(duì)不同衍生品的屬性而調(diào)整其交易市場(chǎng)歸屬，如將權(quán)證等具有融資屬性的證券衍生品調(diào)整到證券交易所，而將期權(quán)(包括個(gè)股期權(quán))等純合同性的衍生品保留于期貨交易所。[注]對(duì)于證券衍生品區(qū)分為融資性工具與合同性工具的深入分析，參見(jiàn)杜惟毅、普麗芬：《證券衍生品法律適用分析》，載郭鋒、周友蘇主編：《國(guó)際化視野下的金融創(chuàng)新、金融監(jiān)管與西部金融中心建設(shè)》，法律出版社2013年版，第61-74頁(yè)。

四、立法技術(shù)上的考量——比較法的視角

任何法律的制定都是必要性與可行性的統(tǒng)一?？尚行灾饕獜牧⒎夹g(shù)上著眼，側(cè)重于法律文本的操作可行性，包括法律文本的結(jié)構(gòu)、容量、可理解性，是否便利監(jiān)管者實(shí)施或者公眾遵守相關(guān)法律，等等。[注]參見(jiàn)[美]安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學(xué)：理論與實(shí)踐》，劉國(guó)福、曹培等譯，劉國(guó)福審譯，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第264頁(yè)。在這一方面，域外發(fā)達(dá)市場(chǎng)的先行立法可以給我們提供有益的啟示?，F(xiàn)實(shí)中，采取不同期貨立法模式的國(guó)家，其法律文本的技術(shù)特征差別極大，對(duì)于期貨立法目的的實(shí)現(xiàn)可能產(chǎn)生不同的影響。

筆者考察了美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、澳大利亞、日本、新加坡、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和香港地區(qū)的期貨立法，它們大體可以分為四種類型：一是期貨法與證券法分別立法的模式，如美國(guó)以及模仿美制的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。二是將期貨法一分為二，其中金融期貨納入證券法或金融商品交易法，商品期貨單獨(dú)立法的模式。采用這種立法模式的國(guó)家包括日本、新加坡。第三類可以稱為“大證券法”模式或大金融法模式，期貨法規(guī)范不區(qū)分金融期貨與商品期貨，而是作為一個(gè)整體納入證券法或金融監(jiān)管法中。這一類比較多，如德國(guó)、英國(guó)、韓國(guó)以及我國(guó)香港地區(qū)等，它們基本上都秉持“統(tǒng)一金融監(jiān)管”的理念，對(duì)包括證券、基金在內(nèi)的各類金融商品或投資工具進(jìn)行統(tǒng)一的監(jiān)管，期貨合約、期權(quán)合約等均列于其中。[注]還有一些歐盟國(guó)家也是采用統(tǒng)一的金融立法來(lái)監(jiān)管期貨交易，如法國(guó)的《經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化法》，參見(jiàn)張潔：《境外期貨立法對(duì)我國(guó)期貨立法的若干啟示》，載《上海證券報(bào)》2013年6月6日。第四類也可以稱為“大公司法”模式，即不區(qū)分期貨法與證券法，二者與其他金融立法(如保險(xiǎn)法)均統(tǒng)一納入公司法中，如澳大利亞、新西蘭等。當(dāng)然，由于各國(guó)法律傳統(tǒng)、文化以及市場(chǎng)環(huán)境的不同，即使是列入同一類型的國(guó)家，在法律文本的具體表現(xiàn)形式上仍存在一定差異。這里歸納的是其共性的一面。

(一)不同立法模式對(duì)期貨交易監(jiān)管的意義賦予不同權(quán)重

不同的期貨立法模式在內(nèi)容上各有側(cè)重，對(duì)期貨交易監(jiān)管的目的和意義強(qiáng)調(diào)程度相差懸殊。一般來(lái)說(shuō)，獨(dú)立的期貨立法最明確地強(qiáng)調(diào)促進(jìn)期貨市場(chǎng)功能的發(fā)揮；非獨(dú)立立法的國(guó)家，特別是將期貨法統(tǒng)一納入證券監(jiān)管法或金融監(jiān)管法的國(guó)家，則強(qiáng)調(diào)更宏觀的金融市場(chǎng)中的投資者保護(hù)。

例如，美國(guó)《商品交易法》開(kāi)宗明義：“期貨交易提供了管理和承擔(dān)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)現(xiàn)價(jià)格的手段，或者通過(guò)在流動(dòng)性強(qiáng)、公平且財(cái)務(wù)安全性強(qiáng)的交易設(shè)施交易的方式進(jìn)行定價(jià)信息的傳播，因此關(guān)系到全國(guó)公共利益”。期貨立法的目的就是“通過(guò)建立在商品期貨交易會(huì)監(jiān)督下由交易設(shè)施、結(jié)算系統(tǒng)、市場(chǎng)參與者和市場(chǎng)專業(yè)人士構(gòu)成的高效自律體系，維護(hù)……公共利益?！薄盀榇龠M(jìn)該等公共利益，本法亦旨在威懾和防范價(jià)格操縱或任何破壞市場(chǎng)誠(chéng)信度的行為，確保受本法監(jiān)管的所有交易的財(cái)務(wù)完整性并避免系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)所有市場(chǎng)參與者免受欺詐性或其他濫用性銷售做法以及不當(dāng)使用客戶資產(chǎn)行為的影響，推動(dòng)負(fù)責(zé)任的創(chuàng)新，并促進(jìn)交易場(chǎng)所之間、其他市場(chǎng)之間和市場(chǎng)參與者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)?！蓖瑫r(shí)，美國(guó)在期貨市場(chǎng)發(fā)展的漫長(zhǎng)歷史中形成了一套完整的自律規(guī)則，對(duì)期貨交易的特殊性問(wèn)題，如保證金交易、每日無(wú)負(fù)債結(jié)算等在交易所規(guī)則層面都有詳細(xì)的規(guī)定，并獲得了法律的認(rèn)可。

相反，在將期貨法納入統(tǒng)一的證券法、金融監(jiān)管法甚至公司法的國(guó)家，有關(guān)立法幾乎不會(huì)體現(xiàn)出期貨交易的特點(diǎn)，而是更強(qiáng)調(diào)金融交易中的投資者保護(hù)。在這樣的立法例中，與期貨相關(guān)的條款主要有以下幾種：(1)防止市場(chǎng)欺詐(包括內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱和欺詐客戶等)的規(guī)則；(2)保護(hù)投資者利益、特別是維護(hù)投資者的資產(chǎn)安全的規(guī)則；(3)信息披露規(guī)則，包括旨在增加期貨市場(chǎng)的公開(kāi)透明的信息披露以及為保護(hù)投資者利益的信息披露；(4)防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)則，如結(jié)算所機(jī)制等。[注]參見(jiàn)德國(guó)《證券交易法》第37條。這些內(nèi)容基本上也是證券交易法律制度的組成部分，或者更寬泛地說(shuō)，也是整個(gè)金融市場(chǎng)監(jiān)管的基本規(guī)則。

當(dāng)然，采用大證券法、金融監(jiān)管法或者大公司法模式的國(guó)家不強(qiáng)調(diào)期貨監(jiān)管的特殊意義，并不意味著期貨交易的獨(dú)特風(fēng)險(xiǎn)不受法律重視；相反，各國(guó)的市場(chǎng)環(huán)境、歷史文化、法律背景可能已經(jīng)提供了控制衍生交易風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)性制度安排。例如，英國(guó)的倫敦金屬交易所擁有最具特色的會(huì)員制來(lái)防范結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)，澳大利亞悉尼的期貨交易所有一套完備的市場(chǎng)行為守則。兩國(guó)的期貨交易都有比較長(zhǎng)的歷史，交易所規(guī)則以及判例法的積累都為期貨交易的規(guī)制提供了非常重要、甚至可能是最重要的制度供給。因此，英國(guó)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》或者澳大利亞《公司法》不再特別強(qiáng)調(diào)期貨交易監(jiān)管的特殊意義，也不會(huì)給市場(chǎng)造成實(shí)質(zhì)性影響。當(dāng)然，我們更不能從英國(guó)模式或者澳大利亞模式簡(jiǎn)單地推論出大金融法模式或大公司法模式的普遍適用性，它只是警醒我們需要關(guān)注這種立法模式背后的決定因素。

(二)不同立法模式的法律文本容量相差懸殊

金融立法由于技術(shù)性較強(qiáng)，通常法律文本的篇幅都比較大，條文相對(duì)來(lái)說(shuō)艱澀難懂。而期貨交易或者衍生交易通常又被認(rèn)為是金融業(yè)務(wù)中技術(shù)性最強(qiáng)、最復(fù)雜的部分，法律規(guī)則也會(huì)更加繁雜。這就客觀上增加了人們理解、適用相關(guān)法律的難度。因此，如何控制法律文本的規(guī)模，降低法律文本的難度，增加可理解性，是期貨立法時(shí)必須考慮的一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。從這個(gè)角度看，域外從分業(yè)監(jiān)管走向功能監(jiān)管后出現(xiàn)的“大證券法”、“資本市場(chǎng)法”或者“金融服務(wù)法”，法律文本的容量蔚為壯觀。期貨法不論是納入大證券法、金融市場(chǎng)法或公司法，其法律文本普遍很長(zhǎng)，期貨交易的規(guī)則湮沒(méi)其中，不容易體現(xiàn)出其獨(dú)特性。

例如，澳大利亞以《公司法》包容金融市場(chǎng)法(含證券法及衍生品法)，是一個(gè)包含37萬(wàn)個(gè)單詞(譯成中文大約110萬(wàn)字)的龐大文件，網(wǎng)上下載的PDF文件即長(zhǎng)達(dá)1 319頁(yè)。[注]Australian Corporations Act 2001，http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ca2001172/。澳大利亞《公司法》包括10個(gè)部分以及23個(gè)附件，主體部分如下：第一部分，公司賬目；第二部分，指定公司審計(jì)師的責(zé)任；第三部分，調(diào)查及獲取信息的權(quán)力；第四部分，公司負(fù)擔(dān)的登記；第五部分，對(duì)公司法的其他修改；第六部分，合并及相關(guān)事項(xiàng)；第七部分，金融市場(chǎng)與破產(chǎn)清算；第八部分，對(duì)1986年金融服務(wù)法案的修訂；第九部分，證券的轉(zhuǎn)讓；第十部分，雜項(xiàng)。其中有關(guān)金融市場(chǎng)法的第七部分容量達(dá)387頁(yè)，占全部近30%的篇幅。韓國(guó)《資本市場(chǎng)法》也是如此。它們與我國(guó)金融立法文件的慣常篇幅形成了鮮明對(duì)比。為了更直觀地對(duì)不同立法模式下法律文本進(jìn)行比較，筆者選擇了德國(guó)、新加坡、澳大利亞以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的期貨立法文本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，它們分別代表了前文提及的期貨立法的四種不同模式，即期貨法獨(dú)立于證券法、證券法與金融期貨法合一、證券法與期貨法合一以及公司法與金融法合一。它們與我國(guó)金融立法文本的比較如下面的表1所示。

表1 期貨立法文件篇幅與容量之比較[注]從英譯中的一般規(guī)律看，英文單詞數(shù)對(duì)應(yīng)的中文字?jǐn)?shù)要增加兩倍，因此，本文將域外立法文本折算中文字?jǐn)?shù)也按1∶3計(jì)。本表格以及本節(jié)所比較的法律文本的來(lái)源分別為：(1)德國(guó)《證券交易法》，載上海期貨交易所“境外期貨法制研究”課題組編著：《德國(guó)期貨市場(chǎng)法律規(guī)范研究》，中國(guó)金融出版社2007年版，第56-133頁(yè)；(2)新加坡《證券期貨法》、《商品交易法》，載上海期貨交易所境外期貨法制研究課題組編著：《新加坡期貨市場(chǎng)法律規(guī)范研究》，中國(guó)金融出版社2007年版，第39-499頁(yè)；(3)澳大利亞《公司法案2001》，http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ca2001172/;(4)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“期貨交易法”及“證券交易法”，百度文庫(kù)；(5)日本《金融商品交易法》(日英對(duì)照版)及《商品交易法》(日英對(duì)照版)，百度文庫(kù)。

比較而言，我國(guó)法律制定與實(shí)施現(xiàn)狀都傾向相對(duì)簡(jiǎn)短、精練、明確的法律條文。無(wú)論是《中國(guó)人民銀行法》，還是《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》等，與國(guó)外立法相比普遍篇幅短小，條文較為簡(jiǎn)略，通俗易懂。這也是與我國(guó)現(xiàn)階段的整體立法水平以及法律實(shí)施需求相適應(yīng)的。

從證券法與期貨法之間的相對(duì)篇幅來(lái)看，有獨(dú)立期貨立法的國(guó)家，其期貨立法的文本規(guī)模通常遠(yuǎn)低于證券立法。例如，新加坡的《商品交易法》僅為《證券期貨法》規(guī)模的1/10；日本《商品交易法》的篇幅約為《金融商品交易法》的1/3；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“期貨交易法”則為“證券交易法”的60%左右。此外，在將期貨法規(guī)則納入“大證券法”的國(guó)家，期貨規(guī)則基本上湮沒(méi)于冗長(zhǎng)的法律文本中。粗略統(tǒng)計(jì)，德國(guó)的《證券交易法》或者新加坡的《證券期貨法》中，與期貨交易有關(guān)的條款僅占文本的5%左右。采納“大公司法”模式的澳大利亞，與期貨交易相關(guān)的條款不超過(guò)2%。

(三)不同立法模式的階段性與可變性

由于金融市場(chǎng)、特別是衍生交易市場(chǎng)快速、迅猛的發(fā)展態(tài)勢(shì)，新問(wèn)題與新認(rèn)知層出不窮，因此，域外各國(guó)金融立法或者期貨立法的頻繁修訂是一種常態(tài)，特定立法的適用范圍有可能持續(xù)調(diào)整。這也意味著我們?cè)诮梃b域外期貨立法模式時(shí)應(yīng)有一種歷史觀，不宜拘泥于當(dāng)下的立法體例。

金融立法框架的調(diào)整可以日本為例。繼1893年的《商品交易所法》、1948年《證券交易法》后，日本在1988年又出臺(tái)了《金融期貨交易法》，規(guī)范股票指數(shù)期貨、金融期權(quán)、外匯保證金等金融衍生品交易，形成了《證券交易法》、《金融商品交易法》、《商品交易所法》三足鼎立，分別適用于證券現(xiàn)貨交易、商品期貨交易、金融衍生品交易的格局。2006年，日本以《證券交易法》為基礎(chǔ)出臺(tái)了《金融商品交易法》。該法吸收合并了《金融期貨交易法》等眾多金融監(jiān)管法，構(gòu)造了一個(gè)對(duì)包括證券、基金、貨幣以及金融衍生品在內(nèi)的金融工具進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管的立法體系。

與此同時(shí)，《商品交易所法》則被修訂為《商品期貨交易法》，繼續(xù)適用于與實(shí)物商品相關(guān)的交易，包括農(nóng)產(chǎn)品、金屬及其以這類商品為原材料加工而成的商品及其商品指數(shù)，以及政府指定的對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要作用的其他實(shí)物商品的現(xiàn)貨、期貨和類期貨交易。迄今為止，日本通過(guò)立法調(diào)整金融衍生品與商品期貨交易之間的邊界仍在進(jìn)行中。例如，目前日本金融商品交易所與商品交易所雖然各自交易《金融商品交易法》下的金融商品與《商品期貨交易法》下之商品，但兩類交易所已經(jīng)開(kāi)始實(shí)行相互準(zhǔn)入制度，即證券交易所(及其持股公司)可以設(shè)立商品期貨市場(chǎng)或者將從事期貨市場(chǎng)業(yè)務(wù)的企業(yè)子公司化，商品交易所(及其持股公司)也可以開(kāi)設(shè)金融商品交易所。[注]參見(jiàn)[日]山下有信、神田秀樹(shù)：《金融商品交易法概說(shuō)》，有斐閣2010年版。

在期貨法本身的適用范圍問(wèn)題上，立法的持續(xù)調(diào)整以美國(guó)最為典型。傳統(tǒng)上，《商品交易法》僅調(diào)整農(nóng)產(chǎn)品期貨，但1974年之后將金融期貨收入囊中。鑒于SEC對(duì)證券交易的管轄權(quán)自然延伸到證券衍生品，CFTC與SEC圍繞著金融衍生品的管轄展開(kāi)了長(zhǎng)期的博弈。目前的監(jiān)管格局是2010年《多德-弗蘭克華爾街改革及投資者保護(hù)法》奠定的，其中CFTC管轄商品上的期貨、期權(quán)、期貨期權(quán)交易，證券集合以及寬基證券指數(shù)期貨交易以及期貨期權(quán)合約、互換交易；SEC管轄證券期權(quán)、證券指數(shù)期權(quán)交易、基于證券的互換交易等。

但即使是大一統(tǒng)的金融立法，頻繁修改也屬常態(tài)。例如，韓國(guó)2007年通過(guò)《資本市場(chǎng)法》并于2009年正式施行，但截至2011年9月30日就進(jìn)行了14次修訂，許多最初制定的法律條文已面目全非或者被廢止。德國(guó)的《證券交易法》和《交易所法》在過(guò)去的十幾年間也進(jìn)行了多次重大修改。

五、初步的研究結(jié)論與立法建議

立法技術(shù)層面的比較可以進(jìn)一步支持前文提出的我國(guó)應(yīng)選擇獨(dú)立期貨立法模式的結(jié)論。金融立法是一個(gè)根據(jù)市場(chǎng)發(fā)展而持續(xù)調(diào)整過(guò)程。與國(guó)外相比，我國(guó)現(xiàn)階段的金融立法傾向相對(duì)簡(jiǎn)短、精練、目標(biāo)明確的法律文本，它與獨(dú)立期貨立法模式比較吻合。同時(shí)，期貨法與證券法作為金融立法體系中的兩個(gè)獨(dú)立部分，也符合當(dāng)前大部分人的認(rèn)知水平。最后，制訂獨(dú)立的“期貨法”有助于突出期貨交易特殊的風(fēng)險(xiǎn)以及監(jiān)管措施，更好地實(shí)現(xiàn)立法目的。

“期貨法”的定位及調(diào)整范圍、特別是與《證券法》之關(guān)系不僅僅是一個(gè)理論問(wèn)題，更是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題。處理立法例之間的關(guān)系，應(yīng)以最大限度地發(fā)揮法律對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)范、引導(dǎo)、促進(jìn)作用為前提，不應(yīng)從概念出發(fā)，也不應(yīng)拘泥于域外目前的立法模式。事實(shí)上，域外多樣化的期貨立法例也折射出了不同國(guó)家自身的市場(chǎng)發(fā)展路徑，它既非一蹴而就，也不可能一勞永逸。因此，對(duì)于我國(guó)當(dāng)前的期貨立法而言，最重要的是選擇適應(yīng)我國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市場(chǎng)條件的立法模式：

第一，我國(guó)應(yīng)采取獨(dú)立的期貨立法模式。盡管域外一些國(guó)家將期貨，特別是金融期貨與證券合并立法，但我國(guó)客觀上形成了證券業(yè)、期貨業(yè)分別立法，分別針對(duì)融資性的證券交易、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移性的衍生交易的格局。它與我國(guó)目前分業(yè)監(jiān)管的金融監(jiān)管格局相適應(yīng)，也符合大多數(shù)人對(duì)兩部法律之間關(guān)系的理解。這種格局也便于監(jiān)管者有針對(duì)性地監(jiān)管不同的金融交易，防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，更有效地保護(hù)投資者，特別是公眾投資者的利益。

需要特別指出的是，期貨、證券分別立法并不會(huì)導(dǎo)致美國(guó)式的金融期貨監(jiān)管中的博弈僵局。期貨、證券分別立法模式可能帶來(lái)的一個(gè)隱患是兩部法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)或兩個(gè)市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)互相掣肘、從而損害市場(chǎng)良性發(fā)展。這也是美國(guó)模式的教訓(xùn)之一。但是，立法分置并不必然伴隨著監(jiān)管分割。事實(shí)上，域外不乏分別立法但統(tǒng)一監(jiān)管的先例。我國(guó)的期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)——中國(guó)證監(jiān)會(huì)本身也是證券市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，監(jiān)管體制上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，這就保證了《證券法》、“期貨法”的分立并不會(huì)導(dǎo)致類似美國(guó)SEC、CFTC之間的沖突。至于證監(jiān)會(huì)與場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)現(xiàn)有的監(jiān)管者——如中國(guó)人民銀行、銀監(jiān)會(huì)甚至商務(wù)部或者地方政府之間的關(guān)系，本質(zhì)上屬于功能監(jiān)管與機(jī)構(gòu)監(jiān)管之間的交叉關(guān)系，應(yīng)根據(jù)各自的監(jiān)管目的盡可能有效地進(jìn)行分工與協(xié)作，以避免市場(chǎng)監(jiān)管套利，同時(shí)也降低監(jiān)管成本。

第二，期貨法的適用范圍應(yīng)包括商品期貨與金融衍生品，其監(jiān)管原則也適用于采用期貨交易機(jī)制的中遠(yuǎn)期商品市場(chǎng)以及外匯或黃金的地下按金交易。盡管我國(guó)期貨市場(chǎng)以及現(xiàn)有的期貨法規(guī)規(guī)章都主要針對(duì)商品期貨，但目前金融衍生品市場(chǎng)發(fā)展很快，急需制度供給。我們沒(méi)有必要像大部分成熟金融市場(chǎng)那樣先制定商品期貨的監(jiān)管規(guī)則，等金融期貨市場(chǎng)發(fā)展后再制定相應(yīng)的金融期貨監(jiān)管規(guī)則，而是應(yīng)同步整合商品期貨監(jiān)管規(guī)則與金融衍生品監(jiān)管規(guī)則，這將大大節(jié)省制度演進(jìn)時(shí)間與監(jiān)管成本。此外，將采用保證金交易機(jī)制的中遠(yuǎn)期商品市場(chǎng)或地下炒金、炒匯交易納入“期貨法”，也有助于通過(guò)比較溫和的監(jiān)管來(lái)控制這些交易的風(fēng)險(xiǎn)，避免目前“要么不管、要么大刑伺候”的兩極震蕩。當(dāng)然，由此可能帶來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是“期貨法”看起來(lái)名不副實(shí)，但這一可能存在的誤讀通過(guò)法條釋義是能夠解決的。

第三，期貨立法以監(jiān)管規(guī)則為主，同時(shí)兼顧交易的法律基礎(chǔ)。在我國(guó)目前民商法尚無(wú)法及時(shí)回應(yīng)期貨交易特點(diǎn)的背景下，獨(dú)立的期貨立法應(yīng)明確衍生交易的基本法律特征——即“當(dāng)前訂約、未來(lái)履行”的合同，它是場(chǎng)內(nèi)期貨交易與場(chǎng)外衍生交易的共同特征，并由此派生出場(chǎng)內(nèi)交易的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制(如保證金交易、每日無(wú)負(fù)債結(jié)算、強(qiáng)制平倉(cāng)等)以及場(chǎng)外交易的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制(如單一協(xié)議、凈額結(jié)算、履約保障機(jī)制等)。在市場(chǎng)與法制發(fā)展歷史較長(zhǎng)的國(guó)家中，傳統(tǒng)民商法，特別是合同法、擔(dān)保法等發(fā)揮著很大作用，以至于“金融法”命名的法律主要處理金融監(jiān)管關(guān)系即可。但是，在民商法基礎(chǔ)孱弱的國(guó)家(如我國(guó))，金融立法中還包括必要的金融交易規(guī)則，以便為實(shí)踐提供指導(dǎo)。此外，也正是由于場(chǎng)內(nèi)、場(chǎng)外衍生品交易機(jī)制在法律機(jī)理上的共通性，容納了兩套交易規(guī)則的“期貨法”實(shí)際上已經(jīng)是一部“衍生交易法”了。

總體上看，我國(guó)現(xiàn)階段的“期貨法”應(yīng)是一個(gè)覆蓋商品期貨與期權(quán)交易、金融期貨與期權(quán)交易的期貨業(yè)法，并為規(guī)制變相期貨交易、地下炒金、炒匯等杠桿保證金交易提供基本規(guī)則。在金融衍生品方面，它與《證券法》的基本分界是：《證券法》規(guī)制發(fā)行類、融資性金融工具，如證券、基金、ETF、權(quán)證等，而“期貨法”規(guī)制證券期貨、證券期權(quán)等采取期貨交易機(jī)制的證券衍生品，二者共同推進(jìn)我國(guó)金融衍生品市場(chǎng)的健康發(fā)展。