歐成綺?陳仁剛?楊世義

摘 要：我國不孕不育家庭的廣泛存在，產(chǎn)生了對代孕的需求。隨著人類輔助生育技術(shù)的成熟，相比目前對代孕的模糊禁止態(tài)度造成的地下代孕市場混亂與當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)得不到保障，我國應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)密的制度設(shè)計(jì)限制各方資格規(guī)范各方行為以化解合法化代孕可能產(chǎn)生的問題，本文將就代孕合法化的必要性以及立法應(yīng)當(dāng)考應(yīng)慮的原則問題展開討論。

關(guān)鍵詞：代孕；代孕協(xié)議；代孕登記；主體資格限制；孕母強(qiáng)制保險(xiǎn)

環(huán)境污染、精神和心理壓力、生育年齡后延等因素的影響，世界范圍內(nèi)不孕癥發(fā)病率逐年上升。據(jù)調(diào)查，我國近年來不孕不育癥也存在著上升的趨勢，適齡產(chǎn)婦的不孕不育患病率大幅增長。數(shù)據(jù)顯示，國內(nèi)不孕不育的平均發(fā)病率為12.5%～15%，也就是每8對夫妻就有一對不孕不育；而中國不孕不育患者人數(shù)已超過5000萬。中國的傳統(tǒng)以無后為大，多數(shù)不孕不育家庭求子心切，在治療無果的情況下往往會有三個(gè)選擇：機(jī)構(gòu)領(lǐng)養(yǎng)，委托代孕，買賣幼兒。綜合血緣親疏程度，程序復(fù)雜情況，違法成本高低的考慮，委托代孕是不孕不育家庭最理想的選擇。但是由于相關(guān)法律的缺失導(dǎo)致代孕行為無法可依，代孕主體意向不明，代孕協(xié)議自始無效，代孕市場良莠不齊，代孕問題層出不窮，因此本文提出通過法律來規(guī)制代孕行為。

1 代孕的概念

代孕指的是通過現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)把人工培育的受精卵或者胚胎注入合法夫妻之外的有孕育能力的女性子宮內(nèi)發(fā)育并進(jìn)行分娩的行為。代孕屬于人工輔助生育方式，不發(fā)生當(dāng)事者雙方的性接觸。

對于代孕，我國目前沒有相關(guān)的立法規(guī)范，僅衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。但這條規(guī)定只是部門規(guī)章，法律位級不具有權(quán)威性，且這條規(guī)定沒有禁止醫(yī)護(hù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的人或機(jī)構(gòu)進(jìn)行輔助代孕，也沒有禁止赴外代孕，這導(dǎo)致了代孕市場的混亂。

2 立法必要性

（一）不孕不育家庭的迫切需求

在醫(yī)學(xué)上，下列病癥的患者都無法正常孕育自己的孩子：輸卵管梗阻的患者；不明原因不孕的患者，通過IUI等治療未能妊娠者；男方重度少弱精，或男方無精癥，需經(jīng)睪丸或附睪穿刺獲取精子者；子宮內(nèi)膜異位癥伴不孕的婦女，可以酌情采用IVF（體外受精聯(lián)合胚胎移植技術(shù)）助孕； 排卵障礙的患者，經(jīng)一般的促排卵治療無成熟卵泡生長。如果剝奪了代孕的可能性，這些人就無法享有法律規(guī)定的生育權(quán)。

我國是個(gè)不孕不育率高的國家，并且不孕不育呈上升趨勢。南京大學(xué)副教授張燕玲認(rèn)為，作為人工生殖方式的一種， 代孕對于幫助先天或后天沒有子宮或其他原因不能自行懷孕生產(chǎn)的女性，具有極大的精神安撫和身體依賴作用?！霸趪?yán)格條件下通過人工生殖技術(shù)進(jìn)行的代孕行為，能滿足不孕不育夫妻的生育煩惱，有助于提升家庭幸福指數(shù)，增進(jìn)社會和諧?！币晃兜亟?，特別是禁而不絕，對法律執(zhí)行、糾紛處理、弱勢群體保護(hù)都沒有實(shí)際幫助。

（二）法治理念深入時(shí)代

我國正值國家治理模式的深刻變革時(shí)代，全面推進(jìn)依法治國已是大勢所趨。2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)以法治國若干重大問題的決定》再次強(qiáng)調(diào)了依法治國的重要性。決定指出法律是治國之重器，良法是善治之前提。加強(qiáng)法制建設(shè)，實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要。具體到本文討論的代孕合法化問題，作者認(rèn)為應(yīng)該順應(yīng)時(shí)代潮流抓住時(shí)代契機(jī)制定相關(guān)法律來規(guī)范代孕行為，不能置之成為法律盲點(diǎn)。

（三）域外對代孕行為的法律規(guī)制

縱觀世界范圍內(nèi)，有很多國家和地區(qū)已經(jīng)立法明確規(guī)定了代孕的法律地位。在印度，自2002年起，商業(yè)性代孕就已經(jīng)屬于合法行為；2008年，印度還專門出臺了一項(xiàng)規(guī)范代孕市場的法律。美國從1981年起代孕就合法化，不少州均容許代母產(chǎn)子，在加州更是形成了關(guān)于代孕的產(chǎn)業(yè)鏈方式的一條龍服務(wù)。澳大利亞、英國和我國香港特別行政區(qū)的立法允許符合法律規(guī)定的某種特定條件時(shí)可以進(jìn)行代孕行為。英國《代孕協(xié)議法案》及《人類受精與胚胎學(xué)法》嚴(yán)禁一切形式的商業(yè)性代孕和代孕中介，但自愿性代孕和酬金給付卻是合法的。這些世界先行典范值得引起我國立法時(shí)的注意，當(dāng)代孕行為屢禁不止時(shí)應(yīng)當(dāng)通過明文規(guī)定來規(guī)范這種可能會引起很多糾紛的行為。

（四）無條件禁止代孕的后果

無視我國眾多不孕不育夫婦的現(xiàn)實(shí)生育需求，將正當(dāng)合理的代孕需求者一概排除在法律之外，只會導(dǎo)致更多個(gè)人以及家庭劍走偏鋒，被迫選擇違法的道路，也會催生不法分子在代孕黑市上為非作歹。由于嚴(yán)禁醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)，所以參與其中的往往是黑診所、黑醫(yī)院。在非法運(yùn)行的市場中，代孕女性容易成為被剝奪、利用和欺騙的受害者，造成身體的嚴(yán)重?fù)p害而無法維權(quán)。

2 立法應(yīng)當(dāng)注意的原則問題

當(dāng)前有關(guān)代孕的規(guī)定只存在于《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，而這一部門規(guī)章立法層級不高、代孕定義不全面、處罰措施不徹底，如果在適當(dāng)時(shí)機(jī)立法機(jī)關(guān)愿意考慮代孕合法化，則應(yīng)立法明確代孕雙方當(dāng)事人的條件、代孕協(xié)議的內(nèi)容、代孕所生子女的法律地位和權(quán)益如何保障等相關(guān)問題。

（一）禁止商業(yè)化原則

代孕當(dāng)以無償代孕為原則，嚴(yán)格禁止有償和商業(yè)代孕。

代孕商業(yè)化本身具有營利性質(zhì)，商業(yè)化代孕與本文所提倡的代孕本質(zhì)區(qū)別體現(xiàn)在前者中委托方除了要支付必要的代孕費(fèi)用外還要支付代孕者酬勞，且數(shù)額不低。

代孕商業(yè)化可能帶來的問題：①商品化代孕違反我國《民法通則》規(guī)定的禁止買賣人體這一條款，商業(yè)化代孕將女性子宮做為商品進(jìn)行出租，買賣的是代孕者在代孕期間的子宮，即人體的一部分。②商品化代孕是以生產(chǎn)為手段，以營利為目的商業(yè)行為，但代孕并非純粹互易產(chǎn)品，其中牽涉多種多樣的關(guān)系。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，如果不用法律規(guī)制代孕行為，最終會導(dǎo)致代孕發(fā)展到不可收拾的局面。③商業(yè)化代孕違反公序良俗。商業(yè)化代孕將女性當(dāng)做生育子女的工具，是對女性人格尊嚴(yán)的蔑視，不符合現(xiàn)代文明男女平等的善良風(fēng)俗。所以須得用法律規(guī)制有條件地允許代孕，將代孕關(guān)進(jìn)法律的籠子里。

非商業(yè)化代孕并不意味著沒有金錢的往來，而必要的費(fèi)用或者補(bǔ)償也應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事者雙方約定。代孕與正常生育一樣需歷經(jīng)十月懷胎并且承受分娩的痛苦。期間會產(chǎn)生必要的檢查費(fèi)，營養(yǎng)費(fèi)，誤工費(fèi)等相關(guān)必要費(fèi)用，同時(shí)大部分委托方也會適當(dāng)?shù)亟o予代孕者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對于這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)形成預(yù)算，并由受托方將預(yù)算金額在代孕開始前交付給第三方機(jī)構(gòu)，由第三方根據(jù)受托方的需要進(jìn)行及時(shí)的給付，補(bǔ)償金應(yīng)于代孕過程終結(jié)時(shí)一次性支付。針對產(chǎn)生的額外費(fèi)用由雙方協(xié)商。

（二）有條件代孕原則

在代孕基本主體上明文限制資格。在中國目前有代孕需求的人群中，有如下幾類情況：1.由于生理原因罹患不孕不育癥根本上無法孕育子女的人群；2.因?yàn)楦啐g失獨(dú)而自身情況無法再行冒險(xiǎn)生育二胎的人群；3.由于工作原因不想經(jīng)歷生育期或者因?yàn)樽陨砬闆r不想經(jīng)歷孕育過程不愿意承受生育痛苦的人群。4.希望通過代孕途徑給自己子女外國國籍的人群。5.在中國不合法的同性戀人群。筆者認(rèn)為，代孕合法化并不是給所有有代孕需求的人群開綠燈，而只有當(dāng)自身生理上無法滿足生育孩子的醫(yī)學(xué)條件時(shí)才能采取人工輔助生育技術(shù)。所以筆者提倡采取代孕登記制度，在登記之前審查委托代孕夫妻的身份信息以及婚姻狀況，代孕夫妻應(yīng)當(dāng)出示正規(guī)機(jī)構(gòu)開具的證明其無法自行生育事實(shí)的醫(yī)療證明以及有關(guān)部門出具的準(zhǔn)生證明，并審查其經(jīng)濟(jì)能力保障代孕者代孕期間的健康以及審查撫養(yǎng)能力保障代孕嬰兒的生活環(huán)境。針對代孕者，應(yīng)當(dāng)將年齡限制在20-35周歲的女性中，并需要她們配合做相應(yīng)的健康檢查以確定沒有任何可能對胎兒造成影響的疾病，和高血糖、心血管疾病等可能在懷孕時(shí)造成不利情形的健康問題登記在案。代孕過程中要保障孕母與胎兒的安全，必須要有合格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)護(hù)人員在技術(shù)上提供保障，而中國目前已經(jīng)在規(guī)章上禁止了醫(yī)護(hù)方進(jìn)行人工輔助生殖技術(shù)，這將導(dǎo)致代孕無法通過正規(guī)途徑只能在地下進(jìn)行，而針對代孕黑色市場的處罰又很微弱，這種禁而輕罰的狀態(tài)正是催生地下產(chǎn)業(yè)興起的強(qiáng)化劑，所以筆者支持合法化代孕，并在相關(guān)資格上用嚴(yán)密的制度加以限制，嚴(yán)格把關(guān)醫(yī)護(hù)第三方的資格認(rèn)證，禁止不合格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行人工輔助代孕。

（三）自愿、合法原則

當(dāng)事者雙方本著自愿的原則，委托方委托代孕者孕育受精卵妊娠出嬰兒，受托人出于善意幫助委托人實(shí)現(xiàn)求子心愿，雙方的行為基于意思自治，但這行為需要法律的保護(hù)。雙方應(yīng)書面協(xié)議的方式明確孕期的權(quán)利義務(wù)，如胎兒健康的知情權(quán)，孕母對自己身體的支配權(quán)，及胎兒利益如何保障，嬰兒的歸屬權(quán)，代孕者提供的生育環(huán)境、必要的費(fèi)用等主要問題。代孕協(xié)議達(dá)成后，應(yīng)由公證機(jī)關(guān)提供第三方公證以保證其效力。在當(dāng)今代孕行為屬于非法行為的情勢下，當(dāng)事者雙方簽訂的協(xié)議屬于無效合同，在出現(xiàn)孕育嬰兒殘疾，重大缺陷，疾病與代孕媽媽重大疾病等情況下，只有一份有效受法律保護(hù)的協(xié)議才能保證代孕者的權(quán)利。

（四）強(qiáng)制保險(xiǎn)原則

醫(yī)療事故不可預(yù)見，代孕也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者認(rèn)為，在代孕協(xié)議簽署的同時(shí)應(yīng)強(qiáng)制委托方為代孕者購買醫(yī)療保險(xiǎn)，由此減少意外發(fā)生時(shí)當(dāng)事者雙方的損失，也為代孕者提供一定的安全健康保障。例如美國代孕法規(guī)定：代孕媽媽必須購買保險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司將承擔(dān)相關(guān)全部責(zé)任。孕母的產(chǎn)檢、生產(chǎn)或者意外情況的費(fèi)用，都是由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，最大的保障了雙方的安全。我國在針對代孕立法時(shí)，可以將代孕強(qiáng)制醫(yī)療保險(xiǎn)納入考慮范圍，這可以在最大限度內(nèi)保障當(dāng)事人雙方。

3 結(jié)語

人工輔助生育技術(shù)的日漸成熟給不育不孕癥患者帶來了構(gòu)建完整家庭的福音，每個(gè)平等的人對生育子女都享有法律賦予的正當(dāng)權(quán)利，在對生育權(quán)的支配上，法律應(yīng)該引導(dǎo)這些家庭選擇正確的途徑，并在法律上給予充分的保護(hù)，而不應(yīng)該是無條件地全面地禁止?？萍际怯脕碓旄Ｓ谌祟惖模萍紟淼氖锕獠荒鼙环ňW(wǎng)罩住，希望我國能夠正式回應(yīng)代孕的合法化問題，有條件地開放代孕條件，給真正有需求的人群開通一條合法光明的道路，這也將從根本上解決代孕地下市場造成的麻煩與代孕合同產(chǎn)生的糾紛。

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