李小軍，郭 燕

(廣州大學(xué) 廉政研究中心/公共管理學(xué)院，廣東 廣州 510006)

伴隨著中國成為世界最大外國直接投資接受國，在華跨國公司數(shù)量迅速增長，在給我國經(jīng)濟帶來繁榮收益的同時，其負面影響也日益顯現(xiàn)，尤以商業(yè)賄賂最為突出和普遍。在華跨國公司商業(yè)賄賂的諸多個案中，通過第三方進行的外包商業(yè)賄賂當屬最為典型者之一，不但具有跨國公司全球性商業(yè)賄賂現(xiàn)象的普遍特征，而且具有根植于我國行政生態(tài)的獨有特征，表現(xiàn)為賄賂方式隱蔽，賄賂手段多樣，監(jiān)管和治理難度大，從而凸顯了治理的緊迫性和必要性。

一、在華跨國公司外包商業(yè)賄賂概述

一般而言，賄賂是指出于某種特定目的而提供、接受或者索要財物或者其他具有價值的東西，涵括行賄和受賄兩種違法行為，在本質(zhì)上是一種侵蝕經(jīng)濟體系或政府系統(tǒng)的非法行為。商業(yè)賄賂行為作為賄賂的一種特殊表現(xiàn)形式，正如學(xué)者Sandoltz 和Koetzle 所言:好似鬼魂，游蕩在商事領(lǐng)域的上空。［1］但商業(yè)賄賂的概念界定一直存在爭議，早在19 世紀60年代，就有相關(guān)論著和研究成果試圖界定商業(yè)賄賂，但始終沒有形成統(tǒng)一權(quán)威的認定。

據(jù)考，商業(yè)賄賂現(xiàn)象最早出現(xiàn)在19 世紀中葉，起源于西方國家的鐵路運輸部門為增加貨運量而付給托運方或其代理人一定數(shù)額的回扣。［2］商業(yè)賄賂的泛濫是一種世界性公害，中國也無法置身事外，商業(yè)賄賂對我國社會經(jīng)濟的危害性日益凸現(xiàn)，已到了非整治不可的地步?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第八條規(guī)定禁止在產(chǎn)品購銷階段，以賬外暗中回扣的方式行賄受賄，但并沒有明晰界定“商業(yè)賄賂”。①《中華人民共和國反不正當競爭法》(1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，1993年9月2日中華人民共和國主席令第十號公布，自1993年12月1日起施行)第八條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！眹夜ど炭偩?996年發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(第60 號)則對“商業(yè)賄賂”概念進行了界定:“是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。但概念只強調(diào)了商業(yè)賄賂中的行賄行為，沒有強調(diào)受賄行為。有學(xué)者則從行賄和受賄結(jié)合的角度對商業(yè)賄賂的概念進行了界定:“商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動中，交易的一方為取得交易而給予對方以財物或其他利益的不正當競爭行為，以及交易的另一方利用職權(quán)索取、或為他人謀取利益，收受財物或其他利益的違背職權(quán)行為?！保?］

在諸多商業(yè)賄賂行為中，關(guān)涉公權(quán)力的商業(yè)賄賂行為危害最大，因這種商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)為商界的企業(yè)法人或個人出于便利經(jīng)營的目的，而通過各種途徑賄賂政府官員，受賄官員為獲取個人利益則會出賣公共利益，將資金和稀缺資源投向便于接受賄賂的領(lǐng)域，不但扭曲政府資源配置的規(guī)律，而且會損害政府形象，甚至危及政治穩(wěn)定。［3］在華從事商業(yè)經(jīng)營的跨國公司，在具體的經(jīng)營與銷售中行賄的對象仍主要是政府官員，雖有部分對象是國企領(lǐng)導(dǎo)者、管理人員、公司雇員甚或醫(yī)生，但都可納入到“官員”的范疇，因為這些人員都與政府權(quán)力有著或明或暗的聯(lián)系。根據(jù)美國《反海外賄賂法》(FCPA)的規(guī)定，不論職位高低，只要實際行使了政府公共權(quán)力，都可構(gòu)成行賄對象，包括受外國政府控制的商業(yè)機構(gòu)中的工作人員。就我國而言，國有獨資公司、控股公司和各事業(yè)單位中的工作人員都可構(gòu)成行賄對象。

追逐高額利潤是跨國公司的天性，本無可厚非，但在我國當下還存在大量權(quán)力尋租空間的行政生態(tài)環(huán)境下，一些在華跨國公司放棄合法競爭原則，開始走上通過商業(yè)賄賂謀求不正當競爭利益的歪路?！氨就粱辈坏强鐕緢猿值纳虡I(yè)策略，而且成為部分跨國公司進行商業(yè)賄賂的策略。當然，我國市場經(jīng)濟沒有實現(xiàn)完全的法治化，權(quán)力尋租現(xiàn)象突出，確實在一定程度上強化了在華跨國公司的“囚徒困境”:堅持公平競爭有可能失去市場，不堅持公平競爭又面臨比境內(nèi)企業(yè)更大的風(fēng)險。由此，為快速拓展市場，部分跨國公司鋌而走險，導(dǎo)致商業(yè)賄賂現(xiàn)象日益突出。如自2005～2010年，在美國司法部審判的FCPA 案件中，涉及中國的就有34件之多，而可能違反FCPA 規(guī)定發(fā)起的調(diào)查則更多。［4］

為獲得壟斷經(jīng)營特權(quán)、大型投資項目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)、投資優(yōu)惠等特殊權(quán)益，在華跨國公司賄賂的形式既有以貨幣形態(tài)直接支付的回扣、傭金、“通道費”、消費卡等常規(guī)性賄賂，也有以出國考察與交流、虛假入賬、虛假入股、證券股權(quán)賄賂、色情賄賂等隱蔽性形式進行的間接性賄賂。在眾多的賄賂形式中，外包商業(yè)賄賂成為在華跨國公司使用最普遍、隱蔽性最強和危害性最大的賄賂形式之一。所謂外包商業(yè)賄賂，就是行賄方與受賄方之間不再進行各種形式的直接交易，而是通過第三方中介承擔(dān)所有的賄賂工作，藉此規(guī)避賄賂法律風(fēng)險，從而達到獨善其身之目的。檢視在華跨國公司外包商業(yè)賄賂部分案例(見表1)，我們發(fā)現(xiàn)參與商業(yè)賄賂的均是國際上備受尊敬和赫赫有名的跨國巨頭，涉及電子電器、IT、醫(yī)療器械、汽車、電信等領(lǐng)域;賄賂都是通過商業(yè)咨詢公司、旅行代理商等第三方中介，利用傭金、培訓(xùn)費、考察費、特殊基金等隱蔽方式進行，賄賂的對象都是掌握公權(quán)力的政府官員、國企官員或與公權(quán)力密切相關(guān)的企業(yè)雇員、處方醫(yī)生等。賄賂涉案金額巨大，擾亂社會經(jīng)濟秩序，社會影響惡劣。自2006年以來，我國不斷加大在華跨國公司商業(yè)賄賂的治理力度，但在具體案件的查處中存在“重受賄，輕行賄”現(xiàn)象，行賄非罪化、量刑畸輕化趨勢明顯，從而在一定程度上助長了個別跨國公司的囂張氣焰，因此強化在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的治理勢在必行。

表1 部分在華跨國公司外包商業(yè)賄賂案例一覽表

二、在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的行為機理

外包商業(yè)賄賂，由于行賄方和受賄方不直接進行交易，通常借助第三方代理商完成商業(yè)賄賂行為，支付商業(yè)賄賂的手段又游離于合法與違法、正當與不正當之間，撇清真正行賄者與賄賂金最終流向之間的關(guān)系，欲通過迂回手段規(guī)避商業(yè)風(fēng)險和審計風(fēng)險。由此，廓清在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的行為機理，是有效治理外包商業(yè)賄賂的前提。

(一)在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的行為邏輯

1.外包商業(yè)賄賂中的第三方行賄人

跨國公司的外包商業(yè)賄賂分為外包商業(yè)行賄和外包商業(yè)受賄。外包商業(yè)行賄是指跨國公司以各種名目將賄金提前預(yù)支給中間代理商，而后通過中間代理商完成向所在國公職人員的行賄。一般而言，跨國公司會以虛假的商業(yè)咨詢費、律師費、活動費、傭金等披著合法外衣的方式將賄金支付給第三方代理商。從近年來批露的在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的案例來看，基本都是采取中間人的隱蔽形式完成商業(yè)賄賂。執(zhí)行商業(yè)賄賂的第三方代理商既可能是注冊的“離岸公司”、律師事務(wù)所、咨詢公司、公關(guān)公司等“專業(yè)”公司，也可能是中間代理人、居間人、經(jīng)銷商、私人俱樂部和會所等中介機構(gòu)，甚至還可能包括一些與政府官員關(guān)系密切的“私人公司”，比如以親朋戚友名義開辦的公司或已卸任政府官員下海開辦的公司等。

通常情況下，在選擇執(zhí)行商業(yè)賄賂的第三方代理商時，“離岸公司”是跨國公司的首選?？鐕緯x擇注冊地在中國大陸或港澳臺的“離岸公司”，但基于隱蔽與安全考慮，注冊點在百慕大、英屬維爾京群島、毛里求斯等地的“離岸公司”更受偏愛，因為這些國家或地區(qū)監(jiān)管松散，對客戶隱私保密嚴格，公司資料很難查閱到，況且公司注冊程序簡單，運作成本也低。如維爾京群島的最高注冊費也僅750 美元，每年營業(yè)執(zhí)照的費用也只需600 美元。資料表明，在西門子牽涉的9 家中國公司中，大部分都注冊于維爾京群島。［5］

跨國公司選擇的第三方代理商，除考慮從事商業(yè)賄賂的“專業(yè)性”之外，對第三方政界人脈的考慮也是重點。由此，與政府官員關(guān)系密切、政壇人脈深厚的“私人公司”也備受厚愛。概言之，第三方商業(yè)賄賂的“專業(yè)性”、隱蔽性、安全和較低的交易成本，是跨國公司選擇其作為執(zhí)行行賄工具的重要原因。

2.外包商業(yè)賄賂中的第三方受賄人

隨著國家和市場關(guān)系的不斷法治化，加之國家治理商業(yè)賄賂的進程不斷提速，對國家公職人員及其相關(guān)利益人已形成了一定的威懾，直接接受商業(yè)賄賂的比率大幅度下降，但這種下降并不意味著商業(yè)賄賂數(shù)量的減少，而是商業(yè)受賄出現(xiàn)了新的變種和招數(shù)，這就是所謂的“受賄代理人”模式，或叫做第三方受賄人。在這種商業(yè)賄賂模式中，受賄代理人與受賄人之間是親人或好友，信任度、默契度和忠誠度都很高。受賄代理人接受賄賂后，要么轉(zhuǎn)交受賄人，要么通過成立私人公司等方式將賄賂金藏匿于公司賬戶，便于受賄人隨時消費之用。由此，受賄代理人逐漸異化為幫助國家公職人員出賣公眾利益的幫兇。

在跨國公司的外包商業(yè)賄賂中，受賄的國家公職人員及其相關(guān)利益者主要由配偶、子女以及其他真系旁系親屬、親信下屬充當?shù)谌绞苜V人。其操作手法一般如下:由相關(guān)親屬直接接受行賄財務(wù);親屬就職于跨國公司專門設(shè)立的虛擬職位，享受高額薪水;以親友名義虛假入股;以親友名義注冊離岸公司，用其賬戶直接接受賄賂;對在職官員及其親屬許以期權(quán)賄賂，待其退休或在未來某一額定時期兌現(xiàn)賄賂，或?qū)⒁恍┰诼氼I(lǐng)導(dǎo)的親信安插到跨國公司的關(guān)鍵管理崗位，進行直接的利益輸送。在諸多手法中，期權(quán)賄賂和利益輸送最為隱蔽，查處阻力大，危害也最大。

3.外包商業(yè)賄賂利益輸送路線圖

一般而言，在華跨國公司外包商業(yè)賄賂利益輸送的路線為如圖2 所示［6］。在華跨國公司首先尋找和物色到“專業(yè)的”中間人(第三方行賄人)，并以直接給付、賬號劃轉(zhuǎn)、虛擬承諾、關(guān)聯(lián)交易等形式將行賄金支付給第三方行賄人。在第三方行賄人拿到行賄金后，再由受賄者的親屬或親信充當?shù)谌绞苜V人，以回扣、咨詢費、勞務(wù)費、劃轉(zhuǎn)、出國考察、子女留學(xué)、期權(quán)等方式支付賄金，或通過工程發(fā)包、招標、支付采購等方式進行利益輸送，而享用這些賄金好處的受賄方則是政府公職人員、國企領(lǐng)導(dǎo)等，由此構(gòu)成完整的外包商業(yè)賄賂路線圖。比如2006年IBM高管多次通過行賄中間人的安排，將22.5 萬美元的賄金匯入中間人在香港匯豐銀行的賬戶，中間人則以“服務(wù)費”的名義向中國建設(shè)銀行原行長張恩照支付賄金，從而完成商業(yè)賄賂行為。2013年的“GSK 中國”外包商業(yè)賄賂案件中，“GSK 中國”通過第三方醫(yī)藥公司支付各類高額服務(wù)費用，第三方醫(yī)藥公司則以支付推廣服務(wù)費的形式將藥品外包給江蘇泰凌醫(yī)藥等7 家醫(yī)藥公司代銷，從而由醫(yī)藥公司完成對處方醫(yī)生的行賄工作。

圖1 在華跨國公司外包商業(yè)賄賂路線圖

(二)在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的行為根源

在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的發(fā)生，有其深刻的行為根源。中國作為世界上最富商業(yè)機會和潛力的市場之一，自然備受跨國公司的青睞。通過不正當?shù)纳虡I(yè)賄賂手段，優(yōu)于對手獲取更多商業(yè)機會，以更快速度拓展市場，攫取更高利潤，無疑是跨國公司從事外包商業(yè)賄賂的重要內(nèi)在動因。然而，跨國公司不是生活在真空之中，其行為必然受到所在國特定行政生態(tài)環(huán)境的影響。雖然西方企業(yè)公平、公開的競爭精神與商業(yè)倫理也植入了中國市場，然而，由于本土文化的強大與根深蒂固，新的商業(yè)規(guī)則并不能在短期內(nèi)取得市場話語權(quán)。［7］正如毛壽龍教授所指出的:“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳?？鐕疽坏街袊篃o視規(guī)則，自覺腐敗，折射出的不僅是企業(yè)逐利的天性，更是中國‘土壤’的問題?！保?］由此，論文主要從我國行政生態(tài)環(huán)境對跨國公司的影響入手，具體分析在華跨國公司商業(yè)賄賂的行為根源。我國獨特的社會政治文化、法律制度、行政體制、政府偏好等因素相互交織，共同決定了在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的行為方式。

在我國的社會政治文化傳統(tǒng)中，“官本位”思想和“人情”文化根深蒂固，自古以來就有“世事洞明皆學(xué)問，人情練達即文章”的文化哲學(xué)傳統(tǒng)。這些文化傳統(tǒng)極易形成左右商業(yè)活動的各種“潛規(guī)則”，破壞正常的商業(yè)秩序。有些跨國公司在進行正常商業(yè)活動時如果屢次遭遇相關(guān)官員的“吃、卡、要”，或在與中國國內(nèi)企業(yè)在競爭中多次落敗的話，極易將原因歸結(jié)為國內(nèi)企業(yè)通過商業(yè)賄賂謀取了競爭優(yōu)勢，認為如果不進行商業(yè)賄賂，就無法贏得競爭，于是在與政府官員打交道時開始“入鄉(xiāng)隨俗”，商業(yè)賄賂自然成為其打開商業(yè)大門的一把金鑰匙。

健全完善的法律制度是商業(yè)賄賂治理的基礎(chǔ)與根本，但我國當前針對商業(yè)賄賂的法律體系尚不健全，特別是專門治理跨國公司商業(yè)賄賂法律的缺位，無法對跨國公司的商業(yè)賄賂行為進行精準打擊，有些在華跨國公司案件的爆發(fā)甚至是其母國來華調(diào)查時才被發(fā)現(xiàn)的。具體從立法層面來看，我國法律對商業(yè)賄賂界定不甚清晰、分散化且針對性不強，缺乏對海外反腐的明確規(guī)定，缺乏對第三方外包商業(yè)賄賂的專門法規(guī)，對公職人員親屬相關(guān)利益的監(jiān)管也不夠完善等，從而在一定程度上造成了在華跨國公司外包商業(yè)賄賂行為在實踐中曝光度低、透明度低、處罰滯后、打擊力度不大等尷尬局面。

從行政體制的角度來看，權(quán)力集中化、權(quán)力運行機制不科學(xué)、各級監(jiān)督缺位，是導(dǎo)致我國市場經(jīng)濟法治化進程緩慢的主要原因，也是造成各種市場亂象的根源之一。改革開放以來，政府主導(dǎo)和干預(yù)經(jīng)濟發(fā)展的模式始終沒有得到有效轉(zhuǎn)變，政府官員掌握資源配置權(quán)和項目審批權(quán)，權(quán)力干預(yù)滲入微觀經(jīng)濟。在官員手中掌握權(quán)力尋租的資本時，一旦有人愿意付出高額“租金”，部分官員就會放棄原則，將手中掌握的公共權(quán)力出租而獲取租金。在華跨國公司通過與政府官員打交道，時間久了就會深諳中國國內(nèi)存在的這些潛規(guī)則。由此，尋找第三方行賄代理人，讓第三方行賄人在跨國公司與受賄人之間充當中間人，并執(zhí)行商業(yè)賄賂工作，就成為部分在華跨國公司的首選。

地方政府的行為偏好，也是導(dǎo)致在華跨國公司外包商業(yè)賄賂頻發(fā)的根源之一。周黎安教授在研究中國地方官員治理時，提出了“晉升錦標賽治理模式”［9］。認為中國經(jīng)濟的高速增長與這種治理模式之間存在某種內(nèi)在聯(lián)系。在這種治理模式中，中央政府是競賽規(guī)則的制定者和掌控者，從而將中央的行政權(quán)力集中與激勵地方官員的積極性有機結(jié)合起來。這種競賽模式是中國政府官員的一種壓力性激勵范式與不容選擇的政治生態(tài)，而行政發(fā)包，并進行量化考核、績效排名與擇優(yōu)提拔，則是政治錦標賽體制的基本運行模式。［10］

在“晉升錦標賽治理模式”中，為獲得快速晉升的資本，地方官員都希望上馬一些能立竿見影的“政績工程”，以獲得上級的賞識和重用。于是，一些地方官員不顧當?shù)貙嶋H，片面追求經(jīng)濟發(fā)展，盲目追求招商引資數(shù)量，特別把一些實力雄厚的跨國公司奉為上賓，對跨國公司提出的要求，不管合理與否一概予取予求。即使有個別跨國公司出現(xiàn)違法亂紀現(xiàn)象，地方官員也多采取包庇態(tài)度，從而在一定程度上縱容了在華跨國公司的行賄之風(fēng)。另一方面，在華跨國公司也樂于尋找一些官員充當政治保護傘，從而與擁有一定權(quán)力的官員形成雙向?qū)ぷ怅P(guān)系:對擁有權(quán)力的受賄官員而言，通過職權(quán)故意設(shè)置市場障礙，這種尋租行為就是為了逼迫行賄方自愿支付租金，然后再通過濫用職權(quán)為行賄方給予利益回報。對于行賄方來說，在我國處于社會轉(zhuǎn)型期的社會環(huán)境和行政職能體系轉(zhuǎn)變的政治環(huán)境下，通過權(quán)力尋租，獲得地方官員的權(quán)力支持，在激烈競爭中獲取一些稀缺性行業(yè)的壟斷權(quán)，從而在短期獲得超額利潤。由此可見，這種競標賽體制也存在設(shè)計上的缺陷，其激勵官員的目標與政府職能的合理設(shè)計之間存在沖突，反而在一定程度成為當前經(jīng)濟面臨各種問題的主要根源之一。

三、在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的治理路徑

黨的十八大以來，在以習(xí)近平總書記為核心的黨中央領(lǐng)導(dǎo)下，高舉反腐大旗，堅持“老虎與蒼蠅”一起打，對腐敗行為持“零容忍”態(tài)度，取得了舉世矚目的成就，從而在一定程度上優(yōu)化了執(zhí)政資源、凈化了執(zhí)政環(huán)境、完善了執(zhí)政生態(tài)，贏得了全國民眾的衷心擁護。當前，在我國經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)下行態(tài)勢，國際上又出現(xiàn)不斷唱衰中國的背景下，如何既能繼續(xù)發(fā)揮在華跨國公司在我國社會經(jīng)濟發(fā)展中的積極作用，又能有效遏制部分跨國公司日益嚴重的商業(yè)賄賂行為，將直接考驗著我國政府的應(yīng)對能力和治理水平。

(一)樹立全球治理理念，借鑒國外先進經(jīng)驗，完善跨國公司商業(yè)賄賂法律規(guī)制

從全球治理的視角來看，治理商業(yè)賄賂既有一國的特殊性，也存在著諸多不容抹殺的共性，如果一味強調(diào)個性而忽視這種共性，就會使我國失去分享他人治理商業(yè)賄賂成功經(jīng)驗的機會。要切斷跨國公司、第三方行賄人、第三方受賄人、受賄人之間的“利益輸送”鏈條，就必須借鑒國外先進治理經(jīng)驗，建立操作透明、程序簡化、規(guī)則統(tǒng)一的跨國公司商業(yè)賄賂法律規(guī)制制度。

美國關(guān)于商業(yè)賄賂的治理一直走在世界的前列，取得了不菲的成績。享譽世界的FCPA 則是美國治理商業(yè)賄賂的標志性法律成果，該法禁止美國公司向外國政府公職人員行賄，是目前規(guī)制美國企業(yè)對外行賄最主要的法律，是美國規(guī)制其海外跨國行為的利器。FCPA 的立法宗旨是“只查行賄人，不管受賄者”，集中治理行賄人。該法規(guī)定的行賄人不但包括美國本土公司及其個人，在美國上市的公司也是其監(jiān)管對象。法律不但有效規(guī)制“代理人”的第三方間接行賄行為，而且對意圖行賄的承諾也視為行賄。如果一個子公司進行了行賄，其母公司要承擔(dān)連帶責(zé)任。FCPA 對行賄人的處罰也特別嚴厲，任何被指控違反FCPA 的個人或公司，將被終止參與政府采購的資格;被法院判決確認了非法行為的公司，將失去獲得出口資質(zhì)的資格。違法的公司會被處以200 萬美元罰金，或處以違法行為獲利的2 倍罰金，這種高額罰金使得美國公司海外行賄一旦被發(fā)現(xiàn)，就要負擔(dān)巨額的違法成本，因而使公司的自我批露自查約束率高，有數(shù)據(jù)顯示，美國海外反腐涉及中國的案件中，近80%為美國公司自我爆料。

日本《刑法》將行賄罪和受賄罪統(tǒng)一納入商業(yè)賄賂的范疇，規(guī)定商業(yè)賄賂主體雙方須承擔(dān)相同法律責(zé)任?！缎谭ā穼V賂范圍的規(guī)定廣泛而細致，將凡是滿足人的需要或欲望的一切利益均可算賄賂，包括提供性服務(wù)以及高規(guī)格的宴請和接待等。日本商業(yè)賄賂的治理比較注重打擊官商勾結(jié)，如《政治資金規(guī)正法》就明確限制政治資金的流向與使用，并明確禁止外國個體或者相關(guān)組織向政治活動捐款。日本法律對招投標的規(guī)定也非常嚴厲，規(guī)定日本企業(yè)的建設(shè)工程、采購項目一旦超過規(guī)定的數(shù)量，企業(yè)最高領(lǐng)導(dǎo)人不能直接參與招標工作，而是由具體部門組成的招標小組代為進行，更有專人對招標小組的工作全程進行檢查監(jiān)督。一旦發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊的不端行為，除賠償損失外，有關(guān)人員還需承擔(dān)刑事責(zé)任。

《聯(lián)合國反腐敗公約》作為首部全球性反腐敗的國際法律文書，吸收和借鑒了世界上先進的反腐經(jīng)驗，其內(nèi)容涵蓋了腐敗界定及定罪、從預(yù)防到懲治制裁、反腐敗國際合作、資產(chǎn)追繳、履約監(jiān)督機制等，是當今世界開展反腐敗的有力法律利器?！豆s》明確了可以定罪的腐敗行為包括賄賂、貪污、挪用、窩贓、濫用職權(quán)、資產(chǎn)非法增加、對犯罪所得洗錢、妨害司法等十一項罪名，是迄今為止國際反賄賂腐敗法律文件的集大成者。［11］《美洲反腐敗公約》是全球第一份多國聯(lián)合區(qū)際間的反腐敗協(xié)議，建立了一整套涵蓋預(yù)防、懲治腐敗的先進機制，包括成立了“追蹤機制專家委員會”。OECD 組建了“OECD 反賄賂工作組”，主要監(jiān)督《國際商務(wù)交易活動反對行賄外國公職人員公約》的執(zhí)行情況。同時，工作組也會發(fā)布關(guān)于比利時、希臘、匈牙利、日本、瑞典、瑞士、英國和美國等國反賄賂立法執(zhí)行狀況的報告。

(二)構(gòu)建治理跨國公司商業(yè)賄賂的國際合作機制

隨著跨國公司商業(yè)經(jīng)營的全球化，跨國公司的商業(yè)賄賂已然成為一種全球性公害。以聯(lián)合國為核心的國際組織和以美國為主的發(fā)達國家，在全球范圍加大打了擊跨國公司商業(yè)賄賂的力度。美國認為其海外跨國公司對外國官員賄賂會給所有美國公司蒙上陰影，不但損害一家公司的形象，引發(fā)昂貴的訴訟，而且會造成合同的取消，并導(dǎo)致海外寶貴財富被侵占。母國嚴厲打擊海外公司商業(yè)賄賂的明朗態(tài)度，與跨國公司所在國治理商業(yè)賄賂的目標高度契合，從而成為構(gòu)建治理跨國公司商業(yè)賄賂國際合作機制的重要基礎(chǔ)。

作為跨國公司青睞的投資熱土，中國已成為跨國公司商業(yè)賄賂高發(fā)的國家。長期以來，在華跨國公司商業(yè)賄賂案件中80%為其母國的司法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)并進行查處，而作為跨國公司屬地的中國監(jiān)管機構(gòu)卻鮮有察覺。事實上，對在華跨國公司發(fā)生的外包商業(yè)賄賂，中國和其母國都享有管轄權(quán)。但根據(jù)我國的現(xiàn)行法律，在涉嫌商業(yè)賄賂行為時，跨國公司的子公司作為獨立法人有自己的獨立法律地位，子公司對自己的賄賂行為獨立地承擔(dān)責(zé)任，而實際上，子公司的賄賂行為受母公司或明或暗地指使。［12］由此，子公司雖然受到了處罰，但真正作為幕后主使的母公司卻得不到應(yīng)有的懲罰，從而在一定程度上助長了跨國公司商業(yè)賄賂的氣焰。為此，我國在查處在華跨國公司外包商業(yè)賄賂時，應(yīng)與跨國公司母國之間建立信息通報制度，以便能得到跨國公司母國的司法支持。我國司法機關(guān)若要起訴管轄范圍內(nèi)行賄的跨國公司，如得不到跨國公司母國的法律和財政金融支持，就難以順利開展。

此外，我國應(yīng)積極參與在全球組織和區(qū)域性組織框架內(nèi)開展的反商業(yè)賄賂合作。因為打擊跨國公司的商業(yè)賄賂行為就必然存在跨國調(diào)查，而跨國調(diào)查中往往存在取證難、人員引渡難、資金返還難等諸多挑戰(zhàn)，如果沒有相關(guān)國際組織或機構(gòu)的合作與協(xié)助，將難以取得實質(zhì)性效果。值得關(guān)注的是，當前一些國家政府機構(gòu)及跨國公司正在強化企業(yè)“合規(guī)反腐”的努力。比如美國的FCPA 就一直在貫徹“合規(guī)程序”，即一項基于減少跨國公司違反FCPA條款的可能性的程序，如果發(fā)現(xiàn)公司有違法行為，就迅速將違法行為提交高級人員關(guān)注。合規(guī)反腐的本質(zhì)就是強調(diào)企業(yè)的社會責(zé)任，強化企業(yè)的自律。如德國西門子公司就成立了一個面向全球的合規(guī)組織，設(shè)立首席合規(guī)官。在華的一些跨國公司也開始強化合規(guī)經(jīng)營，加大反商業(yè)賄賂的努力。因此，通過政府的倡導(dǎo)和約束，讓在華跨國公司建立和遵循一套從防范、監(jiān)控到處罰的合規(guī)管理體系正當其時。

(三)通過建立涉賄企業(yè)“黑名單”制度，構(gòu)建跨國公司的誠信約束體系

人無信不立，業(yè)無信不興，國無信不寧。我國要構(gòu)建法治化和規(guī)范化的市場經(jīng)濟體系，就必須構(gòu)建起全民共同恪守的社會及經(jīng)濟信用體系。黨的十八大也提出要“加強政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信建設(shè)”，其中政務(wù)誠信是整個社會誠信體系的基石。通過建立誠信檔案庫，將涉賄企業(yè)與官員納入誠信體系黑名單，綜合運用行政、法治、經(jīng)濟等懲戒手段，將會對相關(guān)企業(yè)和官員形成有力的誠信約束。所謂“黑名單”制度，就是通過合法形式向社會公眾傳播企業(yè)和個人不良信用記錄的懲戒機制，是促進社會誠信體系建設(shè)的一種有力的手段。［13］

我國各級政府在社會管理中已建立起了各種類型的“黑名單”制度，比如公布針對失信企業(yè)、駕駛?cè)诉`章、環(huán)保責(zé)任、違反計劃生育、食品藥品安全的黑名單，有些地方還將黑名單與違規(guī)個人或法人的銀行信用體系掛鉤，從而對個人或法人的行為產(chǎn)生了一定的約束和規(guī)范作用。在國際上，對涉事企業(yè)建立黑名單也是通行做法。2004年世界銀行建立供應(yīng)商“取消資格”制度，實踐證明行之有效。美國貿(mào)易代表辦公室建立針對銷售假冒和盜版的“惡名市場”名單，美國食品和藥品管理局發(fā)布針對嚴重違反藥品法規(guī)的黑名單制度。

有些地方政府擔(dān)心一旦對跨國公司的違規(guī)采取規(guī)制，有可能會引起跨國公司的撤資，影響當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展。事實上，如果地方政府給予跨國公司“超國民待遇”，對其破壞正常經(jīng)濟秩序的違法行為視而不見，不但會抑制正常的市場競爭，而且會造成地方政府的嚴重失信。由此，吸收國內(nèi)外黑名單建設(shè)的成功經(jīng)驗，建立針對在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的黑名單制度勢在必行。目前的首要任務(wù)就是通過立法手段，建立起真實性、可靠性、安全性、共享性的“黑名單”數(shù)據(jù)庫，并根據(jù)“黑名單”建立針對跨國公司外包商業(yè)賄賂行為的禁入制度。跨國公司只要發(fā)生賄賂行為，就立即納入“黑名單”，讓全社會來共享信息，并輔以相應(yīng)的懲戒處罰，從而對其他跨國公司形成威懾。再好的制度設(shè)計，如果沒有嚴格執(zhí)行，也只是一個好看的擺設(shè)?！昂诿麊巍苯⒑螅獓婪揽鐕镜墓P(guān)和游說，不折不扣地執(zhí)行“黑名單”制度，才會產(chǎn)生良好的效果。

(四)建立公職人員親屬財產(chǎn)申報聯(lián)動機制，將第三方受賄行為納入監(jiān)控范圍

“行受賄代理人”由于阻斷了行賄人與受賄人之間的直接聯(lián)系，為行受賄人逃避偵查、規(guī)避法律制裁提供了方便，加大了治理難度。一些公職人員的配偶、子女、親屬充當?shù)谌绞苜V人，從而助長隱性腐敗和期權(quán)腐敗的蔓延。有些“裸官”，其親屬和子女早已移民海外，部分已取得外國國籍，收受商業(yè)賄賂更加肆無忌憚，同時也給政府偵查和追逃贓物造成了相當困難。

正因為如此，第三方受賄人成為一些在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的首選。我們應(yīng)該借鑒FCPA 的相關(guān)規(guī)定，將第三方支付納入在華跨國公司外包商業(yè)賄賂治理的重點，通過對第三方賬目的專業(yè)監(jiān)控，不斷擠壓第三方受賄的違規(guī)空間，著力防御公職人員特別是“裸官”的家族式腐敗。

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