李 鷹，蔣銀華

(1.北京電影學院，北京 100088;2.武漢大學 法學院，湖北武漢 430072;3.廣州大學地方立法研究中心 廣東廣州 510006;4.廣州大學法學院，廣東廣州 510006)

2014年12月在湖南衛(wèi)視播出的電視劇《武媚娘傳奇》因新聞出版廣電總局(簡稱“廣電總局”)的大幅度“剪胸”遭到觀眾異議，原劇播出后廣電總局收到觀眾投訴，浙大博士生張亮通過媒體表示已就“武媚娘剪胸”事件申請政府信息公開，要求述明剪胸依據(jù)。在此之前，孫澤康律師曾于2015年1月4日寄出快遞申請廣電總局公開該劇播出的尺度審查標準?？偩衷?月22日的回復(fù)中僅提到是根據(jù)《電視劇內(nèi)容管理條例》及相關(guān)細則的規(guī)定，并未有對標準做任何細致說明。［1］近年對于電影作品行政審查標準的質(zhì)疑早已在坊間頗有微詞，其直接關(guān)涉到廣電總局審查權(quán)的合法性與適當性問題——從行政法治的角度看，行政機關(guān)對電影管理中制作、發(fā)行、放映、進出口等環(huán)節(jié)的審查屬于具體行政許可行為，廣電總局作為審查行政機關(guān)經(jīng)由公民個人或組織的申請，以授予“行政許可證”等書面證書的形式依法準許其從事電影制作、發(fā)行、放映、進出口等活動，是對其從事該項行為的“權(quán)利能力”或某種“資質(zhì)”的確認。

中國傳統(tǒng)政府管理體制中全能政府的理念根深蒂固，行政許可行為一直以來存有較為鮮明的審批、審核等行政管理特征，其“惠益性”及“可訴性”的基本秉性常被忽略，這也是長久以來學界對政府主導(dǎo)型電影審查制度詬病最多之處。當前電影管理立法遲緩、規(guī)則缺陷使得我國電影審查許可模式的正當性受到質(zhì)疑，要確保行政相對人所受許可的增量權(quán)益不受侵損，對“行政許可自由裁量權(quán)”的規(guī)制應(yīng)當成為重要基準之一，規(guī)范行政主體在《憲法》《行政許可法》等明確的法定職權(quán)范圍內(nèi)選擇實施行政許可行為的有限自由與權(quán)力，及時實現(xiàn)行政許可的法律價值與目的。

一、電影行政許可權(quán)創(chuàng)設(shè)之憲法意義

“表達自由”作為最基本的一項公民權(quán)利，是指在法律允許的范圍內(nèi)，公民有使用媒介以不同方式公開表達思想、意見、建議、信息等內(nèi)容的權(quán)利，而不受任何人及公權(quán)力機關(guān)的干涉或懲罰。電影是綜合性視聽語言，從法律權(quán)利屬性上這種新興的傳播媒介普遍被視為“表達自由”的自然延伸。［2］我國《憲法》第35條中公民“表達自由”①目前學者對“表達自由”的范圍主要持三種觀點:狹義說認為，表達自由只包括言論自由，即口頭表達思想;中義說認為，表達自由包括言論、出版、新聞、藝術(shù)表現(xiàn)自由;廣義說認為，表達自由還包括集會、游行、示威、結(jié)社、請愿、秘密通訊、宗教信仰、選舉、投票自由。而部分國家在憲法中有將言論自由納入表達自由的外延中，如日本憲法第21條規(guī)定表現(xiàn)自由主要是集會、結(jié)社、言論、出版自由;法國《人權(quán)宣言》表達自由包括言論、出版、新聞、著作、藝術(shù)表現(xiàn)自由;基本與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第2款規(guī)定的表達自由的范圍相一致，即涵蓋言論、出版、新聞、著作、繪畫、藝術(shù)表現(xiàn)等自由以及其他任何以語言媒介行使表達、傳播思想、意見、觀點、信息、感情、知識等的自由。我國《憲法》第35條并未明確規(guī)定藝術(shù)表現(xiàn)的自由，但電影借助聲畫結(jié)合的方式表達，當中滲透了言論自由又兼采藝術(shù)的表現(xiàn)手法，因此本文參照《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中對表達自由的界定，以表達自由作為統(tǒng)一表述。的規(guī)定對電影產(chǎn)業(yè)而言，是一扇權(quán)利開合之門——它一方面為電影是否受《憲法》規(guī)定的表達自由的保護提供了其尋根溯源的權(quán)利母體，另一方面也意味著行使權(quán)利所產(chǎn)生的權(quán)益增量效果必然要求對電影行政許可行為予以依法規(guī)約，其規(guī)約空間就存在于對“行政許可自由裁量權(quán)”的規(guī)范。

(一)電影行政許可與行政相對人之權(quán)利“惠益”

行政許可，在性質(zhì)上是一項惠益性行政行為。行政主體依職權(quán)作出的行政行為能夠?qū)π姓鄬θ说臋?quán)益產(chǎn)生增量效果，包括新權(quán)益之獲得和某些義務(wù)的免除。［3］也就是通過行政程序使個人自由或財產(chǎn)性權(quán)利得以承認并得以行使的行為。其與行政處罰、行政強制的不同之處恰在于許可是“惠益性”的，獲得許可，就獲得從事特定活動的自由或權(quán)利。［4］

電影行政許可，是對行政相對人是否具有從事電影生產(chǎn)資質(zhì)的確認——即行政許可是以行政相對人行動為中心，依據(jù)相對人的申請，對其某種行為自由、權(quán)利的恢復(fù);而非對其從事特殊活動之特殊權(quán)利的授予?！皯?yīng)受許可的事項，在沒有這種限制以前，是任何人都可以為的行為，因為法令規(guī)定的結(jié)果，其自由導(dǎo)致限制，所以許可是自由的恢復(fù)，即不作為義務(wù)的解除，而非權(quán)利的設(shè)定”;“這種被禁止的權(quán)利可由行政權(quán)力者就個別情形，以認可(Approval)、給照(Certification)、同意(Consent)、批準(Permit)等行為恢復(fù)之?！保?］換言之，被行政機關(guān)予以確認許可的這部分權(quán)利是對“普遍禁止”的個別解除。這使得許可具有“復(fù)權(quán)解禁”的性質(zhì)，行政許可既非“行政主體之特權(quán)”②特權(quán)是指個人沒有事先存在的權(quán)利而從政府方面所取得的利益，這種利益出于政府的賜贈。［6］，更勿言是行政主體基于法律法規(guī)之立法禁止而給予的特別“授權(quán)”了;行政機關(guān)即使作出不予許可的決定，只能依據(jù)法律法規(guī)對權(quán)利明令禁止或限制性規(guī)定，而不是對相對人自由或權(quán)利的擅自剝奪。

獲準電影生產(chǎn)是一項特殊的權(quán)利“惠益”，其特殊性在于權(quán)利須經(jīng)相對人依法申請才能啟動。第一，相對人須符合法律法規(guī)規(guī)定的條件，這是權(quán)利得以行使的前提要件。第二，符合法定條件、標準的申請人，應(yīng)當一律平等地依法行使行政許可權(quán)利。第三，廣電總局審查行為必須依據(jù)法律法規(guī)的內(nèi)容及程序，其中包括自由裁量行為。第四，行政機關(guān)亦為行政相對人信賴利益的保護者，許可一經(jīng)成立，即依法受到國家法律的保障和約束，如行政機關(guān)違反信賴保護原則給相對人造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償。第五，行政許可直接關(guān)涉行政相對人的權(quán)利保護，如行政機關(guān)不依法履行作為義務(wù)或非經(jīng)法定程序變更、撤銷許可決定，相對人享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，要求信息公開的權(quán)利;必要時有權(quán)依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。

(二)電影創(chuàng)作之憲法權(quán)利歸源

表達自由，是我國《憲法》第35條規(guī)定的公民基本政治自由，公民對于政治和社會生活中的各種問題，有通過語言方式表達其思想和見解的自由。［7］電影作為一種視聽語言逐漸成為敘述故事和傳達思想的手段，從廣泛的意義上講，所有的影視作品都是由視聽語言所書寫而成的文章，只不過這些文章不再僅僅存在于白紙之上罷了。［8］美國聯(lián)邦最高法院在1952年“博斯汀訴威爾遜案”(Joseph Burstyn，Inc v.Wilson)中首次明確賦予電影以“憲法第一修正案”保護的地位，判定電影應(yīng)當享有言論和新聞出版自由。［9］在此之前主要適用聯(lián)邦最高法院在1915年“互助電影公司訴俄亥俄州工業(yè)委員會案”(Mutual Film Corp.v.Industrial Commission of Ohio)中的判決意見，認為電影放映是一項商業(yè)行為，還不夠作為公共輿論的組成部分或一種傳媒方式，尚不能依據(jù)《憲法》對其言論和新聞出版自由予以保護。在電影審查制度的發(fā)端國，審查標準的由嚴轉(zhuǎn)寬在一定程度上表明了美國聯(lián)邦法院對憲法第一修正案中心意旨的積極肯定——它確認了電影與新聞和廣播一樣，是一種新的傳媒媒介，進而將其納入憲法第一修正案的保護界域。

另一方面，電影作為一項藝術(shù)創(chuàng)作活動，其藝術(shù)化手法的思想表達也被視為憲法所保護的一項文化權(quán)利。我國《憲法》第47條單列了文化權(quán)利和自由，明確規(guī)定公民進行文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由，同時肯定國家對于有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助。與《憲法》第35條的表達自由相比較，文化權(quán)利與政治自由同樣應(yīng)當屬于公民表達自由的基本范疇①如《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第5條規(guī)定的表達自由涵括了言論、出版、新聞、繪畫以及信息、藝術(shù)和科學、科研和教育等自由。，電影除了豐富人類內(nèi)心的精神體驗之外，亦表征了電影創(chuàng)作者意圖借助這一媒介形式來表達政治訴求的愿望。因此，權(quán)且不論權(quán)利屬性之界定問題，電影創(chuàng)作作為一項憲法所保護的基本權(quán)利，在憲法中確實有據(jù)可尋。

(三)電影行政許可與“公共利益”之維護

“自由的真正基礎(chǔ)是法治;法治又意味著對自由設(shè)定界限”［10］?！缎姓S可法》對許可權(quán)的創(chuàng)設(shè)基本上承接了該理念，第1條即明確了立法主旨也應(yīng)當考慮到對公共利益和社會秩序的維護。具體到中國的電影審查制度，《電影管理條例》和《電影劇本(梗概)備案、電影片管理》中對電影表現(xiàn)內(nèi)容的審查，規(guī)定應(yīng)當禁止和刪剪修改的內(nèi)容共計19項。［11］其中，絕大部分都涉及社會“公共利益”，僅有禁止電影載有“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益”的內(nèi)容這項規(guī)定，是與保護公民個體權(quán)利相關(guān)。［11］第25條，［12］第13，14條

法律對行政許可設(shè)立禁止或限制性規(guī)定，是出于對“公共利益”保護之考量，這主要涉及不得有違于憲法確立的基本原則、國家統(tǒng)一和全國各民族團結(jié)、對國家公共利益及其他公民合法權(quán)利的保護、積極健康的表現(xiàn)內(nèi)容、社會公德和民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，以及其他與法律法規(guī)精神相違背的內(nèi)容。除兜底條款外，之前涵括的五個方面基本上與《憲法》第51條、52條、53條和54條規(guī)定的公民應(yīng)履行的義務(wù)相契合。由此可知，我國電影審查行政法規(guī)及規(guī)章的立法主要是基于維護國家和社會公益的考量，并且是以強調(diào)對公民義務(wù)的遵守為審查標準來限制行政相對人從事電影生產(chǎn)活動的權(quán)利。

(四)國家有保障相對人權(quán)利之義務(wù)

國家對公民個人自由之保障義務(wù)的履行，是以對公民個人權(quán)利之保護和社會公益之維護的雙向牽制為運行軌道，但其中公共利益較之于個人利益是立法的主導(dǎo)方向。使得以“法律保留”來限制個人自由成為《電影審查條例》在內(nèi)的行政法規(guī)及規(guī)章在制定行政許可基準時最應(yīng)且必須“遵守”的方式;現(xiàn)實中《憲法》第35條規(guī)定的國家對表達自由及第47條對文化權(quán)利等公民權(quán)的保護義務(wù)卻相應(yīng)地為公民義務(wù)所替換，國家保障義務(wù)大幅削減，幾乎隱沒在《電影審查條例》等法條之中。這些“公民義務(wù)”條款而非權(quán)利“惠益”條款，構(gòu)成了電影行政許可中自由裁量權(quán)力的存在基礎(chǔ)，一是公民行使表達自由時不得損害社會和國家的公共利益;二是不得僭越公民個人和法人利益的界限。

行政機關(guān)對電影實施許可行為不僅是對行政相對人資質(zhì)的審批，從當前立法指導(dǎo)思想來看，更主要的是以對公民基本權(quán)利設(shè)定限制為方式，施加公民義務(wù)，對與《憲法》及法律規(guī)定所保障的國家、社會和公共利益相違背或不相符合的電影不予認可其制作、發(fā)行、放映、進出口的資格。但作為行政許可行為之主要特征的惠益性并未在法規(guī)中得以體現(xiàn)，既無權(quán)利之申明，也就難以落實國家對公民基本權(quán)利的保障義務(wù)，國家制定行政許可法規(guī)的立意難保能確切落實。［13］

二、電影行政許可“自由裁量權(quán)”之權(quán)源與體現(xiàn)

“自由裁量權(quán)”作為電影行政許可職權(quán)行使的重要組成部分，其權(quán)力的合法性基礎(chǔ)來自于“法律保留”原則中規(guī)定的法律授權(quán)——即如何制定并適用各項審查內(nèi)容、標準、程序，僅能由法律規(guī)定，否則除非有法律的明確授權(quán)，行政機關(guān)方可在行政法規(guī)中予以規(guī)范。

(一)電影行政許可屬于法律保留事項

行政許可權(quán)作為行政權(quán)的組成部分，自由裁量權(quán)不能超脫于行政機關(guān)行使的法定職權(quán)，它來自且僅來自于《憲法》及法律的授權(quán)。

第一，《憲法》中關(guān)于表達自由的法律保留?！稇椃ā分袑τ诠竦谋磉_自由，并未明確規(guī)定可以通過新立法律的方式對其加以限制，但公民基本權(quán)利既然作為一個權(quán)利整體，其中的各項權(quán)利諸如人身自由、住宅自由和通信自由等在價值上應(yīng)是等位的。除非如《憲法》第38條的規(guī)定，不得制定法律及下位法規(guī)來限制公民的權(quán)利，導(dǎo)致侵犯公民人格尊嚴的事項發(fā)生。那么，其他各項基本權(quán)利都可屬于法律保留的范疇，也即，“除法律之外不能限制”的意思。

第二，《立法法》中關(guān)于表達自由的法律保留。我國《立法法》第8、9條規(guī)定了三列法律“絕對保留事項”，對犯罪和刑罰、公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)規(guī)定為不得轉(zhuǎn)授的事項，除此三列事項之外的其他各項事項的立法權(quán)均可通過議會立法的形式轉(zhuǎn)授國家最高行政機關(guān)［14］，以法律設(shè)定行政許可權(quán)對電影等藝術(shù)自由加以限制屬于“相對保留事項”，國務(wù)院可依據(jù)《立法法》第56條的規(guī)定，依據(jù)憲法和法律就法律執(zhí)行、國務(wù)院行政管理職權(quán)之行使等事項制定行政法規(guī)。對于應(yīng)由全國人大及其常委會制定法律的事項，須經(jīng)國務(wù)院的提請及全國人大及其常委會的授權(quán)，才可決定先制定的行政法規(guī)。

第三，《行政許可法》與電影審查。在當前尚無“電影法”①2011年12月15日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進法(征求意見稿)》，該草案是在2001年的《電影管理條例》基礎(chǔ)上修訂的，迄今尚未出臺?；螂娪皩Ｊ铝⒎ǖ那闆r下，國務(wù)院制定的《電影管理條例》符合立法權(quán)在中央行政機關(guān)的權(quán)力配置?！缎姓S可法》第14條亦規(guī)定，“本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可?！庇嘘P(guān)行政機關(guān)有權(quán)依法細化行政許可的相關(guān)規(guī)范，并對上位法規(guī)則的適用作出取舍，在這一過程中存在一定的自由裁量權(quán)。

(二)“行政許可證”的基本形式

《電影管理條例》出臺至今，電影行政許可制度呈現(xiàn)出愈加完善的態(tài)勢，但是對于“自由裁量權(quán)”迄今未見明確規(guī)定。只能從電影行政許可中概覽其權(quán)力行使的大體范圍，這包括:核發(fā)《攝制電影許可證》《中外合作攝制電影片許可證》《電影片公映許可證》《電影發(fā)行經(jīng)營許可證》及《電影放映經(jīng)營許可證》。當中所涵括的電影制片、發(fā)行、放映及進出口各環(huán)節(jié)均存在著大量的自由裁量權(quán)。按照電影制作流程分為三個階段。

第一，電影制片階段，包括《攝制電影許可證》和《中外合作攝制電影片許可證》，是指電影制作單位有權(quán)依法獲得行政機關(guān)許可拍攝電影的法律憑證，并與境外電影制片者在中國境內(nèi)外拍攝電影的法律憑證。第二，電影審查階段電影制片方或進口經(jīng)營單位須取得《電影片公映許可證》。第三，電影發(fā)行和放映階段，電影制片方或進口經(jīng)營單位獲得《電影片發(fā)行經(jīng)營許可證》和《電影放映經(jīng)營許可證》后，即獲準設(shè)立電影發(fā)行放映的法律憑證。但發(fā)行、放映影片的前提，必須是該片具有廣電總局頒發(fā)的《電影片公映許可證》。

(三)行政機關(guān)“申請—審查—批準”過程

在電影行政許可實體及程序法律規(guī)范中，易于被濫用的自由裁量，主要體現(xiàn)在五個方面。

第一，許可期限。電影管理各環(huán)節(jié)許可證核發(fā)時限有所不同，行政機關(guān)可自由裁量何時作出許可行為。如《攝制電影許可證》的許可期限為自收到設(shè)立電影制片單位的申請書之日起90日內(nèi)［11］第10條;《電影片公映許可證》的審批要求電影審查機構(gòu)應(yīng)當自收到報送審查的電影片之日起30日內(nèi)，將“審查決定書”通知送審單位。［11］第28條上述《電影管理條例》對期限的規(guī)定，屬于《行政許可法》第42條中確定的例外規(guī)定，即“法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，不必當然于第42條要求的期限內(nèi)作出行政許可決定。

第二，許可條件和標準。一般性條件如對申請設(shè)立電影制片單位的審批事項，包括電影制片的名稱、地址和經(jīng)濟性質(zhì)，以及單位的資金來源和數(shù)額等［11］第9條、［15］。禁止性規(guī)定主要包括《電影管理條例》第25條“電影禁止載有內(nèi)容”，也稱“禁止十條”，以及《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》第14 條電影片“應(yīng)刪減修改”的內(nèi)容。［11～12］這類規(guī)定的標準往往針對電影主題思想的審查，條文過于模糊難以把握，或與時代發(fā)展不相適宜，留給行政機關(guān)很大的操作自由度，實踐中基于社會公益需要甚至采取比法條更為嚴格的標準。

第三，許可收費。我國《行政許可法》第58、59條規(guī)定，基于公共行政不收費原則，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，行政許可不得收取任何費用。不過，電影審查機關(guān)根據(jù)《電影管理條例》第27條，規(guī)定了電影審查收費的幅度，可以由國務(wù)院財政部門、物價部門會同國務(wù)院廣電總局的規(guī)定來進行自由裁量。

第四，許可結(jié)果。電影審查機關(guān)對于行政相對人所主張的許可權(quán)利，有權(quán)自由裁量是否作出批準或不予批準的決定。對于違反條例規(guī)定，尚不構(gòu)成刑事處罰的，有權(quán)處以罰款;情節(jié)嚴重的，并責令停業(yè)整頓或者由原發(fā)證機關(guān)吊銷許可證。［11］第27、28、29條

第五，監(jiān)督許可執(zhí)行情況。我國實行《攝制許可證》《電影發(fā)行經(jīng)營許可證》和《電影放映經(jīng)營許可證》年檢制度，年檢辦法由國務(wù)院廣電總局制定。［11］第67條《關(guān)于實行電影發(fā)行放映許可證及年檢制度的規(guī)定》細化了核準年檢登記的條件，對年檢審查期限、重點影片的確認以及不符合審查條件的罰款數(shù)額等都有較為活泛的裁量空間。

三、自由裁量權(quán)行使對行政相對人權(quán)益之侵損可能

在電影行政許可過程中，《行政許可法》和《電影管理條例》為行政機關(guān)設(shè)定了電影審查的權(quán)力，其間至于如何運用自由裁量權(quán)則交由行政機關(guān)自行解決。由于審查的各項自由裁量權(quán)的權(quán)限并未被固化在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，并且權(quán)力規(guī)范的效力層級僅及于行政法規(guī)和部門規(guī)章乃至之下，不能排除國家公權(quán)力存在越界濫用的可能。

(一)法理層面，立法層次低導(dǎo)致電影行政許可合法性受質(zhì)疑

倘若認定電影屬于前文論述的《憲法》第35條規(guī)定的表達自由，那么由行政法規(guī)或部門規(guī)章對公民基本權(quán)利進行限制，效力級別難免過低。①我國電影行政許可行為規(guī)范主要由作為行政法規(guī)的《電影管理條例》和數(shù)部政府部門規(guī)章構(gòu)成，如《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》《電影企業(yè)經(jīng)營資格準入暫行規(guī)定》《電影審查規(guī)定》《中外合作攝制電影片管理規(guī)定》《關(guān)于影片參加海外(含港澳臺地區(qū))電影節(jié)、展實行備案制度的通知》《關(guān)于實行電影發(fā)行放映許可證及年檢制度的規(guī)定》等。原《電影制片、發(fā)行、放映經(jīng)營資格準入暫行規(guī)定》自2004年10月10日《電影企業(yè)經(jīng)營資格準入暫行規(guī)定》發(fā)布之日起廢止。如果說國務(wù)院可以根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)獲得立法權(quán)，但這不意味著對電影中表達自由的保護權(quán)無人大立法的必要。從《憲法》第89條國務(wù)院行使管理職權(quán)的視角來看，電影管理立法由國務(wù)院制定似乎并無不妥;然而，但凡電影視聽語言之法律屬性為《憲法》第35條所涵括，那么對人大立法權(quán)及國務(wù)院立法權(quán)在電影權(quán)利保障領(lǐng)域內(nèi)的劃分就顯得非常迫切。

第一，許可權(quán)創(chuàng)設(shè)之機關(guān)由法律及行政法規(guī)明確規(guī)定。事實上，即便將電影是否歸屬于表達自由的問題擱置一旁，就行政許可本身而言，國外行政機關(guān)一般并無對行政許可的行政創(chuàng)設(shè)權(quán)②例如，美國的所有許可制度均由聯(lián)邦議會或州議會、地方議會制定的法律設(shè)定。日本許可制度均由法律規(guī)定，目前約有500多個法律規(guī)定了許可制度。。國務(wù)院目前對許可事項的管理權(quán)限呈現(xiàn)緊縮趨勢，在2013年國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于嚴格控制新設(shè)行政許可的通知》(以下簡稱《通知》)中強調(diào)切實防止行政許可事項邊減邊增、明減暗增;自《通知》發(fā)布日起起草法律草案、行政法規(guī)草案一般不新設(shè)行政許可;國務(wù)院部門規(guī)章和規(guī)范性文件一律不得以備案、登記、年檢等形式變相設(shè)定行政許可。據(jù)此規(guī)定，1995年頒布的《關(guān)于實行電影發(fā)放放映許可證及年檢制度的規(guī)定》可以看作是將電影審查許可權(quán)由一項“許可證核發(fā)權(quán)”擴展成了附加“年檢登記權(quán)”在內(nèi)的兩項許可權(quán)，“年檢登記權(quán)”即屬于被廣電總局擴大的許可自由裁量權(quán)。

第二，對許可制度適用范圍的限制趨于嚴格。國家對涉及公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)可以設(shè)定行政許可，亦可以不設(shè)行政許可，《行政許可法》中并無強制性規(guī)定。當國家電影事業(yè)通過市場競爭機制能夠自我有效調(diào)節(jié)、行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理、行政機關(guān)能以事后監(jiān)督等方式予以規(guī)范的，屬于不設(shè)許可事項范疇，那么由行政機關(guān)主導(dǎo)的電影審查或無設(shè)立必要。［16］第13條

(二)規(guī)范層面，電影許可自由裁量權(quán)標準含糊、難以拿捏

首先，審查標準仍然以政治性審查為綱領(lǐng)。例如《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》第12條中規(guī)定，創(chuàng)作應(yīng)提倡具有思想性、藝術(shù)性和觀賞性的三位一體，大力發(fā)展先進文化，抵制腐朽文化等。［12］這一規(guī)定過于泛泛而談，“思想性、藝術(shù)性、觀賞性統(tǒng)一”既不是一項行政法原則，也難以從法理上去界定和解讀，并且脫離對行政相對人權(quán)利的認可與保障。

其次，各規(guī)范間標準的不統(tǒng)一導(dǎo)致裁量空間不確定。至少應(yīng)對裁量權(quán)的行使空間標明法定邊界，權(quán)力不能超過一定的度而被濫用。對于電影審查環(huán)節(jié)標準的制定，《電影管理條例》第25條確定了“禁載十條”的審查標準。［11］依據(jù)該規(guī)定，電影制片方應(yīng)當負責電影劇本投拍和影片出廠前的審查，電影行政許可機關(guān)對報備案的電影劇本進行審查，發(fā)現(xiàn)有十條禁止內(nèi)容的應(yīng)當及時通知電影制片單位不得投拍。然而，《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》在上位法基礎(chǔ)上又增設(shè)9條“應(yīng)刪減修改”標準，即“應(yīng)刪減修改九條”。［12］

就法規(guī)字面意思，對“禁載十條”和“應(yīng)刪減修改九條”的適用存有三種解讀:(1)兩項標準以電影出廠前后為時間界限分別適用，出廠前適用“禁載十條”用于制作單位自查和電影審查機構(gòu)備案;(2)不分出廠前后，共同作為廣電總局“電影審查委員會”審查標準，其中含有“禁載十條”內(nèi)容的為“審查不合格”標準直接不予核準，“應(yīng)刪減修改九條”作為“需要修改”的標準經(jīng)復(fù)審合格予以核發(fā)許可證;(3)“應(yīng)刪減修改九條”作為“禁載十條”補充條款共同適用于《電影片公映許可證》核發(fā)前所有環(huán)節(jié)，其中包括電影片被認定審查不合格需經(jīng)修改后再次送審，廣電總局“電影復(fù)審委員會”依此認定復(fù)審不合格的情況。三種不同解讀意味著廣電總局“電影劇本(梗概)備案部門”①2013年7月17日，國家新聞出版廣電總局公布《國家新聞出版廣電總局主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》，取消一般題材電影劇本審查，實行梗概公示。這意味，對于我國電影的事前審查，目前國家行政主管部門已經(jīng)放松了限制，除重大革命歷史題材、特殊題材、國家資助影片、合拍片外，制作方不必再向廣電總局申報完整劇本，只需提供1 000字的故事梗概即可。一般而言，政治軍事、公安、法院、民族、外交等題材的影片不能算是一般題材電影，仍需要備案審查?！半娪皩彶槲瘑T會”及“電影復(fù)審委員會”等適用的審查標準以及據(jù)此行使的權(quán)限有所不同，并且因?qū)藴蔬m用范圍、程序等未有說明，其自由裁量權(quán)存有法規(guī)盲點。

再次，裁量標準過于模糊。行政主體要適用這些不明確的法律條文就會運用到自有裁量的權(quán)力，自然而然地添加了行政主體的主觀看法。如:廣電總局在對影片《蘋果》違規(guī)問題情況的通報中，所持官方術(shù)語為“色情”一詞，與《電影管理條例》對此確立的“淫穢”的認定標準②《電影管理條例》第25條第1款第7項，禁止“宣傳淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的”。及《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》所用“淫穢色情”“庸俗低級”“骯臟低俗”等審查標準用詞不一致。［11～12］電影審查基準不但未能格式化，還有擴大自由裁量范圍之嫌疑。正如全國政協(xié)委員、導(dǎo)演馮小剛質(zhì)疑中國的電影審查制度時說:“紐扣解到第幾粒才算是色情?正因為缺乏法律的界定，所以導(dǎo)演們才會不斷地嘗試，稍有不慎就會觸電中招?！保?7］這成了牽制行政相對人主張電影許可權(quán)利的緊箍咒，可大可小僅由行政機關(guān)對《行政許可法》以及據(jù)此制定的法規(guī)中審查標準的單方面解釋，這種解釋并非法定解釋。

最后，限制性規(guī)定過于寬泛。如《電影管理條例》第25條第1款第10項“電影禁止載有國家法律、法規(guī)和國家禁止的其他內(nèi)容”，［11］和《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》第14條第9款“違背相關(guān)法律、法規(guī)精神”的，此處“其他內(nèi)容”和“相關(guān)法律、法規(guī)精神”［12］表面上看來為限制性兜底條款，實質(zhì)卻是以“違禁”之名無限地放大了行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。

(三)執(zhí)法層面，電影許可自由裁量權(quán)存有被濫用現(xiàn)象

自由裁量權(quán)的濫用，主要涉及實體違法與程序違法。前者諸如政府部門規(guī)章等下位法增設(shè)違反上位法的行政許可條件，導(dǎo)致該法條合法性缺失;后者包括了行政機關(guān)在作出撤銷行政許可決定時未按法定程序進行，如未說明撤銷理由或未告知行政相對人有行政復(fù)議及訴訟的權(quán)利等。

電影審查機關(guān)行政行為違法，有三類主要原因:其一，事實認定。行政機關(guān)在認定影片是否存在“禁載十條”或“應(yīng)刪減修改九條”這一事實的過程中，對具體條款中例如“危害社會公德”等事實之性質(zhì)的判斷，以及法律規(guī)則適用相關(guān)性等問題的準確評估和判斷錯誤，即會導(dǎo)致事實認定偏差。其二，法律適用。行政機關(guān)在適用電影審查規(guī)則時，需要對規(guī)則意涵有明確了解，在尚無人大立法及相關(guān)法定解釋的前提下，對規(guī)則字面意思的解釋如無法律理念指引往往過于抽象難以拿捏。其三，價值判斷及個人情感因素影響。執(zhí)法人員的法治素養(yǎng)和價值觀念的不同，會左右對法律法規(guī)內(nèi)容的解讀，導(dǎo)致行政許可的過程、結(jié)果必然因人而異，這也體現(xiàn)行政自由裁量權(quán)的空間過大不易操控。

四、對電影審查中行政自由裁量權(quán)之制約

國家對社會管理的立法漸次轉(zhuǎn)移到以提高全社會福利為目標，政府行政權(quán)力發(fā)生變化，對電影許可自由裁量權(quán)適宜在法定框架內(nèi)先行進行合理性制約，逐漸調(diào)整至縮減狀態(tài)。2014年廣電總局下發(fā)《關(guān)于試行國產(chǎn)電影屬地審查的通知》，要求在實行“一備二審”的基礎(chǔ)上，將電影終審職權(quán)下放到各省級文化主管部門，不少業(yè)內(nèi)人士將其解讀為中央“簡政放權(quán)”的利好消息。然而，在原本立法空白尚難填補的情況下，放由各地自由裁量，難免不會讓抽象的標準在不同地域如“霧里看花、水中望月”般地又多了一層解讀版本。在法律資源整合的層面上，國家及政府不應(yīng)松開“法治”的調(diào)控之手，亦應(yīng)以此契機根據(jù)地方審查動向?qū)﹄娪靶姓S可權(quán)的法規(guī)及時作出調(diào)整修繕，避免將對個人自由侵害的可能責任由中央轉(zhuǎn)嫁到地方。

(一)以“行政法治”為基本框架約設(shè)自由裁量權(quán)運行范圍

依據(jù)《行政許可法》中的規(guī)定，應(yīng)從實體與程序兩個面向保證行政主體在行使電影自由裁量權(quán)時只能依據(jù)法律規(guī)定的標準、條件、方式、程序等，不能超出依法行政之“法”的范圍，改變以道德尺度來拿捏影片放映風險的非常規(guī)化操作方式。實體法方面，不應(yīng)以增設(shè)電影審查許可條件之方式克減上位法中相對人授益之權(quán)利，同時保障相對人諸如知情權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)等其他權(quán)益，及時發(fā)現(xiàn)和糾正行政許可自由裁量權(quán)的濫用行為。如導(dǎo)演馮小剛在2014年兩會中曾就《集結(jié)號》《唐山大地震》和《一九四二》等影片在審查階段遭致非議質(zhì)疑審查制度的規(guī)范性，“某位審查負責人說這個片子(《集結(jié)號》)總體來說是消極的，不是正能量。”“就這樣一句話足以使一部電影墜入深淵，萬劫不復(fù)?！保?8］程序法方面，電影許可行為的實施過程，應(yīng)盡量規(guī)范許可標準的確定性與可操作性，用程序約束自由裁量限度。導(dǎo)演謝飛表示，“審查標準不明，會使得電影人在創(chuàng)作之初就會揣摩審查者的心理，進行自我閹割?！保?9］對此，行政機關(guān)不僅應(yīng)當按標準制定許可處理期限，最好能同時明確到對每道程序的規(guī)定，如“修改后通過”的時間限度，通過立法或相關(guān)文件予以公布。對于收回、中止、吊銷、廢除許可證的必須給予書面通知，并留給申請人一定的期限允許其經(jīng)由法定程序?qū)崿F(xiàn)行政許可之法定要求，如說明理由制度和聽證制度。同時，制定和健全公開、回避制度等其他程序規(guī)定。

(二)對相對人的信賴保護是行政許可“惠益性”的應(yīng)有之義

對于電影行政許可而言，因行政機關(guān)自由裁量權(quán)的濫行對相對人予以補償，依據(jù)《行政許可法》責任條款并無落實可能性，現(xiàn)行《國家賠償法》也未對行政機關(guān)就該具體行政行為的補償情形予以規(guī)定。如2012年婁燁執(zhí)導(dǎo)的電影《浮城謎事》在獲得“龍標”后，于全國公映前41天遭北京市廣播電影電視局突然叫停，要求刪減部分大尺度鏡頭，雙方最終以制片團隊與廣電總局的友好協(xié)調(diào)確保了電影順利上映。廣電總局在建議意見中明確表示可以不按北京市廣播電影電視局的修改方案，在保證資方經(jīng)濟利益的前提下，通過技術(shù)處理完成影片公映版本。影片最終于9月25日獲得上映許可，但以婁燁放棄導(dǎo)演署名為結(jié)局。片中3秒23格鏡頭的刪減是否對制片方和票房收入有所牽連尚難評估，但至少影響了電影作品的完整性和行政許可的公效力。［20］北京廣播電影電視局與制片方各執(zhí)一詞，提出取得“龍標”只是初審，除非拿到紙質(zhì)版的《電影片公映許可證》審查方告終結(jié)。［21］這就意味著行政機關(guān)可以以增設(shè)審查環(huán)節(jié)的方式在各階段自由裁量收回“龍標”，并且無須滿足信賴保護的任何法理依據(jù)。

《電影管理條例》第28條確有提到行政機關(guān)只需在30天內(nèi)將所謂初審結(jié)果的“審查決定書”送達報審機關(guān)，至于《電影片公映許可證》何時送達沒有規(guī)定。電影行政許可的終審期限甚至可以無限延長至影片放映，便可用審查未結(jié)來規(guī)避撤銷的補償責任——即使影片明日上映，倘若行政機關(guān)將《電影片公映許可證》壓住不放，就可在任何時候行使行政許可權(quán)緊急叫停?！陡〕林i事》入圍5月戛納電影節(jié)，放映時即是帶有“龍標”的版本，又于9月收到修改意見，［22］中間所隔4個月既尋不到《電影管理條例》之時限規(guī)定，又與《行政許可法》第42條的“應(yīng)當自受理行政許可申請之日起20日內(nèi)作出行政許可決定”不符，行政相對人無論于立法或執(zhí)法層面都補償無門。［16］

(三)認真對待“行政授益權(quán)”的救濟

“行政授益權(quán)”(Administrative Beneficial Right)不僅是因行政主體提供條件而發(fā)展自身利益的權(quán)利，也推動了一套以權(quán)利制約權(quán)力的監(jiān)督機制，“實體法一旦授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)，其本身是無法控制該裁量權(quán)不被濫用的?！保?3］然而，在電影審查現(xiàn)實中，《電影管理條例》和《電影劇本(梗概)備案、電影片管理規(guī)定》均未對電影未獲許可審批時相對人之訴訟權(quán)利予以說明，盡管早在2001年廣電總局即頒布了《廣播電影電視行政復(fù)議辦法》，電影復(fù)審委員會作為廣電總局特設(shè)的審批機構(gòu)在功能上幾乎取代了復(fù)議機關(guān)的審核效果，只不過前者是基于對電影違禁之處的二度審查，后者是對相對人權(quán)利救濟的法定途徑。

盡管《行政訴訟法》對訴訟權(quán)有明確保護，然而相對人有意識地實踐權(quán)利的情形仍不多見。1994年廣電下文《關(guān)于不得支持、協(xié)助張元等人拍攝影視片及后期加工的通知》和《關(guān)于重申不得支持協(xié)助一些個人擅自拍攝故事片及后期加工的通知》，因張元等七人未經(jīng)審查批準參加外國影展，直接一紙剝奪在七年內(nèi)不得從事電影創(chuàng)作的權(quán)利。頗為吊詭的是，張元在遭“封殺”之后，主動向廣電總局主管部門承認錯誤，鑒于“書面檢討”態(tài)度誠懇，在停機一年后恢復(fù)其參與影片攝制的資格。［24］暫且不論廣電總局作為行政許可機關(guān)實施“行政處罰”之權(quán)屬認定及所憑罰則的合法性，緣何因一紙檢討書處罰期限即從七年轉(zhuǎn)而解凍，而為何作為行政機關(guān)處罰之行政相對人未曾以“行政復(fù)議”提交質(zhì)疑，在《廣播電影電視行政復(fù)議辦法》制定長達14年的情況下，“行政復(fù)議”程序依然難以啟動。導(dǎo)演婁燁及其制片人耐安亦因《頤和園》私自出征戛納電影節(jié)被廣電總局處以“五年內(nèi)不準拍片”的懲罰，婁燁未提起復(fù)議和訴訟，在2014年《推拿》送審前自覺剪短了其中的暴力鏡頭［25］。依賴于制度改良的同時，放棄了權(quán)利，這會使電影許可法規(guī)的制定陷入絕對工具主義的囹圄，喪失獨立存在的內(nèi)在價值——程序獨立價值的目標，是要保證無辜者和被告人免受定罪并獲得公正審判的權(quán)利。［26］申請人如能認真用盡權(quán)利救濟途徑，也是有效利用當前法治資源對電影行政許可自由裁量權(quán)加以規(guī)控的一種方式。

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