鄭亞楠

摘 要：網(wǎng)絡(luò)集資作為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，近幾年取得了飛快的發(fā)展。然而任何新興事物都有其“兩面性”，網(wǎng)絡(luò)集資在促進(jìn)了金融創(chuàng)新，解決了中小微企業(yè)貸款難的局面的同時(shí)，由于行業(yè)監(jiān)管不到位，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性等原因使得網(wǎng)絡(luò)集資行為也帶來了不可避免的金融風(fēng)險(xiǎn)，甚至觸犯刑法的底線，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等金融犯罪?；诖?，刑法有對網(wǎng)絡(luò)集資行為進(jìn)行規(guī)制的必要性，但是，刑法也不能因此將網(wǎng)絡(luò)集資行為逼入“難以生存”的境地。網(wǎng)絡(luò)集資行為作為一種金融創(chuàng)新，無論是刑法還是行政法，都應(yīng)該是鼓勵(lì)其發(fā)展，為其發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)自由寬松的環(huán)境，因此，刑法對網(wǎng)絡(luò)集資行為的規(guī)制應(yīng)保持謙抑性。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)集資行為；金融風(fēng)險(xiǎn)；刑事風(fēng)險(xiǎn)；謙抑性

一、網(wǎng)絡(luò)集資行為的產(chǎn)生及類型

近年來，互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展為民間融資提供了新的方式，互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)運(yùn)而生。網(wǎng)絡(luò)集資作為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，其發(fā)展規(guī)模也是蒸蒸日上。由阿里巴巴集團(tuán)開發(fā)的“余額寶”利用長尾效應(yīng)[1]，僅上線半年就吸金5000億，讓人不得不承認(rèn)，在互聯(lián)網(wǎng)金融體系下，網(wǎng)絡(luò)集資不僅速度快，而且數(shù)額大。然而，除了余額寶這樣的大型網(wǎng)絡(luò)集資者，我國的小規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)基金公司也如雨后春筍般出現(xiàn)。“銀行有錢，貸不出；高利貸有錢，不敢貸”的中國中小微民營企業(yè)的貸款現(xiàn)狀正是網(wǎng)絡(luò)基金公司發(fā)展的重要?jiǎng)恿蜕嬷尽?/p>

當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)自己能夠迅速取得成功，還主要是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)集資相較于普通的民間借貸存在以下四個(gè)優(yōu)點(diǎn)：①網(wǎng)絡(luò)集資者提供的日利率或者月利率較傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)高，對投資金額的大小無要求，一視同仁，因此吸引大批小額投資者；②網(wǎng)絡(luò)集資的流動(dòng)性較大，且不會(huì)像傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)那樣因死期或活期而存在相差較大的利率；③網(wǎng)絡(luò)集資的媒介為互聯(lián)網(wǎng)，投資者與集資者不進(jìn)行面對面的交流與了解，所有宣傳與投資過程通過網(wǎng)絡(luò)完成，提高了集資效率，在一定程度上分散了大規(guī)模投資的風(fēng)險(xiǎn)；④網(wǎng)絡(luò)集資行為的存在是對金融業(yè)的改革和創(chuàng)新，擴(kuò)大了社會(huì)大眾投資理財(cái)?shù)那?，對促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)的增長起到了不可忽視的作用。

由于從本質(zhì)上說，網(wǎng)絡(luò)集資行為體現(xiàn)的仍然是一種民間借貸關(guān)系，因此其運(yùn)作模式仍然離不開傳統(tǒng)的借貸合同內(nèi)容。具體而言，網(wǎng)絡(luò)集資主要存在以下幾種運(yùn)作模式：

（一）資金自用模式

該模式主要是集資人集資自用。集資人為滿足自身資金需求，注冊成立網(wǎng)絡(luò)基金公司，設(shè)計(jì)一定的與自己其他公司發(fā)展相關(guān)的投資項(xiàng)目，并允諾一定的投資收益以尋求出資人，出資人從網(wǎng)絡(luò)上獲取到相關(guān)的融資信息后，進(jìn)行投標(biāo)、磋商，最終與集資者達(dá)成貸款協(xié)議。集資者將獲得的資金用于自身公司項(xiàng)目發(fā)展，并在一定時(shí)期內(nèi)對出資者進(jìn)行還本付息。

（二）資金他用模式

該模式主要是網(wǎng)貸公司作為一個(gè)居間公司的身份，為集資需求者與出資者提供服務(wù)。該模式又可以分為以下兩個(gè)模式：

1.無擔(dān)保居間模式

在該模式下，集資人向網(wǎng)貸公司提供借款申請，經(jīng)平臺(tái)同意后，雙方簽訂居間合同。簽訂居間合同后，集資人向網(wǎng)貸公司提供個(gè)人相關(guān)的身份信息、資產(chǎn)信息、征信信息等必要信息，由網(wǎng)貸公司進(jìn)行核查校驗(yàn)，并對集資人的信用進(jìn)行評(píng)級(jí)。全部核查之后，網(wǎng)貸公司將集資人的信用信息、集資信息以及其公司發(fā)展?fàn)顩r等發(fā)布在網(wǎng)貸平臺(tái)上，由出資人自行選擇要投資的公司或者項(xiàng)目，或者由平臺(tái)主動(dòng)聯(lián)系合適的出資人，促成雙方達(dá)成借貸協(xié)議。平臺(tái)收取一定的服務(wù)費(fèi)。在此模式下，網(wǎng)貸公司處于中立的地位，僅僅是提供一種居間服務(wù)，不主動(dòng)尋找集資人，也不主動(dòng)尋找出資人。

2.有擔(dān)保居間模式

在該模式下，基本運(yùn)作方式與無擔(dān)保居間模式并無差異，但是相比較下多了一個(gè)網(wǎng)貸公司與出資人之間的擔(dān)保合同。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和非面對面性，集資人的資信真實(shí)性往往難以保證，出資人在出資時(shí)會(huì)有一定的猶豫和擔(dān)心。為了避免這種擔(dān)心，加快集資人與出資人之間達(dá)成借貸協(xié)議，由網(wǎng)貸公司出面，與出資人簽訂擔(dān)保合同，由網(wǎng)貸平臺(tái)向出資人收取一定的風(fēng)險(xiǎn)保證金以建立資金池，從而在集資人違約后，由網(wǎng)貸公司先行向出資人還款，再向集資人追償。

二、網(wǎng)絡(luò)集資行為面臨的金融風(fēng)險(xiǎn)

不得不說，網(wǎng)絡(luò)集資既為中小微民營企業(yè)開辟了一條新的融資渠道，也豐富了社會(huì)大眾的投資方向和選擇，對促進(jìn)我國現(xiàn)階段的金融業(yè)的繁榮起到了不可忽視的積極意義。然而，在網(wǎng)絡(luò)集資不斷加速前行的同時(shí)，也出現(xiàn)了“無準(zhǔn)入門檻、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無監(jiān)管機(jī)構(gòu)”的危險(xiǎn)局面。[2]由于業(yè)內(nèi)良莠不齊，而網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和非面對面性又模糊了出資人對集資人信息的真實(shí)性的考察，致使大量的網(wǎng)絡(luò)集資惡性事件頻繁發(fā)生。據(jù)報(bào)道，自2013年至2014上半年，已經(jīng)有120余家網(wǎng)絡(luò)集資平臺(tái)因發(fā)生“競相擠兌”或者涉嫌詐騙犯罪而相繼退出市場。[3]除此之外，由于缺少對網(wǎng)絡(luò)集資市場的監(jiān)管，許多網(wǎng)貸公司突破成立之初單純的居間運(yùn)作模式，建立資金池以自融，甚至挪用集資款項(xiàng)，觸碰法律紅線。

經(jīng)過梳理，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)集資出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)主要有以下四個(gè)方面的問題：

第一，由于網(wǎng)絡(luò)集資的利率相對較高，且宣傳方式花哨，誘惑性較強(qiáng)，很多出資者缺少理性分析即進(jìn)行投資，造成盲目投資，缺少對集資者實(shí)力的考察與了解；

第二，網(wǎng)絡(luò)集資活動(dòng)的前期宣傳和后期完成都是通過互聯(lián)網(wǎng)完成，經(jīng)營者隱藏在互聯(lián)網(wǎng)背后，手段具有隱蔽性，欺騙性增大。

第三，由于目前將網(wǎng)絡(luò)集資服務(wù)定性為服務(wù)性企業(yè)，沒有一個(gè)部門將網(wǎng)貸經(jīng)營納入其監(jiān)管部門，相關(guān)金融部門也無法對網(wǎng)絡(luò)集資行為進(jìn)行行政監(jiān)管；且我國目前網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證未實(shí)現(xiàn)實(shí)名制，沒有行業(yè)自律協(xié)會(huì)，無法通過行業(yè)協(xié)會(huì)對其進(jìn)行規(guī)制和管理。

第四，對于網(wǎng)絡(luò)集資經(jīng)營者的信用審查制度缺失，造成本行業(yè)準(zhǔn)入門檻低，行業(yè)內(nèi)各網(wǎng)絡(luò)集資平臺(tái)實(shí)力大小參差不齊，難以管理。一旦公司因經(jīng)營不善出現(xiàn)資金鏈斷裂情況，網(wǎng)貸公司負(fù)責(zé)人或被公安機(jī)關(guān)控制或攜款潛逃，致使出資人的錢打了水漂，本息全無。由于涉案被害人人數(shù)多，范圍廣，損失大，極易爆發(fā)敏感性群體性實(shí)踐，破壞當(dāng)?shù)亟鹑谥刃?，?yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。

三、網(wǎng)絡(luò)集資行為面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)

（一）非法吸收公共存款罪的涉罪風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或非法變相吸收公眾存款，破壞金融管理秩序的行為，它的客觀行為通常表現(xiàn)為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會(huì)公眾吸收資金，出具憑證承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主觀機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，都是還本付息的活動(dòng)。[4]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》），以下四種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：①未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；②通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；③承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；④向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金。

互聯(lián)網(wǎng)背景下的集資者通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)公司，設(shè)置一些高利率或者高回報(bào)的項(xiàng)目，通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行宣傳，針對的是社會(huì)上不特定的對象，并承諾一定時(shí)期內(nèi)還本付息或者給付高利息，集資者利用網(wǎng)絡(luò)的非面對面，利用平臺(tái)和信息的不對稱，以投資項(xiàng)目或者擔(dān)保高利率回報(bào)的方式吸引出資者。當(dāng)獲得的投資足夠大到形成資金池之后，在完全支配資金池后或者高額轉(zhuǎn)貸或者將資金挪作他用，最終構(gòu)成非法吸收公共存款罪。

確定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪時(shí)，還應(yīng)查明是單位犯罪還是自然人犯罪，查明集資者設(shè)立的所謂公司是否注冊，同時(shí)要注意自然人設(shè)立公司成立自然人犯罪的三種情況。兩者入罪標(biāo)準(zhǔn)差距大，因此應(yīng)嚴(yán)格把握行為主體的性質(zhì)。

（二）集資詐騙罪的涉罪風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《刑法》第一百九十二條法律規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為。根據(jù)《解釋》，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：①集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；②肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；③攜帶集資款逃匿的；④將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；⑤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；⑦拒不交代資金去向，逃避返還資金的；⑧其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

集資詐騙是民間借貸中極為常見且社會(huì)危害較大的犯罪形式，隨著互聯(lián)網(wǎng)的極速發(fā)展，網(wǎng)貸平臺(tái)成為犯罪分子騙取出資人資金的新型工具。由于網(wǎng)絡(luò)消息擴(kuò)散速度快，面向群眾廣，因此其可以在極短的時(shí)間內(nèi)獲得數(shù)額相對較大的集資數(shù)額，且相對于傳統(tǒng)的集資方式成本低，一旦通過網(wǎng)絡(luò)成功集資，動(dòng)輒幾億。如果能夠確認(rèn)集資者具有非法占有的目的，構(gòu)成集資詐騙罪，其造成的危害結(jié)果是極大的，且破壞了國家金融市場的管理秩序，極大地危害了網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的有序發(fā)展。

集資者通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行集資詐騙主要有兩種行為方式：一是利用P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)公司創(chuàng)始人的便利，以非法占有為目的，虛設(shè)借款人吸收不特定對象的資金；二是利用他人的P2P網(wǎng)貸平臺(tái)發(fā)布借款信息，利用他人P2P網(wǎng)貸平臺(tái)設(shè)立者急功近利，不仔細(xì)核對借款人信息的漏洞，進(jìn)而將他人的資金據(jù)為己有。[5]

（三）侵犯公民個(gè)人信息犯罪的涉罪風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《刑法》第二百五十三條法律規(guī)定，侵犯公民個(gè)人信息罪是指違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息的行為。該罪為2009年通過的《刑法修正案（七）》增設(shè)，其行為主體為特殊主體，即通過履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得公民個(gè)人信息的主體；2015年通過的《刑法修正案（九）》將該條進(jìn)行了修改，由特殊主體修改為一般主體，并對特殊主體進(jìn)行從重處罰。

在互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代，行為人通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行集資，可以很容易的獲得出資者的個(gè)人信息，如果集資者將獲得的公民個(gè)人信息出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，集資者便符合該罪的構(gòu)成要件，且因?yàn)槠涫窃谔峁┓?wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，因此符合本罪的特殊主體要求，應(yīng)對其在法定刑內(nèi)從重處罰。

同時(shí)，與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)相比，互聯(lián)網(wǎng)金融容易受到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部和網(wǎng)絡(luò)外部的系統(tǒng)攻擊，而由于大部分的網(wǎng)貸公司并不是自己開發(fā)軟件，不具有相應(yīng)的防范技術(shù)，在受到黑客攻擊的情況下，在其注冊的出資人和集資人的信息極易泄露，讓犯罪分子有機(jī)可乘。網(wǎng)貸公司集資平臺(tái)的保護(hù)技術(shù)與信息重要性的嚴(yán)重不對等，增加了社會(huì)公眾信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)，擴(kuò)大了侵犯公民個(gè)人信息犯罪發(fā)生的可能性。

（四）非法經(jīng)營罪的赦罪風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)該條規(guī)定，以下四種行為方式構(gòu)成非法經(jīng)營罪：①未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；②買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；③未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；④其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。其中第三條是2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)，其目的就是為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，明確互聯(lián)網(wǎng)金融的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)集資行為如上分析，包括三種模式。當(dāng)網(wǎng)貸平臺(tái)在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)借貸過程中涉及到擔(dān)保、理財(cái)這類特許經(jīng)營的行業(yè)時(shí)，網(wǎng)貸公司就可能會(huì)涉嫌非法經(jīng)營罪。首先，根據(jù)《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，任何單位和個(gè)人未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)不得從事吸收存款、發(fā)放貸款、受托發(fā)放貸款、受托投資等活動(dòng)。如果網(wǎng)貸平臺(tái)在進(jìn)行相關(guān)集資、放貸行為時(shí)，并沒有取得相關(guān)部門的批準(zhǔn)，則涉嫌非法經(jīng)營罪；其次，理財(cái)產(chǎn)品的發(fā)行主體必須是信托、證券、銀行等國家允許的主體，且每個(gè)理財(cái)產(chǎn)品都需要經(jīng)過嚴(yán)格的備案和審批制度的審核，雖然金融監(jiān)管部門并沒有明確的將網(wǎng)貸平臺(tái)排除在理財(cái)產(chǎn)品的范圍外，但是這種“打擦邊球”的行為極有可能進(jìn)入刑法的打擊范圍。

正如某學(xué)者所說：“長期以來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，在自由寬松的制度環(huán)境下最有可能實(shí)現(xiàn)以較小的交易成本獲取較大的財(cái)富增長?！盵6]雖然不存在絕對自由寬松的制度，但是在目前各方面監(jiān)管和規(guī)制都不完善的前提下，鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)集資這一新興金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展應(yīng)優(yōu)于抑制其發(fā)展，刑法應(yīng)保持其謙抑性，給新興產(chǎn)業(yè)足夠的發(fā)展空間，在定罪時(shí)應(yīng)更多的考慮是否可以出罪而不是入罪，特別是在涉及到兜底條款時(shí)。

參考文獻(xiàn)：

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