徐軼超

摘 要：在美國近代的刑事訴訟證據(jù)制度中“毒樹之果“規(guī)則是一項較為特殊的規(guī)則，它主要涉及的內(nèi)容是非法證據(jù)排除。目前我國對此方面仍然缺少清晰、明確的規(guī)定。本文以美國的“毒樹之果”規(guī)則為基礎(chǔ)，結(jié)合我國的法制傳統(tǒng)與法治文化，探討并淺談法官可自由裁量的合理性以及其程序性保障規(guī)則在我國的可行性。

關(guān)鍵詞：毒樹之果；自由裁量；非法證據(jù)排除；程序性保障

一、毒樹之果理論在美國的運用

“毒樹之果”規(guī)則理論源于美國，并且美國是運行實施該理論最完整、最徹底的國家。“毒樹之果”理論排除的是由非法行為所派生的證據(jù)，在這個理論中，非法行為被看作是“毒樹”，而由非法行為而獲得的間接證據(jù)被看作是“毒果”?！岸緲渲崩碚撌菍Ψ欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的一種擴(kuò)展，然而“毒樹之果”理論與一般的非法證據(jù)排除規(guī)則又是有所不同的，“毒樹之果原則”排除的是由“毒樹”所結(jié)出的“果實”，即非法行為間接產(chǎn)生的證據(jù)——派生證據(jù)。

但是隨著近幾十年美國社會的不斷的發(fā)展，”毒樹之果“規(guī)則針對當(dāng)前美國的社會境況的變遷可以說發(fā)生了不小的變化，具體來說有以下幾種情形：

第一，“獨立來源的例外”是指警察最初通過非法搜查發(fā)現(xiàn)了證據(jù)，但是其并沒有將該證據(jù)扣押，而是通過了與非法行為毫無關(guān)系的新活動，最終以合法的方式獲得了該證據(jù)，那么在此情況下的證據(jù)有可采性。

第二，“污染消除的例外”是指對違反憲法的行為與某一證據(jù)之間的聯(lián)系微乎其微，以至于違反憲法的行為對該證據(jù)的污染已被消除，那么即使該證據(jù)是毒樹之果，也具有可采性。

第三，“不可避免發(fā)現(xiàn)的例外”是指控方只要以有力充分的證據(jù)說明某一非法證據(jù)的獲得，最終必然可以通過合法手段取得，那么該毒樹之果仍然具有可采性。

美國雖然一直被視為運用“毒樹之果”規(guī)則最典型國家，但是依據(jù)該國最近幾十年的判例所產(chǎn)生的“毒樹之果”規(guī)則的例外，也充分地說明了美國的司法價值正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，筆者認(rèn)為這種轉(zhuǎn)變將會對我國的刑事立法具有很重大的借鑒意義。

二、“毒樹之果”規(guī)則之于我國的立法現(xiàn)狀

“毒樹之果”規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容在我國屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的一個方面，我國在非法證據(jù)排除方面的立法在很多的地方還處于空白，筆者認(rèn)為正因如此我們才更應(yīng)該需要從“毒樹之果”規(guī)則這樣的成熟法律中吸取可取之處來服務(wù)于我國的法律建設(shè)。我們同樣要看到，雖然我國目前的立法對“毒樹”的排除有了法律上的規(guī)定，但是對“毒果”仍舊沒有任何的規(guī)定，同時我們也要看到目前立法對“毒樹”的規(guī)定無論是在實體上還是在程序上，都是有待完善的，因為這很可能會造成當(dāng)事人的合法權(quán)益只停留在制度的層面上難以實現(xiàn)。

三、主張毒樹之果原則的可自由裁量

筆者認(rèn)為，美國的“毒樹之果”理論在美國發(fā)展過程中形成的排除加例外的模式對我國有很大的借鑒意義，但是我們也不能全盤的照搬，眾所周知在法律移植的過程中，我們應(yīng)針對我國本土的法制狀況與法制傳統(tǒng)實行毒樹之果的可裁量排除。

1.自由裁量排除符合我國的法制傳統(tǒng)與法治文化

在移植法律制度的過程中，我們不得不考慮一個民族對這種制度的心理認(rèn)同感，而這種認(rèn)同感在很大部分上來說取決于這個國家的法制文化與法制傳統(tǒng)，如果我們在移植外來制度的過程中，企圖通過改變我們的文化來適應(yīng)這種制度，這無疑是本末倒置。筆者認(rèn)為，可自由裁量無疑是解決這一問題的折衷選擇，因為它可以成為平衡實質(zhì)正義與程序正義的有力保障。

2.可自由裁量符合司法實踐的需要

而在司法實踐中，因果關(guān)系是千變?nèi)f化的，立法中不可能對因果關(guān)系作出統(tǒng)一的界定。那么這就需要賦予法官一定的自由裁量權(quán)，法官運用自由裁量權(quán)，針對個案，運用法律的專業(yè)知識、思維、邏輯等來判斷非法證據(jù)與證據(jù)之間的因果關(guān)系，筆者認(rèn)為這么做可以充分地顧及個人利益與社會利益、打擊犯罪和保障人權(quán)之間的利弊。

3.符合毒樹之果排除規(guī)則的立法本意

值得注意的是，自由裁量權(quán)的把握主要在于法官的判斷。由于我國法官的任命和選擇條件相比其他國家還是比較寬松的，這就可能會導(dǎo)致個別法官整體素質(zhì)不高。再加上審判委員會制度的存在，對法官獨立審判地位和主觀能動性的發(fā)揮都存在著影響。而自由裁量權(quán)的合理應(yīng)用，很大程度上依賴于法官的職業(yè)修養(yǎng)和法律專業(yè)水平。因此，加強(qiáng)法官精英化建設(shè)以及深化司法改革無疑是確保自由裁量內(nèi)容合法性的關(guān)鍵。

四、應(yīng)當(dāng)明確“毒樹之果“規(guī)則需要程序的保障

1.建立完備的庭審審查制度

我國現(xiàn)階段，并沒有證據(jù)的庭前審查制度。因此建立毒樹之果的庭前審查程序尤為必要，在這個過程中，由專門的預(yù)審法官對證據(jù)的“真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性”進(jìn)行認(rèn)定，力求在這個階段把非法證據(jù)及其“毒樹之果”排除在外。并且要實行預(yù)審法官與庭審法官的分離，在程序上最大化的實現(xiàn)證據(jù)審查的公平與公正。

2.明確“毒樹之果“規(guī)則的舉證責(zé)任

美國對毒樹之果的舉證責(zé)任是由主張證據(jù)受非法行為污染的一方即被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)的，而對毒樹之果的例外情形則是由控方承擔(dān)的。反觀我國當(dāng)前對非法證據(jù)排除的證明責(zé)任則是由控方對被告人審判前供述的合法性來承擔(dān)舉證責(zé)任，由被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序的初步責(zé)任。

“毒樹之果”規(guī)則是非法證據(jù)排除規(guī)則的一種延伸與擴(kuò)展，如果我國要填補(bǔ)這一法律空白那么就需要我們完善與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的配套措施，比如律師辯護(hù)制度的完善、法律援助范圍的擴(kuò)大、被告人不能被強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則的確立、程序性制裁的增強(qiáng)以及司法救濟(jì)的完善等等。因為只有建立一個完整的非法證據(jù)排除體系才能夠更好的保護(hù)人民的合法權(quán)益，同時一個完整的非法證據(jù)排除體系也是依法治國的重要基石之一，而美國的“毒樹之果”規(guī)則作為這一領(lǐng)域的標(biāo)志性制度筆者認(rèn)為對我國的借鑒意義是不言而喻的。

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