摘 要：公司承包經營糾紛在實務中屢見不鮮，理論界也一直有人對此進行探討，本文從現有規(guī)范出發(fā)，并結合司法審判實踐，對有限責任公司承包經營合同的效力問題進行了分析。

關鍵詞：有限責任公司；承包經營合同；效力

有限責任公司承包經營合同是發(fā)包方將公司的經營權全部或部分發(fā)包給承包方，同時承包經營期間的經營風險也轉移給承包方，以換取承包方交付的穩(wěn)定承包金的合同。在1993年制定了《公司法》后，國有企業(yè)承包經營制度逐漸被現代企業(yè)制度所代替，然而民營公司的承包經營在近年來，呈現了遍地開花的局勢，這就引起了對公司承包經營合同相關問題的探討。

筆者在閱讀了從中國知網上檢索到的45篇研究公司承包經營合同的論文的基礎上，發(fā)現公司承包經營合同的效力之爭在學術界尚無定論。從實證研究的角度，筆者利用北大法法意網的裁判文書庫進行了梳理。筆者檢索到的公司整體承包合同糾紛判決書有55份。通過對這些判決書的閱讀，筆者發(fā)現在公司承包合同糾紛的實際處理中存在以下現象：①實務中股份公司的承包經營是及其稀少甚至沒有，主要還是有限公司的承包經營。②在55份判決書中，沒有一份判決書否認公司承包經營合同的效力。有些是沒有涉及效力認定問題，直接處理爭議問題，也就等同于默認了公司承包經營合同的效力；大部分盡管涉及到效力認定問題，但也只是草草一句“該承包經營合同系雙方合意達成，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬有效”。

分析學術界對公司承包經營合同的研究和實務界對公司承包經營合同的處理可以看出：①理論界過于注重對合同效力的研究，忽視了現實中廣泛存在的公司承包經營實例，忽視了聯系實際對公司承包經營合同具體問題的研究。②實務界盡管基本上確認了有限公司承包經營合同的效力，但缺乏說理，對理論界的研究缺乏回應，采取了回避的態(tài)度。

基于以上對理論界和實務界在公司承包經營問題上的研究和處理的總結和評析，筆者對該問題作一番梳理，并提出自己的一些意見。鑒于實踐中出現的基本上是有限責任公司的承包經營問題，筆者將以有限責任公司為基點討論。

關于有限公司承包經營合同的效力問題，有三種意見：有效說認為，公司承包合同是合同雙方意思自治的結果，應當受到保護。公司法關于治理結構和利潤分配的規(guī)則并非強制性的，應當允許當事人根據合意對此改變；無效說認為，公司法關于治理結構和利潤分配的規(guī)則是強行性規(guī)則，公司承包會破壞公司的分權治理結構，對承包費的約定也會破壞公司法確立的利潤分配規(guī)則；折中說認為應當區(qū)分公司形式給予不同對待，對于有限責任公司應當放松管制。

由理論界的爭論看來，有限責任公司承包經營合同效力認定的焦點在于公司法上強行性規(guī)范與非強制性規(guī)范分野的問題。但目前大部分人只是從公司法的發(fā)展理念和民商法的基本原則觀念去分析，從具體規(guī)范的解釋和實證上的考究方面去研究的人極少。因此筆者希望從這兩個方面去探討這個問題。只針對于有限責任公司，筆者就此提出以下意見：

一、規(guī)范的分析

有限責任公司承包經營合同既屬合同，判定其效力的法律依據自然是《合同法》和《公司法》規(guī)范?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定了合同無效的數種情形，理論界爭論的關鍵在于（五）項，即有限責任公司承包經營合同是否違反了公司法的強制性規(guī)范，根據《合同法解釋（二）》第14條“合同法第52條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定?！庇纱?，有限公司承包經營合同的效力認定就看其是否違反了公司法的效力性強制性規(guī)定。由此，兩個問題需要作出判斷：一是《公司法》中關于有限公司的治理結構和利潤分配的規(guī)范是強制性的還是非強制性的；二是若認為其為強制性規(guī)范，此兩類規(guī)范是屬于管理性強制性規(guī)定還是效力性強制性規(guī)定。

《公司法》第38條、47條、50條、54條分別對有限責任公司股東會、董事會、經理、監(jiān)事會的職權范圍進行了規(guī)定，這四條的制定目的是為了實現公司內部的分權制衡，促進現代企業(yè)制度的建立。從文義解釋上講，該些條款沒有“應當”“必須”等強制性詞匯，也不好直接認定是任意性規(guī)范，因此該種解釋方法無法判定其性質。從體系解釋上看，《公司法》第38條規(guī)定：“股東會行使下列職權：……（十一）公司章程規(guī)定的其他職權?！钡?7條規(guī)定：“董事會對股東會負責，行使下列職權：……（十一）公司章程規(guī)定的其他職權?！钡?0條規(guī)定：“經理對董事會負責，行使下列職權：……公司章程對經理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡?8條和第47條對股東會職權、董事會職權的表述是“公司章程規(guī)定的其他職權”，而第50條對經理職權的表述是“公司章程對經理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，由體系解釋可知，對于經理的職權，公司章程能夠變更《公司法》的規(guī)定范圍，而對于《公司法》關于股東會、董事會的職權的規(guī)定，公司章程只能補充未規(guī)定的職權，不能變更已作出的規(guī)定。再者，從整部《公司法》來看，對于公司可以采用其他方式替代的選擇性或任意性規(guī)范，《公司法》都作了“例外除外”的說明，而在這幾個條款所確立的公司治理結構上，并無其他選擇。由此可知，立法的意圖是要求公司建立該四個條款所規(guī)范的有限責任公司治理結構無疑。因此這種結構性規(guī)范應當是強制性規(guī)范。

那么這種強制性規(guī)范是效力性的還是管理性的呢？原最高人民法院副院長奚曉明在2007年5月30日的全國民商事審判工作會議上的講話對兩個規(guī)范作了闡述：“管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力?！蔽覀円栽撚^點來看公司法結構性規(guī)范的性質。首先，《公司法》并未明確規(guī)定違法其結構性規(guī)范的合同條款無效；其次，有限公司利益相關者僅限于股東、管理人員、承包人、債權人等范圍，而且作為有限公司來講，所涉及的人員范圍是比較小的，即使承包合同對結構性規(guī)范進行了變更也基本不會牽涉到國家利益和公共利益。據此，有限公司的結構性規(guī)范也僅僅是管理性規(guī)范，有限責任公司承包經營合同即使違反了《公司法》的結構性規(guī)范也不會導致合同無效。

而關于有限責任公司利潤分配的分配性規(guī)則，2005年《公司法》已經將其設置為任意性規(guī)范了，因此承包費條款也并不會違反《公司法》的哪條效力性強制性規(guī)定。

二、實證的研究

有限責任公司承包經營合同在實踐中廣泛存在，如果一概認為其違反了公司法的效力性強制性規(guī)定而否定其效力，顯然是不切實際的。從筆者閱讀的公司承包的65份判決來看，都認可了有限責任公司承包經營合同的效力。在紹興市中院審理的A置業(yè)有限公司與B公司承包經營合同糾紛案件中，判決書對承包合同的效力認可作了如下解釋：“三家股東以承包協議的方式發(fā)包合營公司并無不當。在承包協議中各方約定，杭州C公司有權決定合營公司的機構設置和人事任命。（下轉第196頁）

（上接第193頁）該約定系各股東對合營公司治理方式的自主選擇。該種情形雖非有限責任公司經營管理之常態(tài)，但法律對此并無禁止性的規(guī)定，應當認定有效。我國《公司法》第三十五條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。上訴人承包經營合營公司時，對合營公司預期可得之利潤應有合理的判斷。在此基礎上其與被上訴人之間關于由其實際經營合營公司、由被上訴人以承包款形式收取固定紅利的約定，權利義務均衡。”其他判決書盡管缺乏說理，但相信也應當是與紹興中院持相同或類似的理由從而認可了有限公司承包經營合同的效力。

三、公司制度架構層面的分析

對于具體的承包合同來講，承包人所獲得的權力是不一樣的，因此籠統的講承包會突破公司法規(guī)范是不正確的。再者，承包并不意味著公司資本制度、財務會計制度、會議制度、解散清算制度的“破產”。這些規(guī)則還是要依照《公司法》的規(guī)定執(zhí)行的。承包經營中承包人所獲取的主要是有關經營的決策權和執(zhí)行權，通常也僅僅是對股東會、董事會的權力作出暫時的部分限制，這些限制是雙方合意的結果，并不涉及第三方利益，且也僅僅是公司制度的一小部分改變，并不會威脅到整個公司制度架構。而且股東和監(jiān)事會對承包人仍會依據公司法對承包人享有監(jiān)督權和訴權，權力制衡體系仍舊存在。

綜合以上觀點，無論是從規(guī)范分析的角度還是實證考究的角度，有限責任公司承包經營合同的效力都不應輕易否定。再者，依據《合同法》的規(guī)定，合同部分條款的無效不影響其他條款的效力。即使有限責任公司承包經營合同有某條款確實違反了效力性強制性規(guī)定，也不應否定其他部分的效力。

參考文獻：

[1]劉俊海：《新公司法框架下的公司承包經營問題研究》，載《當代法學》2008年3月第22卷第2期。

[2]張如海：《公司承包經營的法律效力與法之規(guī)制》，載《廣西社會科學》2009年12期。

[3]李志強，馬寧：《公司承包經營的相關法律問題探析》，載《行政與法》2011年11期。

[4]蔣大興：《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年版。

[5]王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版。

作者簡介：

鄧兵，武漢大學經濟法專業(yè)2013級法學碩士。