侯文琴

[摘要]家長虐待小孩、老師虐待學生現(xiàn)象的層出不窮不得不引起我們的重視。虐待不僅對兒童身體造成巨大傷害，精神上更是留下難以抹去的陰影，兒童權(quán)益的保護迫在眉睫。該文分析我國法律對兒童保護的現(xiàn)狀及存在的一些問題，并對刑法修正案（九）草案中虐待罪修改進行辯證分析，為完善刑法對兒童的保護提出幾點建議。

[關(guān)鍵詞]虐待兒童；虐待罪；嚴格執(zhí)法；規(guī)范量刑

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）14-0087-02

網(wǎng)絡上頻頻曝出的虐待兒童致傷、致殘、致死的案件，讓我們突然驚醒。安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)一名小女孩長期遭受親生父親和繼母的毒打。惠州博羅5歲女童，僅因“調(diào)皮”，母親狠下毒手。這些令人發(fā)指的行為，不得不引起我們的重視。形成這些反倫理反社會的現(xiàn)象的原因絕不是單一的。對受虐兒童的救濟也應是多種方式相結(jié)合，多部門協(xié)調(diào)解決。本文僅從刑法對虐待兒童行為的規(guī)制著手。

一、我國刑法規(guī)制虐童行為存在的問題

在刑法和相關(guān)司法解釋中并未對虐待有明確的界定，學者也是各抒己見。實踐中多是參照《婚姻法解釋一》中對虐待的定義。《婚姻法解釋一》第一條規(guī)定：“‘家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待”。虐待行為要達到情節(jié)惡劣才構(gòu)成虐待罪。而虐待情節(jié)是否惡劣，在我國司法實踐中主要根據(jù)虐待持續(xù)時間、虐待次數(shù)、虐待方式等來認定。家庭暴力要構(gòu)成虐待必須具備持續(xù)性和經(jīng)常性兩個特征。而持續(xù)性就是從暴力持續(xù)的時間來判定，經(jīng)常性是從暴力的次數(shù)來判定，這樣一般虐待行為就已經(jīng)要考慮時間和次數(shù)。如果虐待行為要構(gòu)成虐待罪就要在一般虐待行為的基礎(chǔ)上再考慮持續(xù)性和經(jīng)常性，這無疑加高了虐童人刑的標準。

虐待罪將施虐主體界定為家庭成員，家庭成員這一概念的明確界定對虐待兒童行為是否觸犯刑法有決定性的意義。傳統(tǒng)上對于家庭成員的范圍以婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系為基礎(chǔ)，那些被老師、保姆等傳統(tǒng)家庭成員外的人虐待的兒童的權(quán)益不能得到保護。《刑法》第260條第三款規(guī)定：“第一款罪，告訴的才處理”。很多受虐兒童還是無民事行為能力人根本不懂得依靠法律來保護自己，再是根據(jù)民法的規(guī)定，一般施虐者又是小孩的監(jiān)護人和法定代理人，不可能起訴自己。即便是鄰居、近親屬發(fā)現(xiàn)了有虐待小孩的情況，基于“各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜”的想法也不會向法院告訴。貝卡利亞在《論犯罪與刑法》中寫道：“仁慈是立法者的美德，不是執(zhí)法者的美德”。實踐中除了被媒體報道出來的影響重大的案件進入司法程序外，很多虐待案件都是以行政處罰或是調(diào)解結(jié)案，很難進入到司法程序。進入到司法程序的虐待案件，法院基于“人道主義”判處的刑罰也較輕?？梢哉f司法上的“仁慈”一定程度上認可了虐待小孩的行為，滋生了更多虐童犯罪。

二、對《刑法修正案（九）（草案）》中虐待罪修改的辨析

對于虐童行為是否應單獨入罪。目前主要有兩種觀點：一種觀點認為，《刑法》應增設(shè)單獨的虐待兒童罪。第二種觀點認為，無需獨立增設(shè)“虐童罪”，而是修改虐待罪的構(gòu)成要件。筆者贊成第二種觀點?！缎蹋ň牛ú莅福返谑邨l規(guī)定：將刑法第二百六十條第三款修改為：“第一款罪，告訴的才處理，但被虐待的人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外。”第十八條規(guī)定：在刑法第二百六十條后增加一條，作為第二百六十條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役?？梢?，立法者采取了第二種觀點。

（一）虐待罪修改對懲治虐童行為的積極意義

草案規(guī)定受虐待者在受到強制、威嚇等沒有能力告訴的情況下，虐待案件為公訴案件。不論是在家庭還是社會環(huán)境中兒童總是處于弱勢地位，在受到虐待后通常不會主動告知，他們大都默默承受。即便案件被媒體曝光，社會大眾要求嚴懲施虐者，司法機關(guān)也會因為是自訴案件而手足無措。虐童案件一旦轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件，由檢察機關(guān)直接起訴，有效避免了受虐兒童不起訴就不能追究施虐者法律責任的尷尬局面。此外，草案規(guī)定，對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。此項規(guī)定拓寬了虐待罪的規(guī)制范圍，虐待罪主體不局限于家庭成員之間。負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護者都可以追究刑事責任。保姆虐待孩子、老師虐待學生、醫(yī)療機構(gòu)虐待患者沒有造成輕傷以上后果不會再無法可依了。

（二）虐待罪條文修改設(shè)計對懲治虐童行為存在的不足分析

草案第十八條規(guī)定，在刑法第二百六十條后增加一條，作為第二百六十條之一。260條之一中的施虐主體與260條第一款的施虐主體是交叉關(guān)系還是補充關(guān)系？兩者關(guān)系不同涉及量刑不同。若兩者為補充關(guān)系：即260條之一規(guī)制主體僅為非傳統(tǒng)家庭成員并負有監(jiān)護、看護職責的人。比如，醫(yī)生、老師、保姆、師傅等。根據(jù)條文這類主體虐待兒童構(gòu)成虐待罪法定刑是3年以下有期或者拘役。而根據(jù)260條第一款家庭成員虐待兒童法定刑是2年以下有期、拘役或管制。同一行為因為主體不同在刑罰上相區(qū)別，這與法律面前人人平等的原則是否相違背；若兩者為交叉關(guān)系：即260條之一中的施虐主體為家庭成員和非家庭成員負有監(jiān)護、看護職責的人。根據(jù)260條之一的規(guī)定，對兒童負有監(jiān)護、看護職責的人（包括家庭成員和非家庭成員）虐待兒童構(gòu)成虐待罪的法定刑為3年以下有期或者拘役。那么家庭成員虐待列舉類型外的人的虐待行為，根據(jù)260條第一款規(guī)定，法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或者管制。例如，丈夫虐待妻子構(gòu)成虐待罪法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或者管制。父母虐待兒童的法定刑則是3年以下有期或者拘役。虐待對象不同法定刑不同。所以，應明確260條之一規(guī)制主體是否包括家庭成員。endprint

三、對刑法規(guī)制虐童行為的幾點建議

（一）明確虐待內(nèi)涵，放寬入罪標準

對虐待兒童行為進行刑法規(guī)制，首先必須明確虐待的含義，虐待的種類才能判斷某個行為是不是刑法上的虐待行為。美國聯(lián)邦法律將“虐待兒童”定義為：“任何行為或父母以及照管人非能行為導致兒童的死亡、兒童身體和感情的受傷、兒童受到性虐待或盤剝；任何行為或非能行為導致對兒童造成嚴重傷害的可能?！比毡?000年頒布的《防止虐待兒童法》將虐待兒童分為身體虐待、性虐待、疏忽照顧和情感虐待四類。在其他一些國家也有對虐待兒童的專門定義和分類。在我國，盡管一些學者對虐待行為有過界定及分類，但在法律上并沒有虐待的專門定義和分類。在現(xiàn)實生活中虐待方式多種多樣，有身體上的暴力毆打還有精神上的忽視，有作為方式也有不作為方式。在虐待兒童沒有單獨立法的背景下，我們更應該明確界定虐待罪的內(nèi)涵，肯定精神虐待，才能更好保護受虐兒童的權(quán)益。前面論述的虐待的高標準性也使得司法實踐上一般不把虐待作為犯罪處理，筆者建議適當放寬入罪標準。

（二）嚴格按照法律定罪量刑，抵制輕刑化

司法實踐中對于一般虐童案件都以調(diào)解結(jié)案，嚴重一點的多是行政處罰，虐待案件很難進入到司法程序。這會讓那些施虐者不能正確認識自己行為的性質(zhì)及危害，意識不到他們的虐待行為傷害了孩子的平等生活權(quán)和人身權(quán)利。子女是自在地自由的，而他們的生命則是僅僅體現(xiàn)這種自由的直接定在，他們不是物體，既不屬于別人，也不屬于父母。虐待兒童現(xiàn)象層出不窮不是簡單的重刑就可以杜絕的，關(guān)鍵還在于執(zhí)法必嚴。“良法”也需要“善治”。十八屆四中全會提出，法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施。虐童行為是有法可依的，只是需要有法必依。法律應當是鐵面無私的，每一具體案件中的執(zhí)法者也應當是鐵面無私的。

（三）明確條文關(guān)系，規(guī)范量刑

刑法條文是刑法規(guī)范的基本單位，是研究刑法規(guī)范的基礎(chǔ)。同時是司法量刑比照的依據(jù)。刑法條文是對刑法規(guī)范所做的帶有技術(shù)性的文字表述。刑法條文設(shè)置的合理性、科學性是量刑均衡的前提?！缎叹牛ú莅福返谑藯l規(guī)定的260條之一是否包括家庭成員就應該明確，避免出現(xiàn)相同行為不同量刑的情況發(fā)生。此外，260條之一與260條邏輯上什么關(guān)系值得研究。刑法規(guī)范中條文劃分為條、款、項幾個層次。260條之一是單獨的一條還是260條的一款？縱觀整部刑法規(guī)范，共有23次使用到“之一”，兩次使用了“之二”，其中177條之一、185條之一和253條之一下面有第一款和第二款。那么，多少條之一就不應該是該條的一款。筆者認為將260條之一看作單獨的一條更合適。那么260條之一與260條就應該是并列關(guān)系，260條之一是否適用260條的第二款第三款？立法的初衷相信是適用的，只是這種“之一”的立法模式在刑法規(guī)范中不盡相同。刑法條文設(shè)置合理才更有利于司法的公正。

參考文獻：

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[3]貝卡利亞.論犯罪與刑法[M].北京：中國法制出版社，2009：72-73.

（責任編輯：封麗萍）endprint