李彥+博于力+張海英

[內(nèi)容提要]違法建筑在我國各地普遍存在，房屋征收中的違法建筑的補償問題更是棘手。解決此問題，需要政府部門兼顧合法性和合理性原則，應根據(jù)其不同類型及其成因，確定具體的補償措施。

[關(guān) 鍵 詞]房屋征收；違法建筑；補償

違法建筑在我國各地普遍存在，違法建筑問題由來已久，房屋征收中的違法建筑的補償問題更是棘手，已經(jīng)成為當前房屋征收中的“疑難雜癥”。該問題如果得不到妥善解決，就會引發(fā)被征收人的不滿，甚至會釀成巨大的矛盾沖突，使房屋征收工作遭遇困境、陷入僵局。

一、房屋征收中違法建筑的類型

違法建筑，通俗地講就是指違反相關(guān)法律、法規(guī)的建筑。盡管目前違法建筑的種類繁多，但是，房屋征收中的違法建筑指的是房屋征收范圍內(nèi)的違法建筑。在新“征收條例”與違法建筑研討會上，北京大學法學院姜明安教授提出，應該按照違法性質(zhì)的不同將違法建筑分成八類：第一種為實質(zhì)及程序都違法的建筑，第二種為因為配套法律在違法建筑建成之后才出臺而形成的違法建筑，第三種是程序上存在瑕疵的違法建筑，第四種是因為政府違法導致當事人行為違法而產(chǎn)生的違法建筑，第五種是政府默許的違法建筑，第六種是經(jīng)過買賣轉(zhuǎn)手的違法建筑，第七種是臨時性簡易違法建筑，而第八種則是因為行政許可被吊銷導致的違法建筑。[1]本文參照此種分類辦法，將房屋征收中的違法建筑歸納為以下幾種主要類型：

（一）歷史遺留的違法建筑。又被稱為“老舊違法建筑”，這類違法建筑建造時間都比較久遠，有的房屋被征收人甚至說不清具體建造的時間，有的被征收人持有的是20世紀五六十年代發(fā)黃的房契。有的學者將這類建筑說成是“無法可依”時期建造的房屋，言外之意，這類違法建筑是由于立法滯后的原因所導致的。的確，1990年我國的《城市規(guī)劃法》才開始實施，1995年《城市房地產(chǎn)管理法》才開始實施，這樣，在此之前建造的房屋并未要求取得規(guī)劃許可證等相關(guān)材料，在此之后也并未要求補辦房屋所有權(quán)證明等。由此就造成了這一類沒有嚴重社會危害性的建筑的長期存在，甚至很多被征收人好像并不認為此類房屋屬于違法建筑。

（二）政府默許的違法建筑。行政法學家姜明安教授嚴謹?shù)貙⒋祟愡`法建筑稱為當事人違建但是政府默許的房屋。原因在于，我國《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。這就涉及行政處罰時效問題，行政處罰時效是指行政機關(guān)對違法行為人的違反行政管理秩序的行為喪失追究行政處罰責任的期限。行政處罰時效的設(shè)定目的在于督促行政機關(guān)履行自己的崗位職責、提高行政效率，同時核心在于保護公民、法人等行政相對人的合法權(quán)益不受行政機關(guān)的侵害。政府默許的違法建筑的存在主要是由于違法建筑建造以后行政機關(guān)怠于行使相關(guān)職責而超期一直沒有處理而造成的。

（三）突擊建造的違法建筑。房屋征收范圍確定后，被征收人出于對私利的過度追逐，突擊建房，尤其是城郊接合部的農(nóng)民，“不種莊稼只種房”成了突擊建造違法建筑的鮮明寫照。被征收人為了獲得額外的征收補償費用，在房屋征收范圍內(nèi)擅自提高容積率與建筑密度，企圖通過新建、擴建、改建讓房屋“長密、長高、長胖”來增加房屋建筑面積。個別地區(qū)，突擊建造的違法建筑和原有建筑連接成片，用“遮天蔽日”來形容一點都不過分。

二、房屋征收中違法建筑的形成原因

違法建筑是因為建造行為違反了我國建筑管制的相關(guān)法律所致。但仔細探究違法建筑形成的更深層次原因，可以歸納為以下幾個方面：

（一）城市規(guī)劃不到位。部分違法建筑的存在與我國城市規(guī)劃的嚴重滯后密切相關(guān)。新中國成立以后很長一段時間，城鄉(xiāng)規(guī)劃總是落后于城市的發(fā)展速度，特別是改革開放以來，經(jīng)濟快速發(fā)展、城市化進程加快，大量外來人口向城市集中，短時間內(nèi)形成了對房屋的巨大市場需求。可是，原有的住房制度及房地產(chǎn)市場的改革相對滯后，使得房屋遠遠不能滿足人們的需求。然而，在如此巨大的房屋供需矛盾面前，政府規(guī)劃部門處于被動應付式管理狀態(tài)，最終導致了房地產(chǎn)業(yè)的畸形發(fā)展，其后果之一就是違法建筑的大量存在。

（二）行政監(jiān)管不到位。行政監(jiān)管部門沒能對建筑物實施有效的監(jiān)管。違法建筑由誰來監(jiān)管，由誰來懲治，在法律上缺乏明確和統(tǒng)一的規(guī)定。在實務中，規(guī)劃部門、土地部門、城建部門等似乎都是認定違法建筑的主體，執(zhí)法權(quán)的混亂在一定程度上造成了“誰都有權(quán)管、誰又都不管”的推諉扯皮局面。

有的房屋登記機關(guān)濫用權(quán)力，以口頭承諾代替書面文書，對不符合登記條件的房屋，予以口頭追認，卻不予進行書面登記，致使許多建筑處于非法狀態(tài)。有的執(zhí)法機關(guān)對違法建筑持放任的態(tài)度，對違法建筑疏于管理、怠于對違法建筑的執(zhí)法，一方面，等違法建筑完工后，再向人民法院申請強制拆除，使法院面對已經(jīng)完工、價值幾萬元甚至十幾萬元的違法建筑無所適從，增加了執(zhí)行難度。另一方面，如果讓違法建筑歷久經(jīng)年長期存在，執(zhí)法機關(guān)最終會因超過行政處罰的時效而喪失對違法建筑行為進行懲處的權(quán)力。時效制度的規(guī)定使得執(zhí)法機關(guān)對違法建筑陷入“想管而不好管”的尷尬境地。此外，有的地方執(zhí)法機關(guān)雖然對違法建筑進行了處罰，可稅務機關(guān)卻對違法建筑的建造、移轉(zhuǎn)、持有、出租等行為征稅，變相默認違法建筑存在的合理性，并使違建人在事實上從對違法建筑的擁有和使用中獲得收益。違法建筑監(jiān)督管理機制的混亂，讓違法者更加肆無忌憚，造成了違法建筑的蔓延之勢。

（三）法律規(guī)定不到位。違法建筑的存在，對公共利益、土地資源、人居環(huán)境等都帶來一定程度的破壞，所以，有必要對建筑實行嚴格的法律規(guī)制?？墒?，關(guān)于違法建筑法律管制體現(xiàn)為立法的不當和滯后。以對違法建筑的處罰為例，《土地管理法實施條例》第四十二條規(guī)定：“依照《土地管理法》第七十六條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平方米30元以下?！蔽阌怪M言，“非法占用土地每平方米罰款30元以下”，根本達不到威懾違法行為的作用，違建人通過違法建筑所能獲得的利益遠遠超過罰款的數(shù)目。相反，“30元的罰款”卻給了違建人一種上交“保護費”的心理感覺，認為“保護費”的上繳意味著，該違法建筑已經(jīng)通過審核轉(zhuǎn)正為合法建筑。甚至有人認為，部分法律規(guī)定對違法建筑的產(chǎn)生實際上已構(gòu)成了一種變相的激勵。此外，我國《刑法》對違法建筑行為的懲罰并沒有明文規(guī)定。就算是與違法建筑關(guān)聯(lián)度比較高的《刑法》第一百三十七條的重大安全責任事故罪，也是在違法建筑造成重大安全責任事故之后才會對違建人追究刑事責任，《刑法》應有的警示預防的作用并沒有發(fā)揮出來。endprint

三、房屋征收中違法建筑的補償思路

在房屋征收中，地方政府不應濫用“征收違法建筑不予補償”的規(guī)定，而應盡量遵循法不溯及既往、信賴保護、尊重財產(chǎn)權(quán)以及區(qū)別對待等原則，持審慎的態(tài)度理性對待不同違法建筑的征收補償問題，避免用統(tǒng)一的過于機械強硬的對待方式。針對前面提到的具有代表性的三種情形的違法建筑，就應采取不同的措施加以區(qū)別對待。

（一）歷史遺留違法建筑的補償。在很多被征收人看來，此類建筑根本就算不上是違法建筑?？墒窃诜课菡魇盏膶崉罩?，政府出于利益和效率的考慮，將這類建筑認定為合法建筑的可能性又不大。但是，結(jié)合法不溯及既往及信賴保護原則，如果對此類建筑不予補償，又有失公允。歷史遺留的違法建筑建造當時法律法規(guī)不健全，甚至是處于無法可依的狀態(tài)。今天，房屋征收中政府依據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)法規(guī)之規(guī)定，以其不具備相關(guān)房產(chǎn)證明為由而認定其屬于違法建筑，進而不予以財產(chǎn)保護，這是不符合法不溯及既往和信賴保護原則的。

所以，對于該類違法建筑，姜明安教授的看法很是直接——由行政機關(guān)確權(quán)并發(fā)證，“認定成合法建筑”，在征收補償時給予足額補償。《深圳市人民代表大會常務委員會關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》就是如此操作的。《杭州市區(qū)國有土地上房屋征收范圍內(nèi)未登記建筑認定辦法》的第五條也規(guī)定了：“國有土地上房屋征收范圍內(nèi)被征收房屋未經(jīng)登記，但符合下列條件之一的，可參照合法建筑補償標準予以補償：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；……”。

（二）政府默許的違法建筑的補償。違法建筑建成之后經(jīng)年累月，成為居住者不可或缺的生活場所，并且一直未被及時處理，它們好像并未對別人、對社會造成任何的緊迫的危害，在一般人的觀念中似乎和違法建筑也不搭邊兒，更沒有必要拆除，就連政府都默認它的存在。在房屋征收中對這類建筑一律拆除不予補償同樣不合情理。

但是，對于政府默許的違法建筑的補償應區(qū)別于上述第一種類型的補償。首先，對于政府默許的違法建筑，應該由當事人承擔舉證。其次，如果無法證明政府存在默許行為，那該建筑物應被認定為違法建筑并不予補償；如果能夠證明相關(guān)部門已經(jīng)知道其違法建筑行為，但是并沒有阻止也沒有進行處罰，則按照雙方過錯由相關(guān)部門和當事人進行責任分攤，也就是說對當事人進行合理的補償。另外，對于“程序上存在瑕疵的違法建筑，可以按照《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，如果政府兩年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)漏辦程序的行為，就應不予追究，并且為其補發(fā)證。因為程序上的瑕疵不像犯罪，并沒有太大的社會危害性，而當前國民法律意識水平很難要求‘城中村村民在房屋建設(shè)時對每一個步驟程序都了如指掌，相對柔和的處理有助于減少征地補償時的矛盾。”[2]

（三）突擊建造的違法建筑的補償。房屋征收范圍確定后，突擊搶建“樓上樓”、“隔夜樓”等違法建筑，就其行為本質(zhì)來說是對公共利益的挑釁，是一種市場投機行為，違建人希望利用擴建和加建之機增加房屋征收補償面積，以便攫取更多的經(jīng)濟補償。有人形象地說，這種搶擴建行為就是城市建設(shè)的絆腳石。另外，違建人本來就預知到所建房屋即將被拆除，所以，這種搶建形成的建筑也只能勉強稱其為建筑而已，此類建筑有很大的安全隱患，有的甚至都不符合居住的條件，有的還會對周邊居民的人身和財產(chǎn)造成威脅，除此以外，此種行為還是對建筑資源、社會成本的巨大浪費。如果對突擊建造的違法建筑進行補償，不僅會形成突擊違建的不良風氣，而且這會讓尋求財產(chǎn)權(quán)平等保護的合法建筑所有者出現(xiàn)嚴重的心理失衡。所以，此類違法建筑本不應存在，實質(zhì)及程序都違法，應當按照《行政處罰法》通過適當?shù)某绦蜻M行處罰，在征收中一律拆除并不予補償。

除了以上這三種比較有代表性的違法建筑補償以外，還有一些特殊的情況，需要政府部門兼顧合法性和合理性，確定具體的補償措施。比如：經(jīng)過買賣轉(zhuǎn)手的違法建筑的補償問題。如果現(xiàn)在的占有者并不知道該房屋是違法建筑，則在征收補償時，應給予足額補償，并且追究之前違法建筑者的責任；如果在買賣過程中明知房屋存在證件不齊或者違法加蓋等違法事宜，則應當讓其也承擔一部分的責任。再比如：行政許可被吊銷而導致的違法建筑的補償問題。此類補償問題略顯復雜，首先應由當事人提起行政訴訟，請求確認吊銷行為非法。其次在訴訟請求得到支持的前提下，當事人在征收補償?shù)倪^程中得到足額補償。

參考文獻

[1]北京市才良律師事務所.新“征收條例”與違法建筑研討會[EB/OL].http：//www.cai-liang.com/view.asp？/1452.html，2011-09-26

[2]王才亮.新“征收條例”與違法建筑研討會[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_49858b220102ds2p.html，2011-08-31endprint