摘要：虛擬產(chǎn)權式商鋪，即指開發(fā)商將大型商業(yè)項目，分割成若干沒有物理空間隔斷的小面積單元進行出售，投資者擁有商鋪的產(chǎn)權，但并不獨立經(jīng)營，而以租賃或委托經(jīng)營的方式交由第三方經(jīng)營使用，投資者取得收益的房地產(chǎn)開發(fā)模式。由于我國現(xiàn)行法律對虛擬產(chǎn)權式商鋪的登記確權問題未有明確表述，造成產(chǎn)權不明晰而引發(fā)諸多糾紛。有鑒于此，擬從虛擬產(chǎn)權式商鋪的物權屬性入手，就其權屬登記的現(xiàn)實困境及其解決措施作一探討。虛擬產(chǎn)權式商鋪在物權屬性上是一種特殊的按份共有權，商鋪各所有者之間的關系宜認定為按份共有關系；相應的產(chǎn)權登記立法需作修改。

關鍵詞：虛擬產(chǎn)權式商鋪物權屬性，產(chǎn)權登記，法律困境

中圖分類號：D923 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2015）10-0061-66 收稿日期：2015-08-27

1 虛擬產(chǎn)權式商鋪的物權屬性辨析

由于虛擬產(chǎn)權式商鋪是一種特殊的房產(chǎn)模式，各商鋪的物權屬性究竟如何，學界主要有三種不同的看法。

1.1 建筑物區(qū)分所有權說

數(shù)人區(qū)分建筑物而各有其一部分的情況，構成建筑物區(qū)分所有，區(qū)分之方式有橫有縱以及橫縱結(jié)合。建筑物區(qū)分所有權包含三個要素，即專有部分所有權、共有部分所有權以及因共同關系所產(chǎn)生的成員權。因此，所謂建筑物區(qū)分所有權，是指多個業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。此三項權利中，以專有部分所有權為主導，是其他兩種權利的基礎，而成立專有部分所有權關鍵在于對專有部分的認定。故要判斷虛擬產(chǎn)權式商鋪模式中的權利類型是否屬于建筑物區(qū)分所有，首先要判斷被分割成一個個小面積的商鋪能否成為專有部分。

專有部分，指區(qū)分建筑物內(nèi)有獨立構造、能獨立使用的建筑物的某一單元部分，要成為區(qū)分建筑物的專有部分，應當滿足以下兩項條件。第一，必須具有構造上的獨立性，指各個專有部分之間，應當在構造上能區(qū)分彼此之間的界限和范圍。第二，必須具有使用上的獨立性，指建筑物被區(qū)分的各部分，具有能獨立滿足一般生活目的的功能。具體表現(xiàn)為：一方面，該部分能單獨使用，有獨立門戶與公共走廊或公共樓梯等公共設施相通，否則不得成為區(qū)分所有權的客體；另一方面，該部分具有獨立的經(jīng)濟效用，與一般建筑物一樣可用于居住、辦公或經(jīng)商諸用途。筆者對此持贊同觀點。專有部分是區(qū)分建筑物的核心部分，共有部分是將建筑物劃分為一個個專有部分而形成的，兩者缺一不可。反觀虛擬產(chǎn)權式商鋪，雖然其實際上分屬于多個不同的所有者，但其不具有構造上的獨立性，且亦不具有使用上的獨立性，他們是被作為一個整體來使用和發(fā)揮作用的，面積概念上的分割始終不是實體分割，因此筆者認為虛擬產(chǎn)權式商鋪的權利類型并非建筑物區(qū)分所有權。

有學者提出，虛擬產(chǎn)權式商鋪的產(chǎn)權是一種特殊的建筑物區(qū)分所有權，且主張“只要是建筑物各區(qū)分部分之間沒有明顯遮蔽性，在建筑物特定用途下而具有獨立性，都可成立建筑物區(qū)分所有權”。筆者認為，雖然因概念分割而形成的一個個產(chǎn)權式商鋪具有一定程度上的獨立性，但不應將這種獨立性無限放大。不論如何發(fā)展，其亦不能被擴大到等同于實體分割使用。

1.2 相鄰權說

依相鄰權形成的是不動產(chǎn)相鄰關系，指相互毗連或鄰近的不動產(chǎn)所有人或使用人之間在行使所有權或使用權時，因相互間依法應當給予方便或接受限制而發(fā)生的權利義務關系。其本質(zhì)上是對不動產(chǎn)所有權的限制。

相鄰關系的產(chǎn)生應當具備兩個條件。其一是不動產(chǎn)須相鄰：相鄰關系僅涉及不動產(chǎn)權利人，與動產(chǎn)權利人無關。相鄰不動產(chǎn)包括相鄰土地及其他建筑物、構筑物及其附屬物。相鄰包括直接毗鄰和間接毗鄰。間接毗鄰情形，以不動產(chǎn)占有、使用方面存在影響為限。其二是相鄰關系的主體為不動產(chǎn)權利人：在我國，土地屬于國家與集體所有，國家、集體通過出讓合同、承包合同等方式將用益權能讓渡給第三人，第三人因此成為使用權人。所以，不動產(chǎn)權利人包括所有權人、土地承包經(jīng)營權人、建設用地使用權人、宅基地使用權人等不動產(chǎn)物權人。

相鄰關系以不動產(chǎn)權利人的容忍義務為主要內(nèi)容，盡管其就相對方的角度而言屬于一種權利，即相鄰權，但相鄰關系主要強調(diào)的是不動產(chǎn)權利人應有的容忍義務。

按上文中相鄰關系的構成要件分析，似乎虛擬產(chǎn)權式商鋪是符合的，但我們應當注意產(chǎn)權式商鋪模式的特殊性。各產(chǎn)權式商鋪的購買者并不對自己所購買的商鋪進行直接占有使用，而是由經(jīng)營商對商場整體進行使用，這是產(chǎn)權式商鋪模式在運作方式上的要求。這樣就導致不會有各個所有人進行各自經(jīng)營的情況，也就根本不存在商鋪之間相不相鄰的問題，更不用提因商鋪相鄰使得各商鋪所有人由于法律規(guī)定而要為其他商鋪所有人使用商鋪便利對自己商鋪的權利進行主動受限的問題了。因此，雖然每個產(chǎn)權式商鋪可被視為不動產(chǎn)分割出售，但由于其未進行物理意義上的分割而不能完全等同于真正意義上的不動產(chǎn)，故完整意義上的不動產(chǎn)中存在的問題或關系并不一定都會出現(xiàn)在虛擬產(chǎn)權式商鋪模式中，相鄰關系即為典型例子。筆者認為，虛擬產(chǎn)權式商鋪中的權利不屬于相鄰權，權利類型的性質(zhì)也就不適用相鄰關系理論。

1.3 共有權說

共有是指兩個以上民事主體對某物共同享有所有權的狀態(tài)，具有如下特征：第一，共有的主體是兩個或兩個以上。第二，共有的客體是一個物，也可以是多個物?！段餀喾ā返诰攀?、九十四條規(guī)定，共有包括按份共有和共同共有。按份共有是指數(shù)人依自己的份額對共有財產(chǎn)分享權利、分擔義務；各共有人享有的權利對應的是應有“份額”。按份共有權人的份額是抽象的，而非指共有物具體的或?qū)嶓w的部分，“只是確定各共有人行使權利的比例或者范圍而已”。共同共有權是指數(shù)人依法律規(guī)定或合同約定而形成某一共同關系，基于該共同關系而共同享有的所有權。其發(fā)生的基礎是共同關系的存在，具體包括夫妻關系、家庭共同生活關系、合伙關系以及繼承關系，基于這些關系才能產(chǎn)生共同共有關系。

按份共有和共同共有具有如下四點區(qū)別。第一，產(chǎn)生原因不同。共同共有必須存在共同關系這個基礎，而前者則無此要求。第二，權利享有和義務承擔不同。共同共有人的權利及于共有物的全部并非某一部分，各共有人享有的權利和承擔的義務是相同的，而按份共有人則是根據(jù)應有份額來享有權利和承擔義務。第三，共有期間的分割限制不同。共同共有人在共有關系存續(xù)期間不得請求分割共有物，但前者除非特別約定，否則共有人有分割請求權。第四，對共有物的處分原則不同。共同共有中要對共有物處分和進行重大修繕的話，一般要經(jīng)全體共有人同意，而前者只需2/3以上共有人同意即可對共有物進行處分和重大修繕。

由于共同共有關系要求以共同關系為基礎，虛擬產(chǎn)權式商鋪各所有人之間顯然不具有上述共同共有關系。那是否屬于按份共有呢？筆者認為，虛擬產(chǎn)權式商鋪權利性質(zhì)屬于按份共有，因為商場作為一個整體，卻有兩個以上的所有權人，且各產(chǎn)權人依投資多寡來享益相應比例?；蛟S有人會說，按份共有人享有的份額只是觀念上對共有物整體的劃分，各共有人的權利是及于共有物整體的，并非只針對其中的某一部分；而實踐中，虛擬產(chǎn)權式商鋪在銷售給投資者時都會說明位于商場的某個位置，此點與按份共有的本質(zhì)內(nèi)涵不符，應透過現(xiàn)象看本質(zhì)。

事實上，對于同一商場而言，購買哪個位置的商鋪并不重要，只要投入的購房款相同，投資收益就相同。開發(fā)商銷售商鋪時，同一商場的價格是相同的，并不按商鋪所處位置之不同而異，故其并不關心商鋪的具體位置。另外，投資者不能私自經(jīng)營也不能私自委托別人經(jīng)營商鋪，故對商鋪的具體位置不會作出要求。多數(shù)情況下開發(fā)商或經(jīng)營商并不對商場作物理上的分割，即便作分割，也是出于經(jīng)營之需，租賃業(yè)務管理公司亦并不把每個商鋪所獲收益發(fā)給該商鋪所有者，而是將整個商場的收益依業(yè)主投資額多少分配給各投資者。因此，如果某個商鋪的所有者依合同上標注的編號和位置，占有、使用所購商鋪的話，不僅違反合同原意，也可能侵犯其他鋪主利益，破壞了商城整體經(jīng)營的商業(yè)價值。如果簽約時就知商鋪允許獨立經(jīng)營，位置偏僻的商鋪將難以賣出，虛擬產(chǎn)權式的商鋪將不可能銷售下去。由此，應當認為，虛擬產(chǎn)權式商鋪買賣合同中約定的商鋪位置只是一個虛擬符號，不具實質(zhì)意義，各商鋪投資者僅依自己所占份額的大小來獲取收益。

由此可見，虛擬產(chǎn)權式商鋪各所有者之間的關系，應認定為按份共有關系。

2 虛擬產(chǎn)權式商鋪權屬登記的現(xiàn)實困境

由于虛擬產(chǎn)權式商鋪屬于不動產(chǎn)，只有經(jīng)過登記，獲得國家認可，才能受到法律保護。但因虛擬產(chǎn)權式商鋪的特殊性（產(chǎn)權式商業(yè)物業(yè)中各個鋪位之間并無傳統(tǒng)意義上的分割墻壁），我國現(xiàn)行法律并未對虛擬產(chǎn)權式商鋪的產(chǎn)權登記做出明確而詳細的規(guī)定，而各個地方管理部門的做法也不盡相同。諸如北京、南京、長沙等地規(guī)定虛擬產(chǎn)權式商鋪可予登記，而上海、深圳、合肥等城市則禁止對此進行登記。

缺乏統(tǒng)一的立法指導，往往會令虛擬產(chǎn)權式商鋪失去很多潛在的中小投資者，而多地禁止登記的做法，嚴重挫傷了中小投資者投資商鋪的積極性。因不給購房者頒發(fā)所購商鋪物業(yè)的產(chǎn)證則必然導致中小投資者對商鋪的產(chǎn)權無法得到法律的有效認定和保護。如果其權利受損，甚至在不能取得商鋪房產(chǎn)共有權證書的情況下，中小投資者只能依據(jù)普通房屋買賣合同向開發(fā)商主張自己的債權而非物權。按照民法理論，在一般情況下，物權優(yōu)先于債權而受保護；基于物權保護優(yōu)于債權保護的原理，法律對投資者根據(jù)房屋買賣合同所享有的債權保護力度沒有對經(jīng)登記后產(chǎn)生的物權保護力度大。這種危及投資人投資安全的潛在風險狀態(tài)，無疑使中小投資者的投資欲求降低，損害了虛擬產(chǎn)權式商鋪的經(jīng)營發(fā)展。

在許多產(chǎn)權式商業(yè)物業(yè)問題的法律糾紛中，案件雙方爭議的焦點就在于鋪位戶主對該商場相應經(jīng)營場地所有權之性質(zhì)以及是否具有獨立完整所有權的問題，其核心即為投資者能否獲取鋪位的所有權。

所有權作為物權的一種，其客體范圍一定在物權的客體范圍之內(nèi)，即在物權法規(guī)定的“物”這一范圍之內(nèi)，故產(chǎn)權式商鋪的投資者能否取得商鋪所有權，關鍵在于商鋪是否屬于物權法上的“物”?！段餀喾ā返诙l規(guī)定，本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。表明物包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及法律法規(guī)規(guī)定的特定權利。商鋪顯然非動產(chǎn)，也非法律法規(guī)規(guī)定的特定權利，其唯一可能隸屬的范圍就是不動產(chǎn)。其實，在實踐中，開發(fā)商是將商鋪作為房屋或類似于房屋的不動產(chǎn)來銷售的。那么房屋所有權的客體是什么？包不包括虛擬產(chǎn)權式商鋪這種特殊的形式呢？

房屋所有權的客體只能是作為整體的房屋。接著來看商鋪是否屬于這一范疇。通常認為，房屋是供人們使用的、有著固定空間的建筑物；這種固定空間通常都以磚瓦等材料形成，至少也會用木板等實體材料進行彼此的隔斷。而產(chǎn)權式商鋪有概念分割和實體分割兩種，對于實體型商鋪，其以木板或玻璃等隔開，可形成固定的空間，符合房屋的核心要義，可成為所有權的客體。但我國絕大多數(shù)產(chǎn)權式商鋪系采取概念分割的虛擬產(chǎn)權式商鋪，這種商鋪的四至確實沒有墻體或其他分隔物體，但整棟房屋則有完整的墻體，筆者認為它仍然應視作為“房屋”。

我們不妨再從所有權的本質(zhì)試作分析。所有權作為物權的一種，其符合“一物一權”的基本物權法原則，因此一個所有權對應一個物，這個物應當具有可獨立于它物、可被從它物中區(qū)分開來的特性。這便是獨立性要求，即所有權的客體應當具有獨立性特點。那么虛擬產(chǎn)權式商鋪是否具有這種獨立性呢？

“一個物具有物理上的獨立性，固然可以作為獨立物而存在，但如果不具有物理上的獨立性，也可以交易上的觀念和法律規(guī)定作為標準來確定某物是否具有獨立性?！边@揭示了擁有獨立性的物所應具有的使用上、觀念上和法律上的三項獨立屬性。首先，使用上的獨立性是指事物即使在物理上與其他物互相連接但在使用時可將其劃分為若干部分而成單獨的交易對象，也不妨礙其成為獨立物，并單獨成為物權的客體。我國虛擬產(chǎn)權式商鋪中，絕大多數(shù)的情況是：每個投資者的商鋪與其他人的商鋪在物理結(jié)構上是相互連接的，雖每個人的商鋪不可能離開他人的商鋪而獨立存在，但就產(chǎn)權式商鋪的特定商業(yè)功能來說，各個商鋪可獨立的占有、使用、轉(zhuǎn)讓其攤位，其具使用上的獨立性。其次，觀念上的獨立性是可以在實踐中漸漸形成的。虛擬產(chǎn)權式商鋪模式是對一個商場整體進行分割，然后將分割出來的小面積出售給不同的投資者所有。在歐美等發(fā)達國家，經(jīng)過幾十年的成功實踐，這種模式的使用觀念已經(jīng)形成，產(chǎn)權式商鋪的分割出售得到認可，那么其也就具有了觀念上的使用獨立性。虛擬產(chǎn)權式商鋪是在上世紀90年代傳入我國，發(fā)展至今雖只有短短十幾年的時間，也出現(xiàn)了諸多問題，但這并不妨礙人們對這種將整體進行面積分割出售模式的承認。在實踐中，人們接受這種新的房地產(chǎn)營銷模式作為一種投資渠道。我國多地出現(xiàn)的“產(chǎn)權式商鋪熱”也證明了人們觀念上的認可。最后，法律上的獨立性是以法律規(guī)定為標準的，即法律通過直接規(guī)定或者間接反推等方式表明某物具有獨立性，最典型的方式就是規(guī)定可以進行登記。對此，我國各地在產(chǎn)權式商鋪引進之初基本是持準予登記的態(tài)度，但后來隨著該模式在實踐中產(chǎn)生較為嚴重的問題而逐漸轉(zhuǎn)為禁止的態(tài)度了，但這不能說明產(chǎn)權式商鋪不具有法律上的獨立性，反而說明了其可以具有法律上的獨立性之本質(zhì)。

根據(jù)上述分析，虛擬產(chǎn)權式商鋪具有法律上的獨立性，符合所有權客體的本質(zhì)要求；換句話說，虛擬產(chǎn)權式商鋪可以成為所有權的客體。但正如上文所說，在我國實踐中，許多地方法律規(guī)范禁止對單個虛擬產(chǎn)權式商鋪的產(chǎn)權進行登記，如果不準予登記，投資者對產(chǎn)權式商鋪的權利就不屬于法律上認可的所有權，這就產(chǎn)生了理論和實踐的矛盾，使得投資者處于一個十分尷尬的境地，不僅所期待的收益無所依附，甚至連投資利益都無從保障。

3 解決虛擬產(chǎn)權式商鋪權屬登記問題的措施

為適應近年商業(yè)物業(yè)的發(fā)展形勢，針對實踐中存在的問題，筆者提出如下法律上和具體運作上的建議。

第一，健全虛擬產(chǎn)權式商鋪的相應立法。其一，在相應民事法律鄰域，應明確產(chǎn)權式商鋪的物權屬性；其二，修改現(xiàn)行《房屋登記辦法》有關條款和調(diào)整各地相應實施細則，統(tǒng)一確定產(chǎn)權式商業(yè)物業(yè)的登記方法，以便切實保護中小投資者的利益，讓中小投資者可依其各自的投資比例和份額獲取投資收益。

第二，允許分割銷售。在符合國家有關法律法規(guī)規(guī)定的條件下，允許房地產(chǎn)企業(yè)分割銷售四周有明顯界限的商業(yè)設施。

第三，加強對分割銷售活動的全程監(jiān)管?？梢砸?guī)定商業(yè)設施分割銷售時應制定詳細的預售銷售方案。

第四，可采用“抽象分割”方式確認商鋪構造獨立性。比如，可以規(guī)定，商業(yè)設施分割既可采用實體墻進行分割亦可在室內(nèi)裝修結(jié)束后采取在地面嵌入銅條或使用其他適宜方式進行分割。以此認可劃線分割商鋪構造上的獨立性，清除“虛擬產(chǎn)權式商鋪”登記問題上的理論障礙。

第五，頒發(fā)整個商業(yè)房地產(chǎn)的房地產(chǎn)權證書。中小投資者可以按照投資份額獲得一定收益，取得商業(yè)房產(chǎn)的共有權證書。

參考文獻：

1.卜鯤鵬.產(chǎn)權式商鋪法律性質(zhì)探討.安陽師范學院學報.2008.3

2.崔建遠 申衛(wèi)星.物權法.清華大學出版社.2008

3.王利明.物權法論.中國政法大學出版社.1998

作者簡介：

沈暉，同濟大學法學院副教授，碩士生導師，兼職律師，研究方向為土地法和房地產(chǎn)法/房地產(chǎn)管理。

Abstract：Virtual property type shops mean that the developer sale the large-scale commercial projects by dividing them into small units，between which there is no physical space.The investors own the property and they often grant the using right to the third-party by renting or entrusting，instead of operating independently.Chinas current law on virtual shops property rights registration is not clearly，causing a lot of disputes because of unclear property rights.Therefore，this article，start from the Real Property virtual property type shops，intend to make a study on the reality of the plight of its ownership registration and the solutions.The author believes that virtual property type shops is a special kind of co-ownership according to share，the relationship between the respective owners of shops should be recognized as a relationship by shares，and the corresponding property registration legislation should be modified.

Keywords：Type of property virtual property type shops，Property registration，Legal dilemma