徐歌旋

摘 要： 空白罪狀中的補(bǔ)充條款包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等形式，但補(bǔ)充條款本身并不具有規(guī)定犯罪與刑罰的資格?？瞻鬃餇钏婕暗淖锩鶠榉ǘǚ福ǘǚ傅某闪⒁赃`反補(bǔ)充條款為前提，但補(bǔ)充條款與刑法規(guī)范目的不同。即使目的相同，“行政違法”與“刑事違法”對行為的惡性要求也不同。故而在違反空白罪狀的補(bǔ)充條款的前提下，刑法仍要對行為進(jìn)行獨(dú)立的價(jià)值判斷。

關(guān)鍵詞： 空白罪狀;補(bǔ)充條款;銷售假藥罪;行政違法;刑事違法

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.03.16

引言

2014年7月，被國內(nèi)媒體譽(yù)為“印度抗癌藥第一人”的陸勇被沅江市人民檢察院以“銷售假藥罪”的罪名起訴，隨后，陸勇被取保候?qū)彙?015年1月10日晚，陸勇和病友從無錫飛抵北京，本打算接受媒體的采訪，結(jié)果在機(jī)場被北京警方抓獲。就此，“代購抗癌藥”因法理與情理的沖突進(jìn)入民眾視野，并引發(fā)了激烈的探討。[1]最終，陸勇事件以2015年1月27日，沅江市檢察院向法院請求撤回起訴，法院當(dāng)天就對“撤回起訴”做出準(zhǔn)許裁定而告一段落。因代購未在我國藥監(jiān)部門注冊的國外藥物而被以“銷售假藥罪”追究的事件，不止這一件。2014年11月29日，南京市一對碩士研究生夫妻，趙某、馬某還因違反國家藥品管理法規(guī)銷售易瑞沙、格列衛(wèi)、特羅凱三種印度抗癌藥，而被判處“銷售假藥罪”。值得注意的是，被告人趙某律師在辯護(hù)意見中對公訴機(jī)關(guān)指控被告人趙某犯銷售假藥罪沒有提出異議，僅就被告人有坦白情節(jié)等量刑因素做了辯護(hù)。[2]顯然，無論是公訴機(jī)關(guān)還是辯護(hù)人都認(rèn)可了我國刑法第一百四十一條中“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。而《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條中又明文規(guī)定“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口”的按假藥論處。故而，合乎邏輯地推演出趙某、馬某銷售假藥。不知趙某、馬某看到和自己只是相隔幾天的陸勇被撤回起訴，該作何感受。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然陸勇代購合乎情理，但“道義感不應(yīng)沖擊法治秩序”。并明確指出“法律和依法行政的本性就是形式化，法律意義上的‘假藥從來不問藥效如何，而看是否經(jīng)過合法程序。”[3]透過此說法，我們可以管中窺豹，從而理解為何“代購抗癌藥”會(huì)產(chǎn)生情理與法理的兩難困境了。此種觀點(diǎn)的癥結(jié)在于：誤將空白罪狀中的“補(bǔ)充條款”直接作為定罪的依據(jù)，認(rèn)為行政違法必然能推導(dǎo)出刑事違法。本文力圖通過對行政違法與刑事違法關(guān)系的探討，撥開由于誤讀給理論與實(shí)務(wù)帶來的迷霧。

一、補(bǔ)充條款不可以規(guī)定犯罪與刑罰

關(guān)于哪些效力等級的法律法規(guī)有權(quán)規(guī)定“犯罪與刑罰”，學(xué)界有不同的理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑法定之法僅限于刑法;也有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《立法法》第八條的“法律保留理論”，“犯罪與刑罰”只能以法律為依據(jù);又有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國刑法第九十六條對“國家規(guī)定”的闡釋，“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”均可成為定罪量刑的依據(jù);還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、其他規(guī)范性文件”均可成為刑法中空白罪狀的補(bǔ)充條款。[4]153

誠然，隨著社會(huì)的發(fā)展，出現(xiàn)了越來越多的法定犯，將所有的犯罪構(gòu)成要求都規(guī)定在刑法典之中顯得不切實(shí)際，也必將造成刑法典繁冗浩蕩。可以想見，如若將法定犯的成立條件盡數(shù)規(guī)定在刑法中，隨著更多的犯罪種類出現(xiàn)，刑法典的穩(wěn)定性也將被亦步亦趨地更改所侵蝕殆盡。故而，就“某一應(yīng)受刑罰的行為類型，只規(guī)定了罪名與法定刑，而將其構(gòu)成要件的一部分或者全部，委托其他法律、法規(guī)等規(guī)范性文件補(bǔ)充”[4]153成為一種必然。但這并不意味著除了刑法之外的其他法律法規(guī)有權(quán)規(guī)定“犯罪與刑罰”?！霸诳瞻仔谭ㄖ校瑮l文所指明參照的法律、法規(guī)，是對犯罪構(gòu)成起著補(bǔ)充說明的作用，因而稱為補(bǔ)充條款，或者充實(shí)條款。”[4]153易言之，其他法律、法規(guī)對犯罪、刑罰的規(guī)定只是對刑法條文起著補(bǔ)充、解釋、說理、重申的作用，并不能成為認(rèn)定犯罪與裁量刑罰的單獨(dú)依據(jù)。

有學(xué)者認(rèn)為“將部分法定犯罪的罪狀描述的任務(wù)交給了行政法、經(jīng)濟(jì)法等非刑事法律，是刑事立法對非刑事法律的巧妙借用……因此，當(dāng)代意義上的罪刑法定之‘法也包含了在刑法具體法條指引下而適用的非刑事法律?！盵5]104-107筆者贊同該學(xué)者對現(xiàn)狀的總結(jié)，但對結(jié)論實(shí)難茍同，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t是基于三權(quán)分立的制衡理論?！白镄谭ǘㄔ瓌t之下，由于犯罪的法律要件及法律效果必須明定于刑法，而訂立法律則是立法權(quán)的專利，因此，立法權(quán)借由罪刑法定原則，可以制約行政權(quán)與司法權(quán)，防止政府機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)擅斷濫權(quán)?！盵6]38罪刑法定原則的初衷就是限制行政權(quán)對訂立犯罪的介入，如果贊同當(dāng)代意義上的罪刑法定之法包括刑法具體法條指引下而適用的非刑事法律，如行政法規(guī)，就等于從根本上否定了“罪刑法定原則”，從根本上否定了我國《立法法》第八條的明文規(guī)定。

“那些類似行政刑法規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)理解為：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)遇到行政犯罪時(shí)，必須交由司法機(jī)關(guān)處理?！盵7]28《中華人民共和國藥品管理法》第七十七條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道屬于假劣藥品而為其提供運(yùn)輸、保管、倉儲(chǔ)等便利條件的，沒收全部運(yùn)輸、保管、倉儲(chǔ)的收入，并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@類條文實(shí)則“并不具有獨(dú)立的刑法規(guī)范效力。離開刑法典和單行刑法，這些條款并不具有獨(dú)立的功能，也即不能單獨(dú)依據(jù)這些非刑事法律法規(guī)的刑事責(zé)任條款來判斷某行為是否構(gòu)成犯罪以及追究刑事責(zé)任?！盵8]24

二、補(bǔ)充條款與刑法目的不同

因?yàn)檠a(bǔ)充條款通常為行政法規(guī)，而行政法規(guī)與刑法的目的不同，故而即使行為人的行為違反補(bǔ)充條款，也不一定就違反刑法。我國刑法中參見非刑事法律的條文大致有以下類型：第一種是明文表述為“違反國家規(guī)定”的，此類條文共涉及20個(gè)條文26個(gè)罪名;第二種是表述為“違反……的法規(guī)”，此類條文共12個(gè)條文涉及14個(gè)罪名;第三種表述為“違反……的規(guī)定”，此類條文共17條文個(gè)涉及19個(gè)罪名;除此三種典型表述外，我國刑法中還有很多條文隱藏著類似的規(guī)定，如“違反……的規(guī)章制度”“違反規(guī)定……”“依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)……”“應(yīng)當(dāng)依照……而不”“應(yīng)當(dāng)依照……而不”“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”“不履行法律規(guī)定的職責(zé)”“違反規(guī)定”等，共計(jì)8個(gè)條文8個(gè)罪名。[9]31-32不可否認(rèn)，這些補(bǔ)充條款都是認(rèn)定犯罪時(shí)的重要參考，但這并不能推導(dǎo)出違反這些補(bǔ)充條款即違反刑法。參考是可選擇的，可選擇參考亦可選擇不參考。當(dāng)非刑事法律符合刑法旨意時(shí)，補(bǔ)充條款可作適用法條的佐證;當(dāng)補(bǔ)充條款與刑法條文所保護(hù)的法益不同時(shí)，就不能當(dāng)然地推導(dǎo)出成立犯罪。

《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條的規(guī)定更側(cè)重管理角度，而我國刑法銷售假藥罪條文除了要保護(hù)藥品的生產(chǎn)管理秩序，還要保護(hù)人的身體健康。以代購印度抗癌藥為例，我國《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條明文規(guī)定“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口”的按假藥論處。從該條文的表述可以看出，依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品本身并不是假藥，只是將其以假藥論處。之所以以假藥論處，筆者揣測有以下兩個(gè)原因：第一，《中華人民共和國藥品管理法》更多的是從“管理”的角度出發(fā)，將不符合行政審批程序的藥品以假藥論處，可促使藥品管理的規(guī)范化;第二，未經(jīng)行政審批程序的藥品從蓋然性角度，往往都是質(zhì)量有問題的，故以假藥論處。但陸勇代購的抗癌藥是從印度藥廠購進(jìn)、印度生產(chǎn)的仿制“格列衛(wèi)”抗癌藥，藥效幾乎相同。印度和瑞士兩種“格列衛(wèi)”對比檢測結(jié)果顯示，藥性相似度99.9%，且陸勇在代購時(shí)并未向其他病友隱瞞該點(diǎn)。故而，陸勇代購的抗癌藥并不屬于推論中的質(zhì)量有問題的那部分，只是單純地違反了藥品管理規(guī)定。我國刑法中的“銷售假藥罪”的犯罪客體是“既侵犯了藥品的生產(chǎn)、管理秩序，又侵犯了不特定多數(shù)公民的生命健康權(quán)”[10]860。陸勇代購印度抗癌藥行為“只是違反了國家的藥品監(jiān)督管理法律法規(guī)，并沒有侵犯不特定多數(shù)人的生命權(quán)和健康權(quán)，也未造成危害后果，況且生產(chǎn)、銷售假藥違法行為與生產(chǎn)、銷售假藥犯罪在社會(huì)危害性上有質(zhì)的不同，對社會(huì)危害性沒有達(dá)到犯罪程度的生產(chǎn)、銷售假藥行為用行政處罰予以規(guī)制即可，沒必要?jiǎng)佑眯谭ㄓ枰砸?guī)制?！盵10]853

實(shí)際上，我國刑法中假藥、劣藥的概念一直因過于形式化、不嚴(yán)謹(jǐn)、缺乏可操作性而備受爭議。世界衛(wèi)生組織將假藥定義為：故意或欺詐性地標(biāo)錯(cuò)品種或/和其來源的藥品;國際制藥協(xié)會(huì)也認(rèn)為假藥是指故意或欺詐性地標(biāo)錯(cuò)品種或/和其來源的藥品;美國《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》規(guī)定：所謂假藥是指某種藥品或藥品的容器或標(biāo)簽上，未經(jīng)授權(quán)，帶有該藥品的實(shí)際生產(chǎn)商、包裝商或經(jīng)銷商以外的其他藥品生產(chǎn)商、加工商、包裝商、經(jīng)銷商的或與之相似的商標(biāo)、商號或其他標(biāo)識(shí)、印記、設(shè)計(jì)，因而錯(cuò)誤地將該藥品指向，或使得該藥品被認(rèn)為是由該其他生產(chǎn)、包裝或經(jīng)銷商生產(chǎn)、包裝或經(jīng)銷的。[11]63-64可以看出，我國對假藥的定義與其他國家有明顯不同。國外把藥品的標(biāo)示與實(shí)際是否相符作為判斷假藥的主要標(biāo)準(zhǔn)，而我國則更加倚重藥品管理標(biāo)準(zhǔn)，更加倚重行政法的評價(jià)。有學(xué)者就敏銳地指出“刑法是司法法，不應(yīng)是行政法”[12]17。如果僅因符合行政法規(guī)就理所當(dāng)然地得出刑事違法的結(jié)論，就等于讓刑法跟在行政法身后亦步亦趨，使刑法喪失了自己的獨(dú)立品格，也使得刑法變成了行政執(zhí)行法。

三、補(bǔ)充條款與刑法對違法性要求不同

即使補(bǔ)充條款的目的與刑法條文的目的一致，也不能將補(bǔ)充條款的違法結(jié)果等同于犯罪結(jié)果。因?yàn)檠a(bǔ)充條款多為行政法律、法規(guī)，而行政法律、法規(guī)強(qiáng)調(diào)目的性而不注重法的安定性，其有可能為了達(dá)到目的而擴(kuò)張制裁范圍，不能將補(bǔ)充條款禁止的一般違法結(jié)果作為刑法禁止的犯罪結(jié)果。[13]49具體而言，補(bǔ)充條款要求的違法性與犯罪所要求的違法性不同。如果忽略了成立犯罪所需的違法性要求，就容易導(dǎo)致對罪名過于形式的理解，而這又常常會(huì)造成這樣的窘境：合情卻不合法，不得不突破邏輯規(guī)則;或者合法卻不合情，損害民眾的法信仰。將陸勇無罪釋放，如上所述，有人質(zhì)疑這是以情理沖擊法秩序，但將陸勇以銷售假藥罪入罪，則有悖法情感。故而，筆者支持實(shí)質(zhì)解釋論，在刑法用語可能具有的含義內(nèi)，著力去發(fā)現(xiàn)法條所旨在實(shí)現(xiàn)的正義，并按照正義的方向限縮犯罪的范圍?！罢Z言是不準(zhǔn)確的，常常包含一些可能被誤解的因素;許多定義的外延總是會(huì)寬于被定義的事項(xiàng)……只有對構(gòu)成要件作實(shí)質(zhì)的解釋，才能將刑罰處罰控制在合理和必要的范圍之內(nèi)。”[13]48 2014年11月3日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”此規(guī)定也表明了實(shí)質(zhì)解釋的態(tài)度，將一些表面上符合構(gòu)成要件、但情節(jié)顯著輕微的行為排除在犯罪之外。

而司法判決卻出現(xiàn)了忽視銷售假藥罪罪名對違法性要求的現(xiàn)象。如“公訴機(jī)關(guān)指控詹某私自銷售德國黑螞蟻生精片等假藥。藥品監(jiān)督管理局在檢查店鋪時(shí)，當(dāng)場扣押了6種共15盒未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理總局批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品。被告人詹某被判處銷售假藥罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣1000元?！盵14]筆者認(rèn)為詹某銷售假藥的數(shù)額不大，應(yīng)認(rèn)為未造成嚴(yán)重危害或有其他嚴(yán)重情節(jié)。雖然第一百四十一條生產(chǎn)、銷售假藥罪是抽象危險(xiǎn)犯，但也需要達(dá)到一定的情節(jié)要求，否則以行政違法處罰足矣，并不需動(dòng)用刑罰。即使按最高法、最高檢的司法解釋，也不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

同理，“被告人廖某某將向一名陌生男子購買的持久戰(zhàn)神、偉哥延時(shí)片2種藥品擺放在其經(jīng)營的中山市南區(qū)朋友成人用品店內(nèi)銷售。同年8月6日，中山市食品藥品監(jiān)督管理局在被告人廖某某經(jīng)營的上述成人用品店內(nèi)查獲上述藥品。經(jīng)該局認(rèn)定，上述藥品的外包裝（或說明書）均未標(biāo)示有效藥品批準(zhǔn)文號、進(jìn)口藥品注冊證號或醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證號，當(dāng)事人無法提供《進(jìn)口藥品注冊證》或《醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證》《進(jìn)口藥品檢驗(yàn)報(bào)告書》或注明‘已抽樣字樣并加蓋公章的《進(jìn)口藥品通關(guān)單》等相關(guān)材料。根據(jù)《藥品管理法》第四十八條第三款第二項(xiàng)和第七十八條的規(guī)定，上述藥品屬于必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，按假藥論處，不需要藥品檢驗(yàn)部門出具質(zhì)量檢測結(jié)果來認(rèn)定?！盵15]筆者認(rèn)為該判決書對被告人廖某某銷售藥品的數(shù)量避而不談，僅憑《藥品管理法》的規(guī)定，難以證明被告人的行為達(dá)到刑事違法的程度，這樣的判決書也是難以服眾的。

結(jié)語

刑法第一百四十一條生產(chǎn)、銷售假藥罪中假藥的認(rèn)定要參照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定，屬于空白罪狀，而《中華人民共和國藥品管理法》屬于空白罪狀中的補(bǔ)充條款?！端幤饭芾矸ā繁旧聿⒉荒艹蔀榉缸锱c刑罰的依據(jù)，《藥品管理法》的立法目的與刑法第一百四十一條也不相同;即使侵害了相同的法益，刑法也應(yīng)對行為的刑事違法性進(jìn)行自己的獨(dú)立判斷。

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