蘭玉靜

【摘要】間接正犯是刑事法律理論當(dāng)中的關(guān)鍵問(wèn)題，正確理解間接正犯的概念和范圍是重中之重。間接正犯和相關(guān)的犯罪類型，有著內(nèi)在的邏輯和聯(lián)系，同樣也有著深刻的區(qū)別，界定它們之間的關(guān)系，就是間接正犯問(wèn)題研究的重點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】間接正犯；實(shí)行行為；特定

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）07-134-01

一、間接正犯的概念

要了解間接正犯，需要把握概念，從刑法的發(fā)展歷程來(lái)看，學(xué)者們對(duì)間接正犯的看法也是各式各樣的，總結(jié)起來(lái)，大致可以分為以下幾種。第一，從工具論的視角對(duì)間接正犯進(jìn)行闡發(fā)和解釋。德國(guó)偉大的刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為，“間接正犯指雖非因行為人自身的行為，而是通過(guò)其他人（甚至是被害人自己）而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之人?！倍毡镜闹谭▽W(xué)家大塚仁教授認(rèn)為，間接正犯是“將他人作為工具加以利用，實(shí)現(xiàn)犯罪的情形，稱為間接正犯”。日本另外一位法學(xué)家川端博指出，“所謂間接正犯，系指利用他人為道具而實(shí)現(xiàn)犯罪之正犯形態(tài)。”在我國(guó)，著名刑法學(xué)家張明楷教授也持相似的看法，他指出“間接正犯是指利用非正犯的他人實(shí)行犯罪的情況。”第二，以列舉的方法來(lái)對(duì)間接正犯進(jìn)行歸納式的總結(jié)。法學(xué)家韓忠謨指出，“利用無(wú)故意或無(wú)責(zé)任能力人的行為，或利用他人違法行為遂行自己的犯罪者，為間接正犯?！辈潭浙懻J(rèn)為，“間接正犯是指利用無(wú)責(zé)任能力人或無(wú)犯罪故意人，以實(shí)施自己之犯罪者?！背松鲜鰩孜唤淌谥猓€有不少學(xué)人持此種觀點(diǎn)，在此不做贅述。第三、復(fù)合型的方式來(lái)界定，即將工具論和“非共同犯罪”的本質(zhì)相結(jié)合。這樣的觀點(diǎn)，基本上盛行于我國(guó)，其中陳興良教授指出，“間接實(shí)行犯把一定的人作為中介實(shí)施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共同犯罪關(guān)系，間接實(shí)行犯對(duì)于其所通過(guò)中介實(shí)施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。這種實(shí)施犯罪行為的間接性和承擔(dān)刑事責(zé)任的直接性的統(tǒng)一就是間接實(shí)行犯?！标惤淌诘倪@種看法，是此類觀點(diǎn)的典型代表。

二、間接正犯的存在應(yīng)當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件

主觀上，利用者應(yīng)當(dāng)擁有超越中介的意思支配，而在客觀上，犯罪行為和犯罪主體的身份可以分開(kāi)。不過(guò)這只是對(duì)犯罪行為的概念做出的分析，這僅僅是把行為放在規(guī)范評(píng)價(jià)的范疇之內(nèi)，行為人是否可以做出一個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)考慮到立法的真正用意。就間接正犯成立的客觀要件來(lái)分析，它不只是行為和主體的拆分，事實(shí)上應(yīng)當(dāng)顧忌行為和主體的資格分離的情況。在規(guī)范的角度來(lái)看，有些犯罪行為應(yīng)當(dāng)由特定的資格者來(lái)實(shí)施，并不是任何人都可以實(shí)施的。因此總的說(shuō)來(lái)，行為和主體的不分離大致有以下兩種類型：首先，行為應(yīng)當(dāng)以自己的身體動(dòng)作為其核心內(nèi)容；其次，行為的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)和行為的主體有密切相關(guān)，不應(yīng)嚴(yán)格分割。據(jù)此，在這樣的條件下審視親手犯。那么它一方面是來(lái)自行為本身的因素，在另一方面來(lái)看，是由于法律的規(guī)定。就犯罪而言，它因?yàn)椴煌姆诸愐罁?jù)可以分成不同的類型：一，以犯罪主體來(lái)做劃分，也就是說(shuō)可以根據(jù)犯罪主體能否擁有一定的身份。這樣可以將其劃分為身份犯和非身份犯；二，作為實(shí)施犯罪行為的主體，它是否擁有特定的犯罪目的才能構(gòu)成犯罪，分為目的和非目的犯；三，從行文的類型的角度來(lái)看，可以分為作為和不作為犯；四，還可以分為行為犯和結(jié)果犯。

三、間接正犯的錯(cuò)誤

（一）利用者對(duì)被利用者的情況認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形

利用者的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是什么呢？在理論上看來(lái)，利用者對(duì)被利用者情況認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括這兩種情形，即一，利用者意欲將本來(lái)并無(wú)刑事責(zé)任能力的人，錯(cuò)誤的認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的刑事責(zé)任能力。二，作為真正實(shí)施犯罪活動(dòng)的利用者，他是將原本就有刑事責(zé)任能力的被利用者，錯(cuò)誤的認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)沒(méi)有刑事責(zé)任能力。總之，在利用者的角度來(lái)看，無(wú)論是有還是沒(méi)有刑事責(zé)任能力，他的目的是如何來(lái)誘使被利用者做出其意欲的犯罪行為。在通常情形下，是利用者以教唆、幫助等行為，來(lái)實(shí)施他的犯罪行為。

在這里，要指出的是，無(wú)論是以上何種情況，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為間接正犯。原因就在于這幾點(diǎn)：在我國(guó)的刑法理論中規(guī)定，即共犯是指至少兩人以上實(shí)施共同故意犯罪，只有具備這個(gè)條件才能說(shuō)是共犯。在這里，利用者將沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人，認(rèn)為他是有刑事責(zé)任能力。我們從客觀的角度進(jìn)行分析，可以得出這樣的結(jié)論，即不管是教唆還是其它行為，都是希望擺脫利用者的身份，達(dá)到犯罪的目的。不過(guò)這只是一種假象，被利用者本人事實(shí)上并不擁有刑事責(zé)任能力，因此他從根本上來(lái)看是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的。被利用者的行為本身就不是刑法學(xué)意義上的行為，所以在根本上就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪行為。

（二）不知情的被利用者中途知情的情形

除了上述情形之下，還有一種更為復(fù)雜的情況。這就是開(kāi)始不知情的被利用者，后來(lái)在犯罪行為實(shí)施的過(guò)程中了解到了自己的行為的意義。如果是這樣的情形，那么對(duì)利用者而言就具有了不同的意義。有這幾種情形：第一，當(dāng)犯罪活動(dòng)實(shí)施后，了解到了真正的情況，此時(shí)被利用者才知道真正的情況。在這樣的狀態(tài)之下，利用者是構(gòu)成了間接正犯，這點(diǎn)毋庸置疑。第二種情況是，被利用者預(yù)先就完全知情，但是他并沒(méi)有能力從根本上阻止犯罪行為和結(jié)果的發(fā)生。在這樣的情形下，利用者讓然是構(gòu)成了間接正犯。第三種情況是，利用者誘導(dǎo)被利用者實(shí)施犯罪活動(dòng)。不過(guò)犯罪行為還沒(méi)有進(jìn)行完，已經(jīng)意識(shí)到了行為的意義。然后自動(dòng)放棄犯罪活動(dòng)。在這種情況，利用者還是構(gòu)成間接正犯。而第四種情況是這樣的，即被利用者在受利用者的鼓惑之后，就知道了情形，但是他并沒(méi)有自行停止，依然實(shí)施了犯罪行為，促使犯罪結(jié)果的發(fā)生。在這樣的情形之下，是不能被認(rèn)為是間接正犯，而認(rèn)當(dāng)作共同犯罪的認(rèn)定。

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