王有糧

【摘要】相較其他法律，刑法可謂中國傳統(tǒng)法律中制度最完善、體現(xiàn)傳統(tǒng)理念最為充分的部分。雖然學(xué)界對中國法律的近代轉(zhuǎn)型多有探討，但基于基層司法檔案、以法律社會學(xué)為基本視角的研究卻尚顯闕如。本文正是在方法論的意義上，對上述可能性進(jìn)行探討。

【關(guān)鍵詞】中國近代刑法史；進(jìn)路；司法檔案；法律社會學(xué)

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）11-084-03

作為人類社會的主要法律，刑法及其運行狀況對任何國家的法律運行都極其重要，而對傳統(tǒng)中國而言刑法的重要性尤顯突出。一方面，刑法是傳統(tǒng)中國最主要的法律淵源。就如同日本學(xué)者滋賀秀三所言，“中國的所謂法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法、行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成”。另一方面，中國傳統(tǒng)刑律的內(nèi)涵與外延遠(yuǎn)比今日所謂“刑法”要寬闊深宏。在傳統(tǒng)時代以刑典為主要法律表現(xiàn)形式的法律文化中，刑典影響甚至涵納了其它法律部門。有研究者就指出，“中國傳統(tǒng)法律文化可謂是一種刑事性或者說以刑法化為其基本特色的公法文化”，而這種刑事性的法律表現(xiàn)為“法典的刑法化”、“刑法的刑罰化”和“民事的刑法化”的特征。

而西歐啟蒙運動以來的法律史表明：隨著社會層面上“市民社會”與“政治國家”的漸次分離和思想層面上對中世紀(jì)神學(xué)桎梏的揚棄，近代西方刑法的理論構(gòu)架日漸清晰。1764年1月，意大利刑法學(xué)家貝卡里亞在其名著《論犯罪與刑法》中指出：

人們可以總結(jié)出一條頗為有益的普遍公理，然而它卻不是那么符合習(xí)慣——某些國家中最普通的立法者。這條公理就是：“為了不使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行，從本質(zhì)上來說，刑罰應(yīng)該是公開的、及時的、必需的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的并由法律規(guī)定的”。

而是年2月，落魄的曹雪芹在乾隆盛世故去，那些被孔飛力稱作“大恐慌”的案件尚未發(fā)生，就在這“中國悲劇性近代的前夜”，內(nèi)在體制與外來世界給傳統(tǒng)社會帶來的深刻危機(jī)均尚未顯現(xiàn)，帝制中國也鮮有意愿主動了解西方。這一時期西方對中國情況的知曉雖不多，但《大清律例》被翻譯到西方，它“高度的條理性、清晰性和邏輯一貫性”甚至還博得了其首位西方譯者的譽美之詞。

然而此后“中”與“西”之間的法制近代化、尤其是刑事法制近代化卻走上了兩條完全不同的道路。1791年法國憲法將罪刑法定原則作為憲法原則加以確定的時候，英國馬嘎爾尼使團(tuán)要在一年后尚才訪華；當(dāng)1810年《法國刑法典》確立罪刑法定原則之后，比利時（1813）、德國（1876）、日本（1882）、意大利（1889）等西方各國競相效仿。如果說西方各國走上刑法近代化的道路出于主動的話，那么中國刑法近代化的歷程則始于被動。1840年鴉片戰(zhàn)爭前后，西方對《大清律例》的贊嘆被列強(qiáng)對中國法律的指責(zé)與批判取而代之?！吨杏⑽蹇谕ㄉ陶鲁獭返谑钜?guī)定：“倘遇有交涉詞訟……其英人如何科罪，由英國議定章程、法律，發(fā)給管事官照辦，”則更是以不平等條約的形式確認(rèn)了英國人的治外法權(quán)。此舉隨即為列強(qiáng)效法。外國人在中國的司法特權(quán)被擴(kuò)大，凡締約國在華的僑民均不由中國司法機(jī)關(guān)管轄，而由各國駐華領(lǐng)事依其本國法律裁判。①其時，有識之士如鄭應(yīng)觀者則從日本法制改革的成功經(jīng)驗看到收回領(lǐng)事裁判權(quán)的希望。他認(rèn)為日本也經(jīng)歷了“強(qiáng)鄰壓主”，以致“凡有詞訴仍由駐日西官質(zhì)訊科斷”。后因日本“更定刑章仿行西例”，其領(lǐng)事裁判權(quán)終被收回，“遂改由日官審判”。此觀點終獲清廷認(rèn)同。朝廷考慮“通商交涉事益繁多”，則“著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”。收回治外法權(quán)遂成中國刑法近代化之重要“契機(jī)”。而修律大臣沈家本則更是將“科學(xué)大明”與“研精政法”視為“十九世紀(jì)以來”西方能有“今日之盛”的必然因素。1904年修訂法律館開館后，沈家本等人著手對《大清律例》進(jìn)行局部刪修。1910年5月15日清政府將刪修后的刑法頒布為《大清現(xiàn)行刑律》，1911年1月15日清政府公布《大清新刑律》，它確立了罪刑法定這一近代刑法的基本原則，為中國歷史上第一部近代刑法典。在該法典的編纂過程中，發(fā)生了著名的“禮法之爭”，②因而其保留部分傳統(tǒng)法律的規(guī)范。

辛亥革命以后的立法活動，要么屬沿用舊律的權(quán)宜之計，要么仍舊是西方?jīng)_擊的結(jié)果。北洋時期的立法大致屬于前者（袁世凱下令對《大清新刑律》進(jìn)行修正，③1912年3月30日《暫行新刑律》頒布），而1928年以后的立法更多是后者的一種表現(xiàn)。南京國民政府成立后，暫時沿用北洋政府《暫行新刑律》，1928年3月10日公布了司法部長王寵惠等編纂的《中華民國刑法》。1935年1月1日國民政府將立法院刑法起草委員會重新起草頒布的刑法典，于是年7月1日正式施行。1935年民國刑法分總則、分則兩編，計四十七章，三百五十七條。該部法典立法技術(shù)日趨完善，進(jìn)一步刪除了刑法中的傳統(tǒng)因素，吸收了世界各國的刑法理論與刑法原則，其條文除少數(shù)被修正外，至今尚為我國臺灣地區(qū)所沿用。從“后見之明”的視角觀之，該部法典似已能有效適應(yīng)并調(diào)整臺灣地區(qū)的“現(xiàn)代社會”，然而在歷史的語境中該法典的誕生仍沒擺脫清末修律以來中國法典被動回應(yīng)外部沖擊的命運。日本學(xué)者劉得寬指出：民國政府于1928年在南京設(shè)置立法院開始系統(tǒng)編纂近代法典，而“在此之前，1922年的華盛頓會談，作為撤除在華領(lǐng)事裁判權(quán)的條件，列強(qiáng)要求中國制定民商事和刑事法典。”正是在如此這般的外在壓力之下，1935年刑法以及刑民事訴訟法才“相繼問世并得到實施”。

就中國傳統(tǒng)社會末期的刑事案件及其審判問題，國外法史學(xué)界的研究已略所涉及，如斯坦福大學(xué)蘇成捷（Matthew H. Sommer）教授的專著《中華帝國晚期的性、法律和社會》；又如，美國塔爾薩大學(xué)步德茂（Thomas M.Buoye）教授所著《過失殺人、市場與道德經(jīng)濟(jì)：18世紀(jì)中國財產(chǎn)權(quán)的暴力糾紛》。國外學(xué)者的上述研究呈現(xiàn)出三個特點：一則，在內(nèi)容上，雖已涉及法律與社會的關(guān)系，但究其旨趣仍在以刑事案件為例研究法律之外的社會問題，直接研究法律制度本身與地方社會互動的成果尚較鮮見；二則，在時間段上，主要集中帝制中國后期，對民國時間的關(guān)注較少；三則，在史料的使用上，仍停留在《刑科題本》等中央檔案，因域外研究者的條件所限未能及于基層檔案，其內(nèi)容自然對基層社會與刑事法律制度的互動難有涉及。

國內(nèi)學(xué)界法律社會史研究的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)相當(dāng)深厚，前輩學(xué)者如瞿同祖等在此研究領(lǐng)域可謂開風(fēng)氣之先。一方面，雖然法律社會史的研究徑路漸成風(fēng)氣，如張仁善著《法律社會史的視野》、《禮·法·社會——清代法律轉(zhuǎn)型與社會變遷》等；但另一方面，這種風(fēng)氣主要及于民事法律領(lǐng)域（如吳佩林、張勤、劉昕杰等學(xué)者之研究成果），對民國刑法或刑事審判的研究仍停留在制度史的層面上，如田宏杰著《中國刑法現(xiàn)代化研究》、吳宇欣著《民國刑事法律制度研究》、謝冬慧著《中國刑事審判制度的近代嬗變：基于南京國民政府時期的考察》等。

既有研究呈現(xiàn)出兩大特征：一則，在近年來的法律史研究中，對民國基層刑事審判中法律與社會的互動進(jìn)行系統(tǒng)性研究的成果尚顯闕如，這為本課題的開展預(yù)留了必要的理論空間；二則，既有之刑事法律制度史研究與民事法律社會史研究為開展本課題提供了必要的學(xué)術(shù)準(zhǔn)備。理解近代中國以來的相關(guān)問題似乎總是困難重重的。賽珍珠在其諾貝爾文學(xué)獎（1938年）答謝辭中提到，當(dāng)她“被問及中國人是什么樣時”，“中”、“西”之間的“心靈相似”成為賽氏對中國農(nóng)村（農(nóng)民）的基本認(rèn)識。也許是文學(xué)家的筆觸總是飽含深情，也許是長達(dá)四十年的中國生活使她對中國有了某種“了解之同情”，賽氏對中國的上述印象是清麗而明快的。然而在大多數(shù)情況下，近代中國的各種問題似乎顯得復(fù)雜而難以簡單理解。例如，1940—1942年間在河北和山東進(jìn)行調(diào)查的南滿鐵道株式會社調(diào)查部（簡稱“滿鐵”）人員在調(diào)查編撰《中國慣行調(diào)查報告》（簡稱“《慣調(diào)》”）時，覺得中國農(nóng)民的“性情古怪”。這大抵是沒有在“心靈相似”的意義上真實“同情”到中國農(nóng)民的處境，以致后來杜贊奇在他的研究中都不敢輕信《慣調(diào)》所載材料。

日本法律史學(xué)者高見澤磨正是注意到了中西法律對比上的這種困難，他認(rèn)為無論是“從學(xué)術(shù)的角度去定義西方型的法”還是“與西方型的法相對照，中國固有法型的法應(yīng)如何體現(xiàn)”都“并非易事”。也正是基于上述困難，夏勇在研究清末民初的中國法治變革時認(rèn)識到，“處在改革與秩序、創(chuàng)新與固本、批判與建設(shè)、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中法與西法的矛盾漩渦中幾乎難以自拔”的中國法學(xué)研究者，“的確有必要”對近代法律史做“認(rèn)真梳理和學(xué)習(xí)”。因之不難發(fā)現(xiàn)，史學(xué)層面的爬梳不僅為呈現(xiàn)法制變革之種種面相所需，亦是建構(gòu)今日中國法治之重要借鏡。也就如謝鴻飛所言，“繼承和保守傳統(tǒng)，不僅是處于對傳統(tǒng)的偏執(zhí)或激情，也是基于現(xiàn)實的功利考慮，因為法律并不是孤立的，它無法超越各種制約因素而發(fā)展”。

然而筆者所謂史學(xué)層面的爬梳，卻并不意味著對歷史法學(xué)派的“路徑皈依”。這是由于，同樣誕生于西方學(xué)術(shù)背景譜系中的歷史法學(xué)與客觀呈現(xiàn)并反思近代中國基層刑事審判存在著一定內(nèi)在矛盾。按照鄧正來的歸納，西方法學(xué)中的歷史法學(xué)派一則容易將復(fù)雜的法律史現(xiàn)象抽象為純粹的事件而“無視人的取向”，二則也容易忽視律師、法官、法學(xué)論者等等法律人的通過創(chuàng)造性的理性或試錯過程取得的成就。歷史法學(xué)派的上述特性被概括為“結(jié)構(gòu)功能主義”，其要義即“更適合解釋靜態(tài)的結(jié)構(gòu)”而“不適合解釋變革”。但近代中國法律史乃至整個近代中國社會所面臨的問題與所經(jīng)歷的際遇均被概括為“兩千年未有之大變局”，而本研究試圖呈現(xiàn)與反思的恰恰就是中國近代刑事案件審斷變革的基層面相、特別是居于制度變化與司法實踐之間的基層刑事審斷參與者（兼理司法、刑事被告人、被害人及相關(guān)家族與社會力量，等等）的外在行為與內(nèi)在心態(tài)對整個刑事審判的制約或建構(gòu)，因此本研究不僅不能忽視制度變革與個人因素，反而應(yīng)當(dāng)以之為研究重點。

故而在研究方法上，此處所謂歷史的爬梳并不當(dāng)然意味著歷史法學(xué)派的方法，而是某種更加符合研究對象特征的方法。筆者堅持法律社會史的基本方法。這是因為在學(xué)術(shù)思想的意義上“凡是在邏輯上難以理解的事情，在社會學(xué)上都可以被理解”。如果此種觀點不僅僅是某一論者的個人偏好，其普遍合理性的理據(jù)在于，社會學(xué)的分析結(jié)果成就了知識形式上的有效性，而正是這種有效性在聚訟紛紜的近代中國法律史現(xiàn)象中滿足了“超越主體的有效性要求”，使得本領(lǐng)域追求表達(dá)合理性的研究文本“可以通過批判和論證加以還原”。不僅如此，而且法律社會史的嘗試已然展現(xiàn)出其獨特的優(yōu)勢，它更有助于“在歷史發(fā)展的脈絡(luò)當(dāng)中觀察法的沿革”，有助于理解“整體社會結(jié)構(gòu)中觀察法的位置”，還有益于“在微觀權(quán)力的運作過程中觀察法的實踐”。當(dāng)然，這樣的理論進(jìn)路為筆者的寫作提出了一個要求，那就是要盡可能排除“進(jìn)步史觀”對研究的先驗影響，以期求得某種“了解地同情”。如果“將整個中國的近代法史看做是優(yōu)勝劣汰的過程，并認(rèn)為存在卻處于劣勢的中國法是落后的話，”那么關(guān)于中國近代法律史的研究很有可能喪失其意義。申言之，在法律社會史研究中，作為研究對象的基層司法檔案實際是一種偏差樣本。

盡管有研究將陷入近代中國變法中的“變與不變”的討論視為一種悖論，并將之看成關(guān)于“中國近代的法治思考”的“明顯缺陷”之一，然而在法律社會史的理論視野中，變與不變?nèi)耘f是討論中國近代法律制度與審判活動演變的一對“有效性”的范疇。

注釋：

①如1906年6月30日美國國會通過法案：“在華美國法院對民刑案件，初審及上訴之管轄權(quán)，又在華美國領(lǐng)事法庭之管轄權(quán)，皆應(yīng)按照該條約及現(xiàn)行關(guān)于在華美國領(lǐng)事法庭之一切美國法律行使之”。

②所謂“禮法之爭”，是指在清末修律活動中，以沈家本、伍廷芳為代表的“法理派”與張之洞、勞乃宣為帶表的“禮教派”針對修訂新刑律進(jìn)行的爭論，其爭論的要點在于如何對待傳統(tǒng)“禮教”。前者主張更多采用西洋法理，如沈家本提倡“司法之獨立”；而“禮教派”卻最終影響了朝廷，他們認(rèn)為“刑法之源，本乎禮教，……中國素重綱常，故于干名犯義之條，立法特為嚴(yán)重?！参遗f律義關(guān)倫常之條，不可率行變革”。需要說明的是，對上述人物觀點的劃分并不絕對，只是法律史寫作中中的概括需要與表達(dá)習(xí)慣；此外有研究提示，“禮教派”或近代變革中的保守勢力，其思想淵源原不僅僅是在西方?jīng)_擊下的被迫回應(yīng)，而早在《四庫全書總目提要》這樣的經(jīng)典文獻(xiàn)中，其對外來思想、制度的基本看法就可覓得蹤跡。

③1912年3月10日袁世凱在就任臨時大總統(tǒng)當(dāng)日就發(fā)布命令：“現(xiàn)在國民法律未經(jīng)議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條應(yīng)失效力外，余均暫行援用，以資遵守”。

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