鄧強　李軍輝　李金月

摘要：該文通過對當前檢察機關(guān)司法實踐中電子證據(jù)取證遇到的問題進行分析，本著實事求是、遵循法理的精髓、積極提出相關(guān)的應對措施，如進一步健全法律制度，統(tǒng)一執(zhí)法標準、尺度，完善取證手段，加強對檢察人員電子取證能力培訓等，以指導司法機關(guān)正確運用電子證據(jù)取證措施，維護當事人合法權(quán)益。

關(guān)鍵字：電子數(shù)據(jù)取證；電子證據(jù)問題；對策探析

中圖分類號：TP311 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3044（2015）20-0014-02

The Problems Existing in the Electronic Evidence Forensics Analysis and Counterme Asures

DENG Jiang， LI Jun-hui， LI Jin-yue

（Shijiazhuang City of Hebei Province people's procuratorate， Shijiazhuang 050072，China）

Abstract： this article through to the current procuratorial organs in the judicial practice problems of the electronic evidence forensics is analyzed， the essence of the spirit of seeking truth from facts， to follow the law， actively put forward relevant measures， such as to further improve the legal system， unified law enforcement standard， the scale， improve the means of evidence collection， strengthen to the prosecutors electronic evidence ability training， etc.， to guide the judicial organs correctly using the electronic evidence forensics measures， maintaining the legitimate rights and interests of the parties.

Key words： electronic data evidence； electronic evidence； countermeasure analysis

2012年3月14日，十一屆全國人大表決通過了關(guān)于修改《刑事訴訟法》的決定，修改后的《刑事訴訟法》已于2013年1月1日起正式實施。修改后的《刑事訴訟法》完善了原先的證據(jù)制度，其中，第48條新增了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)種類，標志著我國《刑事訴訟法》對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)地位予以肯定，明確了電子證據(jù)的法律地位。但由于現(xiàn)有法律制度缺乏專門的電子證據(jù)取證方面的規(guī)定，實踐中電子證據(jù)取證面臨著巨大的挑戰(zhàn)。電子證據(jù)取證難、認證難是檢察機關(guān)在查辦涉及電子證據(jù)的犯罪案件中遇到的最大困擾。如何依法有效進行電子證據(jù)取證成為目前檢察機關(guān)辦案工作中亟待解決的問題。

1 電子證據(jù)取證存在問題分析

1） 取證不嚴謹、電子取證質(zhì)量低，成案率不高。造成此種情況的原因在于：

一是取證工作量大，取證環(huán)境復雜、取證效果難以保證。一方面，日新月異的技術(shù)發(fā)展和各式各樣的新奇案情，使得取證環(huán)境變得復雜和多樣。目前，電子證據(jù)取證的環(huán)境已經(jīng)從個人計算機的硬盤和內(nèi)存發(fā)展到手機、服務器集群、網(wǎng)絡、云計算設(shè)備等。日益變換的技術(shù)環(huán)境通常需要不同的方法來應對。另一方面，現(xiàn)代數(shù)字犯罪現(xiàn)場往往涉及海量數(shù)據(jù)存儲、無處不在的容易消失的數(shù)據(jù)源以及范圍和地點難以確定的大型復雜案件現(xiàn)場。要從復雜的環(huán)境和海量的電子數(shù)據(jù)中恢復和提取證據(jù)并加以分析，工作量和工作難度十分巨大。

二是取證活動缺少法律規(guī)制。刑事訴訟法雖然規(guī)定了電子證據(jù)的獨立證據(jù)地位，但對電子取證活動如何進行，法律并沒有相應的規(guī)定，相關(guān)司法部門配套法規(guī)也少。目前只有公安部和最高人民檢察院頒布的《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》、《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》等工作規(guī)則，但這些規(guī)定只涵蓋犯罪現(xiàn)場勘驗與檢查、電子證據(jù)鑒定等部分電子取證措施，并不能涵蓋所有電子取證活動，如對電子數(shù)據(jù)提取、數(shù)碼恢復、密碼破解、綜合數(shù)據(jù)分析等其他電子取證方法我國法律尚未制定統(tǒng)一的規(guī)范與標準；另外，上述規(guī)定很多還只是援引傳統(tǒng)證據(jù)取證的一些程序性規(guī)則，對電子證據(jù)取證適用性差，且很多規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致有些取證活動不規(guī)范，取證方式、手段不完善，檢察人員取證隨意性大，這些可能會導致案件無法立案或撤案等風險。

2）電子證據(jù)證明力差，多用作為辦案線索而非定案證據(jù)。電子證據(jù)具有無形性、脆弱性、多樣性等特點，可以不斷地復制，以及被修改和偽造。所以，與物證、書證等可以直接作為原始證據(jù)相比，電子證據(jù)很難作為原始證據(jù)直接使用。電子證據(jù)屬于證據(jù)學上一種特殊的間接證據(jù)，其證明力的認定必須建立在一套獨有的科學的法定規(guī)則上，僅僅依靠傳統(tǒng)證據(jù)的證明規(guī)則是不夠的。

3）電子證據(jù)取證困難。隨著電子信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，電子證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、獲取和保全越來越復雜和困難。電子證據(jù)取證技術(shù)跟信息技術(shù)發(fā)展的落差有加大的趨勢。檢察偵查人員網(wǎng)絡技術(shù)專門知識缺乏，也成為調(diào)查取證難的一個原因。偵查案件是一項專業(yè)技術(shù)性很強的工作，要求辦案人員具有相當高的專業(yè)知識和精湛的辦案技能。如果偵查人員缺乏電子證據(jù)取證專門知識和個人業(yè)務能力，必然導致調(diào)查取證難。

2完善電子證據(jù)取證制度的對策

2.1 健全電子證據(jù)取證立法

完善強制記錄和保存信息制度。（1）應擴大強制記錄和保存電子數(shù)據(jù)的適用范圍，偵查機關(guān)可以要求任何單位和個人提供所控制下的與案件相關(guān)的計算機數(shù)據(jù)，可以要求網(wǎng)絡服務提供者提供控制范圍內(nèi)的與案件相關(guān)的用戶網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，但對個人和其他單位的這種強制取證活動，應納入司法審查中。（2）增加網(wǎng)絡服務提供者個個人在協(xié)助取證期間保密的規(guī)定。有電子證據(jù)保護、收集、記錄的人員或單位，必須對偵查機關(guān)采取的取證措施進行保密。

完善電子證據(jù)取證措施及其取證程序方面的規(guī)定。建議我國司法部門在科學調(diào)研的基礎(chǔ)上，制度出臺涉及數(shù)據(jù)恢復、數(shù)據(jù)挖掘和過濾、密碼破解、計算機搜查、電子數(shù)據(jù)扣押、電子檔案管理、網(wǎng)絡監(jiān)控、網(wǎng)絡過濾、網(wǎng)絡通緝、網(wǎng)絡搜索燈適用電子取證需要的有關(guān)電子取證措施的具體程序和工作規(guī)定?？梢栽趨⒄諅鹘y(tǒng)證據(jù)的取證方法基礎(chǔ)上，進一步明確上述各類電子證據(jù)取證措施的適用對象、適用范圍、適用條件及適用程序，以便在司法實踐中讓偵查人員針對現(xiàn)場的具體情況迅速做出判斷，采取最合適的方法獲取證據(jù)。

建立獨立的電子證據(jù)搜查、扣押規(guī)則。在立法上有必要對電子證據(jù)的范圍進行列舉式的概括，并針對各類典型電子證據(jù)的特點，制定相應的搜查、扣押規(guī)則，以適應獲取電子證據(jù)的合法性和客觀性要求。

明確電子證據(jù)的認定規(guī)則。目前嗲子證據(jù)的認定仍普遍采用傳統(tǒng)證據(jù)的認定規(guī)則。刑事訴訟法將電子證據(jù)明確定為一種新的獨立的證據(jù)種類，在立法上充分考慮到電子證據(jù)及其脆弱、容易被修改等獨特性，制度相對獨立的電子證據(jù)證明規(guī)則十分必要。只有將電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的證明規(guī)則相對獨立，才能有利于電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮其作用，規(guī)范電子證據(jù)的應用，為相關(guān)證據(jù)的取證、舉例、質(zhì)證和采信提供依據(jù)，促使電子證據(jù)取證的科學發(fā)展。

2.2 完善取證方法

合理使用偵查手段。合理使用搜查和勘驗、檢查等證據(jù)收集措施發(fā)現(xiàn)和提取各種電子證據(jù)。通過搜查、勘查以及電子數(shù)據(jù)恢復技術(shù)找出計算機中存儲著哪些數(shù)據(jù)什么數(shù)據(jù)有可能作為證據(jù)使用。收集電子數(shù)據(jù)的過程要遵循有關(guān)規(guī)定，收集、提取電子證據(jù)的方法應科學、可靠、確保電子取證來源和過程的合法、有效。

科學進行專業(yè)技術(shù)分析。主要包括（1）依托技術(shù)對丟失和破壞的電子證據(jù)進行恢復和取證。電子證據(jù)本身是非常脆弱的，很容易被損壞或者被修改，哪怕是一個字節(jié)的改變，都會失去證據(jù)的有效性。為了做到在取證過程中不會修改、刪除電子數(shù)據(jù)，所有的分析都應該在復制的硬盤上進行。（2）采用科學的方法對電子證據(jù)進行分析。信息技術(shù)發(fā)展非常迅猛，所以取證步驟和程序必須不斷調(diào)整以適應技術(shù)的進步。檢察機關(guān)必須自主開發(fā)相關(guān)的計算機取證工具，詳細記錄取證分析人員取證的全過程，由專業(yè)技術(shù)人員提供分析的結(jié)果，以及取證的流程，使用的設(shè)備（軟件、硬件）的詳細描述等內(nèi)容。（3）破解疑云，再現(xiàn)證據(jù)。通過電子證據(jù)內(nèi)容再現(xiàn)犯罪事實，再將電子證據(jù)與其他證據(jù)之間是否一致，結(jié)合整個案情進行綜合分析，推理判斷其中的邏輯關(guān)系，與案件發(fā)生的時間、地點、原因等有無聯(lián)系，從而認定電子證據(jù)的原始性和內(nèi)容的真實性。

完善證據(jù)審查。最后，查獲的電子證據(jù)，應該結(jié)合其生產(chǎn)、存儲、傳輸特點，環(huán)環(huán)相扣，認真審查電子證據(jù)的生成、存儲、傳送等相關(guān)環(huán)節(jié)，確保取證能夠?qū)嵤虑笫?、依法科學。

任何一項新的法律制度，都需要在司法實踐中通過實際運用來發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，才能不斷地走向成熟和完善。目前，刑事訴訟法已經(jīng)確立電子證據(jù)獨立的證據(jù)地位。但是由于時間短，電子證據(jù)取證相關(guān)配套法律制度不完善，在司法實踐中仍存在很多問題。本文，在深入調(diào)研分析的基礎(chǔ)上，提出了一系列解決問題的辦法，旨在為立法者提供司法實務的借鑒，以促進我國電子證據(jù)取證工作的開展，確保電子證據(jù)得到有效運用，更加充分地發(fā)揮村居法治、保障人權(quán)和維護穩(wěn)定的作用。

參考文獻：

[1] 丁紅軍. 電子證據(jù)取證原則在司法實踐中的應用[J]. 山西高等學校社會科學學報， 2011（9）.